壹、【前言】：
日前非洲肯亞的高等法院（the High Court of Kenya），針對9名被控在「公海」（the high seas）有海盜行徑的「嫌疑犯」（the suspected pirates），作出了該法院對於前開9名嫌疑犯並無司法管轄權（lack of jurisdiction），理應該立即釋放的決定。法庭同時認為這幾名嫌疑犯足為「法庭監護」（wards of court）的對象，應該受到法庭的特別保護，其並要求肯亞政府應該確保這些嫌疑犯均可以安全地返回到自己的家園，而不受到任何干擾。
此項判決一出，全世界無不譁然。究竟對於日益猖獗的海盜事件，此一判決似乎有推波助瀾之勢。本文擬針對肯亞高等法院前開判決，探討究竟是誰對於公海上的犯罪行為，才握有司法上的「管轄權」（jurisdiction）？
貳、【本案事實】：
西元2009年的3月3日清晨，在著名的印度洋亞丁灣（the Gulf of Aden），9名有海盜嫌疑的罪犯，在美國海軍的空中支援之下，被德國海軍逮捕。而德國軍艦FGS Rheinland-Pfalz號，在逮捕前開9名嫌疑犯之後，隨即將其送往肯亞的Mombasa港，並移交予肯亞官方監管，等待當地法庭的提審與正式開庭。依肯亞政府與諸多外國政府間所簽署的「針對海盜行為的審判協議」（the Piracy Trial Agreements）（這其中包括美國與歐盟各國（the European Union），均參與其中），本案正式於肯亞當地開庭審理。
參、【以海盜之名處刑】：
西元2009年3月11日肯亞Mombasa的治安法庭（the Magistrate’s Court）提審了這9名海盜嫌疑犯，並以「在領海或公海上，有國際法上的海盜行為（any act of piracy jure gentium）」為由(註一) ，被以違反當地刑法（the Penal Code）第69條第1項的罪名起訴。而依照該法第69條第3項的規定，違反之者是可以被求處監禁刑責的。
起訴書中對於這些「海盜」的行徑描述如下：「西元2009年3月3日，在印度洋的公海範圍上，若干武裝人員共同持有具攻擊性的武器，譬如說：3枝俄製AK 47來福槍、1枝Tokalev手槍、1枝RPG-7攜帶型火箭筒，外加1枝SAR 80來福槍與Carabire來福槍，攻擊一艘名為Courier的機械動力船舶，而當時前開行為對於該船船員的生命造成極大的威脅」。
本案被告所提的「無罪」抗辯與「保釋」聲請均被駁回，最後祇得嘗試向肯亞的高等法院提起所謂「司法審查之訴」（the Judicial Review Proceedings）以尋求協助。西元2009年9月1日，當案件還陷入膠著中，前開刑法第69條則因為肯亞的「商船法」（the Merchant Shipping Act）第454條的施行，而面臨被廢除的命運，取而代之的乃係「商船法」的第371條，規範有關海盜犯行的部分。然肯亞治安法庭的起訴狀中，卻仍未修訂以反映此一狀況。
肆、【司法審查之訴（Judicial Review Proceedings）】：
當「司法審查之訴」的聲請被獲准時，西元2010年9月23日被告隨即聲請暫停「治安法庭」的審理動作。被告提出證據證明本案係發生在印度洋的亞丁灣，其地理位置係在非洲的索馬利亞（Somalia），與阿拉伯半島的葉門之間（Yemen），爰主張肯亞法庭針對本案並無管轄權（the Jurisdiction），蓋本案的發生地點，已非在肯亞的領海或其他地理上的管轄範圍之內。
肯亞法庭主張對本案有所謂的土地管轄權，乃係基於該國刑法的第5條規定「依本法肯亞的管轄權範圍，涵蓋肯亞的所有地方，包括領海範圍均在內」。準此，肯亞的高等法院在接受案件聲請後，即需決定肯亞的法庭對於本案是否具有管轄權。高等法院法官引據西元1989年上訴法院（the Court of Appeal）在Owners of the Motor Vessel Liaalian S –v.- Caltex Oil (Kenya) Limited案中(註二) ，Nyarangi法官曾經說過的一段話：
「管轄權至上。沒有管轄權，法庭無權做任何決定。當一個法院沒有了管轄權，縱空有證據其亦無權繼續進行該案件的審理程序。當法庭認為其對該案件並無管轄權的時候，即應該放手而予以駁回」（Jurisdiction is everything. Without it, a court has no power to make one more step. Where a Court has no jurisdiction, there would be no basis for a continuation or proceedings pending other evidence. A Court of law downs its tools in respect of the matter before it the moment it holds the opinion that it is without jurisdiction）。
然對於本案，高等法院似乎遇到了若干難題，蓋依肯亞的刑法第5條規範，法院的管轄權似乎僅限於領海的範圍以內。然若依同法第69條第1項與第3項的規定，則在肯亞領海或公海上的海盜行為，肯亞政府又可以對之處以「無期徒刑」（life imprisonment）的刑責，是兩者之間存有很明顯的衝突。
然治安法庭檢察官的起訴書中，針對前開窘態，卻以同法第2條的規定來「合理化」其管轄權的存在：除非另有規定，本法針對超越法院一般管轄權範圍以外的犯行，並無法影響前開行為人仍舊必須接受肯亞法令受審與處罰的義務。
當法庭在得到前開結論的時候，其發現肯亞在其640公里的海岸線，均延展14浬到印度洋上。同時法庭發現刑法中對於所謂的「領海」並沒有定義，是祇得完全依賴新的「商船法」的攸關規定來辦理，而該法則係完全採用與1982年「聯合國海洋法公約」相同的定義(註三) ，即：
「國家專屬經濟區、領海或內水或群島國的群島水域以外的全部海域」（All parts of the sea that are not included in the Exclusive Economic Zone, in the Territorial Sea or in the internal Waters of a state; or in the archipelago waters of an archipelagic state）(註四) 。
法庭依新的「商船法」第371條的規定，指出了「國際法上的海盜罪」（Piracy Jure Gentium）與「一般的海盜罪」兩者間的差別，而新法的區別則係依UNCLOS上的設計為之。
然法庭最後亦發現自己已經陷入法律的泥濘之中，因為這9名嫌疑犯當初係依刑法第69條規定被正式起訴，而該條文後來卻因為新的商船法而被廢止，但其又無任何保留或過渡條款以為因應，是這9名嫌疑犯理即不得再依同法被逮捕或起訴，蓋依肯亞當地的法令如是重行起訴將會被視為係「溯及既往」（ex post facto）的行為，而「溯及既往」原則上係被禁止的。
最後，法院發現肯亞刑法的第5條係處理「管轄權」議題的「優勢條款」（the overriding clause），該條款賦予肯亞法庭對於在肯亞境內所發生的案件均有管轄的權利。惟其亦察覺「公海」並不能被視為係肯亞的一部或歸屬在肯亞的領海範圍之內，而肯亞的議會在制定刑法第69條第1項條文的時候，錯誤地擴張法院的管轄權至「公海」的範圍，而此即與前開第5條所訂定的管轄權地域限制有所違誤。
高等法院在獲至前開結論之後，隨即簽發「禁制令」，禁止「治安法庭」繼續進行庭審的訴訟程序。肯亞高等法院在釋放這9名海盜嫌疑犯的同時，考慮到本案的敏感度，與這些嫌疑犯們的身體狀況已經十分虛弱的情況下，認為他們亟需獲得保護，並要求肯亞移民局（the Ministry of Immigration）應該妥為照顧，以確保這些人均可以安全地返回到自己的家園。於是在沒有出庭的情況下，法院要求「聯合國難民署」（the United Nations High Commission for Refugees）接管這9名嫌疑犯，並要求其應該負責釋放與離境的所有工作。
伍、【評釋】：
當肯亞高等法院的決定出爐，確實在海運業界中造成一陣轟動。有人認為這是肯亞法庭一項大膽的決定，蓋此一判決結果僅係依肯亞當地刑法第5條的文義所為的「一般性解釋」而已。然而如果考慮到印度洋上日益猖獗的海盜劫船、劫財、擄人勒贖事件，此項判決結果對於抑制類似情況的再度發生，似乎沒有任何助益，反而更有推波助瀾之效。另，這項判決結果更有被人解釋為係肯亞政府策略上地抵制（a tacit repudiation）之前與西方國家所簽署的「針對海盜行為的審判協議」所為的小動作，蓋之前對於前開協議的認可，曾被肯亞當地人民批評係「肯亞政府外交部門的專斷獨行」（因為當初協議的簽署確認並未經過肯亞當地的法定程序而獲得正式認可）。
若從法理的觀點來看如是判決結果，雖然可以認為此一判決考慮的似乎是「面面俱到」，但若從前開「審判協議」所賦予的全面性管轄權觀之，則似乎如是判決結果仍有討論的空間。蓋如果日後全世界的法院均採取與肯亞高等法院相同的見解，則發生在「公海」上的海盜刑責，將放諸四海均無處罰的空間矣！試問大家對於這樣的結果，持平而論會覺得「心服口服」嗎？（全文完）
(註釋):
(註一): 所謂「Piracy Jure Gentium」係指依國際公法（the International Law）所定義的「海盜罪」，而非依當地法令所定義的「海盜罪」。蓋在西元1982年「聯合國海洋法公約」（the United Nations Convention on the Law of the Sea（UNCLOS））中，所為的「Piracy Jure Gentium」定義已經不再是「法律衝突」的探討對象了，而其針對「Piracy」的定義則為：
私人船舶的船員或私人飛機的機組人員或乘客為私人目的，對在公海上或在任何國家管轄範圍以外的地方的另一船舶或飛機、或此種船機上的人員或財務，從事任何非法的暴力或扣留行為、或任何掠奪行為；
明知某船舶或飛機成為海盜船、機的事實，而自願參加其活動的任何行為；
教唆或故意便利上述行為的任何其他行為。
國際公法的「海盜罪」與一般國內法的「海盜罪」，兩者間的區別為：前者乃任一國家的法院對之均有管轄權或審判權，不論嫌犯為誰或犯罪地點在那裡均屬之。對於後者，則祇限於犯罪的行為地係在該國的領土範圍內者（包括浮離領土，指登記在該國的航空器或船舶等），始屬之。
(註二): (1989) KLR 1。
(註三): 「聯合國海洋法公約」係於1982年12月10日訂於蒙特哥灣（Montego Bay），1994年11月16日生效實施。
(註四): 聯合國海洋法公約第86條規定。
2010年12月29日 星期三
2010年12月23日 星期四
談「傭船契約」與「件貨運送契約」之區別
壹、【事實】：
西元2010年9月6日，義大利羅馬的上訴法院（the Rome Court of Appeal）針對「傭船契約」（a charterparty contract）與「件貨運送契約」（a contract of carriage of goods by sea）兩者間的差異，做出了一項重要的判決。
談到該項判決的起因，則必須回溯到西元1991年的1月30日乙艘掛義大利旗的化學船「Alessandro I」（亞力山卓1號）在Sicily的Gela港，裝載乙票化學物品，該票貨物原本係預定要送到義大利的Ravenna港。不料該輪在貨物裝載完成，駛離Gela港的幾個小時後，卻不幸在靠近義大利Puglia的海岸附近發生沉船意外，造成整艘船舶的貨物全部毀損滅失。
由於這樁沉船意外事故，對於當地環境形成嚴重的污染，遂引發一連串的訴訟求償案件，當然眾多的責難與批評更是不絕於耳。義大利官方對於此件環境污染案件，亦投入了眾多的人力與物力，務求將負面影響降到最低。
本案造成環境污染與貨損的「Alessandro I號」，船東係Transmare SpA公司。西元1986年的5月23日Transmare將該輪「定期傭船」（time charter）予Enimont Anic公司，租期5年。主要航線均環繞在義大利的海岸沿線上。而當初雙方係採用所謂「ESSOVOY 1969」制式定期傭船契約為其簽約版本。
而本宗意外事故，首先發難提起訴訟的即為貨主的保險人Padana Assicurazioni公司，其於西元2004年於羅馬法院（the Tribunal of Rome）提起訴訟，請求貨物全部滅失的損害賠償。
然就在訴訟進行中，船東Transmare公司卻無預警地宣告破產（雖然Transmare在倒閉之前，已經在其P&I Club（船東互保協會）Assuranceforeningen Skuld of Oslo）的財務支援下，提供乙筆足額的擔保金（包括貨損理賠與環境汙染清除費用等），祇是此一破產並無法澆息被害者的憤怒，而所有的法律行動仍舊持續進行，不管係針對破產財團，亦或是直接向Skuld為之。
Bari港務局在意外事故發生之後，被害人啟動相關訴訟程序之前，曾經籌組一專案調查小組，為的即是釐清事故的發生真相。該專案小組在獲得指派後，隨即進行若干調查動作，而最後的調查報告，指出意外事故的發生原因，並非係「船舶不適航」（the unseaworthiness of the vessel）這項原因所造成，而係船長的錯誤與過失所導致（the fault and negligent of the master），蓋船長在得知船舶傾斜得很厲害的時候，未能保持適當的「海程長度」（the nautical measures），遂造成沉船的不幸結果發生。
本案的第一審在西元2004年的5月24日庭審結束，而當時的宣判結果為原告（即被害人）敗訴，理由為原告無法提出適當的證據證明「貨物的毀損滅失」與「運送人的過錯」間（或「運送人受僱人的商業上過錯」）有因果連帶關係。
面對前開結果，原告當然不服，爰繼續提起上訴，其上訴的理由為：
意外事故的發生，乃導因於船舶於發航時並未處於「適航」的狀態，而如是情況船東祇要有盡到其一般的注意義務，即可發現如是缺失，爰船東是有所謂的「按其情節應注意，並能注意，而不注意」的「無認識過失」情況。
退萬步言，縱使意外事故係導因於船長在航行或管理船舶上的錯誤與過失，船東亦不得免除責任，蓋貨主與船東之間所簽署的契約係所謂的「傭船契約」，而非一般的「件貨運送契約」，是船東無法依義大利的Code of Navigation的規定(註一) 免除「航行上過失」的運送人責任（同樣的，在西元1924年海牙規則（the Hague Rules）第5條規定、西元1968年海牙威士比規則（the Hague-Visby Rules）第5條規定、西元1978年漢堡規則（the Hamburg Rules）第2條第3項規定，與西元2009年鹿特丹規則（the Rotterdam Rules）第6條的特別除外適用規定，均規定「租傭船契約」並不適用前開公約的各項條款，是公約中攸關運送人的責任免除條款，亦沒有適用的餘地）。
貳、【判決結果】：
西元2010年12月6日羅馬的上訴法院駁回了原告的上訴，蓋其依調查委員會的報告，證實船東在船舶發航之時並沒有所謂的「過失責任」，而導致沉船的最主要原因乃船長的過錯與疏失：其下令將「壓艙水」打到另一個艙內，而非變更船舶的航線，甚或尋求Bari港的援助，爰造成船舶的加速傾斜，最後變成不可挽回的悲劇。上訴法院在澄清船東發航前的責任之後，接下來即針對「定期傭船」的每一條款，進行詳細的檢驗，以決定本案當事人間（指貨主與船東之間）當初所訂立契約的法律性質，是否即屬所謂的「件貨運送契約」？及義大利的Code of Navigation第422條是否有其適用的餘地？換句話說，即檢驗本案船東是否可以適用前開法令的規定，而免除運送責任的負擔（即引用「航行管理船舶過失」的免責條款）。
上訴法院在衡諸種種事證後，最後所為的結論為：「定期傭船」雖有其定義上的限制，惟在本案中雙方當事人所訂定的契約仍應該視其係為所謂的「件貨運送契約」。準此，身為運送人的船東，對於貨主即應允諾將貨物安全送到指定地點，而非藉詞遵循「傭船人」（the charterers）的指示航行，遂主張即有責任免除的理由。然綜上所陳，船東在本案中即無所謂責任負擔的問題，蓋貨物的毀損與滅失，乃係因為船舶船長的錯誤與過失所造成，而此一情況則係船東可以主張的免責事由之一。
之所以會有開結論，法院認為雙方當事人當初在傭船契約中所為的承諾，扮演了極其重要的角色。其在條款中明確地表明「船東對於船長的作為、過失、錯誤，或違反法令、職務等行為，所造成的毀損或滅失不負損害賠償責任」。除此之外，條款中亦將美國「海上貨物運送條例」（the US Carriage of Goods by Sea Act）列入強制適用的範圍之內（此即所謂的「派拉蒙至上條款」（the Paramount Clause）），也是上訴法院法官做出最後判決的重要依據。
參、【分析】：
一、傭船契約：
「傭船契約」此一概念，從廣義而言，可以包括以下3種：
「光船租賃契約」（Bareboat Charterparty）（或稱之為「船舶租賃契約」（Charter by Demise））：係指船舶所有人將未配置船員的空船（Bare Ship）出租，傭船人給付約定的金額，以取得該船，並自行負擔船舶的管理與營運費用及責任；
「定期傭船契約」（Time Charterparty）：係指船舶所有人在一定的期間，將船舶全部及其所僱用的船長、海員，一併包租予定期傭船人。該等船長及海員等，並須聽從定期傭船人的指示，以執行其職務的契約(註二) ；與
「狹義的傭船契約」：係當事人約定，一方（海上運送人）以船舶的全部或一部供貨物的運送，而他方（傭船人）給付報酬（傭船費或運費）的契約。
二、件貨運送契約：
至於所謂的「件貨運送契約」，則係指當事人約定，一方（海上運送人）為他方（託運人）運送件貨，而他方（託運人）給付報酬（運費）的契約。
「件貨運送契約」利用較大的定期船（liner）運送貨物，為近代海上運送的主流。相對於此，「狹義的傭船契約」則利用較小型船舶，從事不定期航海。日本學者戶田修三謂「狹義傭船契約，貨物將船舶叫到跟前來；而件貨運送契約，則貨物聚集到船舶去」，頗為傳神(註三) 。
三、免責約款的限制：
依台灣海商法第38條規定：「貨物運送契約為下列二種：一、以件貨之運送為目的者。二、以船舶之全部或一部供運送為目的者」。前者以貨物的件數或數量運送為目的，並以此為運費計算標準的運送契約，即為所謂的「件貨運送契約」。就此類契約，託運人對於船艙的裝貨情形，無權過問，係屬於「諾成契約」(註四) ，關係單純，與之進行運送交易者，通常殆為經濟上的弱者。至於後者即為所謂的「狹義傭船契約」，其當事人間的法律關係複雜，是往往須就權利義務船舶耗損等詳加協商分擔，而傭船人更有權參與或過問船舶使用空間的支配，依同法第39條規定，則應以書面為之(註五) 。
又，法商法第61條規定：「以件貨運送為目的之運送契約或載貨證券記載條款、條件或約定，以減輕或免除運送人或船舶所有人，對於因過失或本章規定應履行之義務而不履行，致有貨物毀損、滅失或遲到之責任者，其條款、條件或約定不生效力」，在解釋上應係指以「件貨運送」為目的的運送契約或載貨證券而言。蓋以件貨運送為目的的託運人、受貨人，或載貨證券持有人殆為經濟上的弱者，茍不如此加以保護無以避免運送人挾其經營業務的優勢，而任意限制或免除自己因過失或依法應履行的義務及責任。此與以船舶的全部或一部供運送為目的的「傭船契約」，則不妨委諸「當事人自治原則」而從其約定，二者不同。是依前開見解，「傭船契約」的內容雙方當事人係可以自由訂定的，縱使是減輕或免除運送人或船舶所有人的責任，亦得為之。
肆、【結論】：
本案的判決結果，可能為以後在法律適用上引以為據的，乃「運送契約」中若包括以下其中之一項記載，則該契約即應被視為係所謂的「件貨運送契約」，而非單純的「定期」或「論程」傭船契約：
「派拉蒙至上條款」的記載，而將「海牙威士比規則」（the Hague Visby Rules）或美國「海上貨物運送條例」的攸關條款列入強制適用的範圍之內；或
若因船長在航行或管理船舶上的錯誤或疏失，造成貨物的毀損或滅失者，則運送人得主張責任免除。
換句話說，縱使表面上是所謂的「傭船契約」，理論上應該是沒有國際公約的適用，即運送人不得主張公約內賦予運送人的免責或單位責任限制的權利。然該「傭船契約」中若有前開條款的明示記載，則應該視為雙方當事人有受其拘束的意願（即尊重「當事人自治原則」，而將原本傭船契約不適用國際公約的原則再write back回來），是該契約即受有國際公約或本案中the Code of Navigation當地法令規範的拘束，而有運送人責任限制主張的適用（全文完）。
(註釋):
(註一):義大利的Code of Navigation係將國際公約的相關規定國內法化。
(註二): 「定期傭船契約」（Time Charterparty），台灣的海商法並無規定，是完全委諸當事人的自由訂定。惟實務上，當事人大多參照國際統一契約格式訂定（如Baltime Charter, New York Produce Exchange Form, 日本海運集會所制定的「定期傭船契約」等），有關其權利義務的規定率多仿之。
至於所謂的Simple Time Charterparty，稱之為「期間傭船契約」或「論時傭船契約」，係指以船舶的全部於一定時期內供運送者稱之。
(註三): 楊仁壽，最新海商法論，第199頁。
(註四): 所謂的「諾成契約」，係指凡當事人間的意思表示達成一致，該契約即能成立。而相對於「諾成契約」的，係所謂的「要物契約」。而「要物契約」的成立除了意思表示之外，則尚須要實行一定的給付，例如：使用借貸、消費借貸、寄託等。
(註五): 台灣海商法第39條規定：「以船舶之全部或一部供運送為目的之運送契約，應以書面為之」。
西元2010年9月6日，義大利羅馬的上訴法院（the Rome Court of Appeal）針對「傭船契約」（a charterparty contract）與「件貨運送契約」（a contract of carriage of goods by sea）兩者間的差異，做出了一項重要的判決。
談到該項判決的起因，則必須回溯到西元1991年的1月30日乙艘掛義大利旗的化學船「Alessandro I」（亞力山卓1號）在Sicily的Gela港，裝載乙票化學物品，該票貨物原本係預定要送到義大利的Ravenna港。不料該輪在貨物裝載完成，駛離Gela港的幾個小時後，卻不幸在靠近義大利Puglia的海岸附近發生沉船意外，造成整艘船舶的貨物全部毀損滅失。
由於這樁沉船意外事故，對於當地環境形成嚴重的污染，遂引發一連串的訴訟求償案件，當然眾多的責難與批評更是不絕於耳。義大利官方對於此件環境污染案件，亦投入了眾多的人力與物力，務求將負面影響降到最低。
本案造成環境污染與貨損的「Alessandro I號」，船東係Transmare SpA公司。西元1986年的5月23日Transmare將該輪「定期傭船」（time charter）予Enimont Anic公司，租期5年。主要航線均環繞在義大利的海岸沿線上。而當初雙方係採用所謂「ESSOVOY 1969」制式定期傭船契約為其簽約版本。
而本宗意外事故，首先發難提起訴訟的即為貨主的保險人Padana Assicurazioni公司，其於西元2004年於羅馬法院（the Tribunal of Rome）提起訴訟，請求貨物全部滅失的損害賠償。
然就在訴訟進行中，船東Transmare公司卻無預警地宣告破產（雖然Transmare在倒閉之前，已經在其P&I Club（船東互保協會）Assuranceforeningen Skuld of Oslo）的財務支援下，提供乙筆足額的擔保金（包括貨損理賠與環境汙染清除費用等），祇是此一破產並無法澆息被害者的憤怒，而所有的法律行動仍舊持續進行，不管係針對破產財團，亦或是直接向Skuld為之。
Bari港務局在意外事故發生之後，被害人啟動相關訴訟程序之前，曾經籌組一專案調查小組，為的即是釐清事故的發生真相。該專案小組在獲得指派後，隨即進行若干調查動作，而最後的調查報告，指出意外事故的發生原因，並非係「船舶不適航」（the unseaworthiness of the vessel）這項原因所造成，而係船長的錯誤與過失所導致（the fault and negligent of the master），蓋船長在得知船舶傾斜得很厲害的時候，未能保持適當的「海程長度」（the nautical measures），遂造成沉船的不幸結果發生。
本案的第一審在西元2004年的5月24日庭審結束，而當時的宣判結果為原告（即被害人）敗訴，理由為原告無法提出適當的證據證明「貨物的毀損滅失」與「運送人的過錯」間（或「運送人受僱人的商業上過錯」）有因果連帶關係。
面對前開結果，原告當然不服，爰繼續提起上訴，其上訴的理由為：
意外事故的發生，乃導因於船舶於發航時並未處於「適航」的狀態，而如是情況船東祇要有盡到其一般的注意義務，即可發現如是缺失，爰船東是有所謂的「按其情節應注意，並能注意，而不注意」的「無認識過失」情況。
退萬步言，縱使意外事故係導因於船長在航行或管理船舶上的錯誤與過失，船東亦不得免除責任，蓋貨主與船東之間所簽署的契約係所謂的「傭船契約」，而非一般的「件貨運送契約」，是船東無法依義大利的Code of Navigation的規定(註一) 免除「航行上過失」的運送人責任（同樣的，在西元1924年海牙規則（the Hague Rules）第5條規定、西元1968年海牙威士比規則（the Hague-Visby Rules）第5條規定、西元1978年漢堡規則（the Hamburg Rules）第2條第3項規定，與西元2009年鹿特丹規則（the Rotterdam Rules）第6條的特別除外適用規定，均規定「租傭船契約」並不適用前開公約的各項條款，是公約中攸關運送人的責任免除條款，亦沒有適用的餘地）。
貳、【判決結果】：
西元2010年12月6日羅馬的上訴法院駁回了原告的上訴，蓋其依調查委員會的報告，證實船東在船舶發航之時並沒有所謂的「過失責任」，而導致沉船的最主要原因乃船長的過錯與疏失：其下令將「壓艙水」打到另一個艙內，而非變更船舶的航線，甚或尋求Bari港的援助，爰造成船舶的加速傾斜，最後變成不可挽回的悲劇。上訴法院在澄清船東發航前的責任之後，接下來即針對「定期傭船」的每一條款，進行詳細的檢驗，以決定本案當事人間（指貨主與船東之間）當初所訂立契約的法律性質，是否即屬所謂的「件貨運送契約」？及義大利的Code of Navigation第422條是否有其適用的餘地？換句話說，即檢驗本案船東是否可以適用前開法令的規定，而免除運送責任的負擔（即引用「航行管理船舶過失」的免責條款）。
上訴法院在衡諸種種事證後，最後所為的結論為：「定期傭船」雖有其定義上的限制，惟在本案中雙方當事人所訂定的契約仍應該視其係為所謂的「件貨運送契約」。準此，身為運送人的船東，對於貨主即應允諾將貨物安全送到指定地點，而非藉詞遵循「傭船人」（the charterers）的指示航行，遂主張即有責任免除的理由。然綜上所陳，船東在本案中即無所謂責任負擔的問題，蓋貨物的毀損與滅失，乃係因為船舶船長的錯誤與過失所造成，而此一情況則係船東可以主張的免責事由之一。
之所以會有開結論，法院認為雙方當事人當初在傭船契約中所為的承諾，扮演了極其重要的角色。其在條款中明確地表明「船東對於船長的作為、過失、錯誤，或違反法令、職務等行為，所造成的毀損或滅失不負損害賠償責任」。除此之外，條款中亦將美國「海上貨物運送條例」（the US Carriage of Goods by Sea Act）列入強制適用的範圍之內（此即所謂的「派拉蒙至上條款」（the Paramount Clause）），也是上訴法院法官做出最後判決的重要依據。
參、【分析】：
一、傭船契約：
「傭船契約」此一概念，從廣義而言，可以包括以下3種：
「光船租賃契約」（Bareboat Charterparty）（或稱之為「船舶租賃契約」（Charter by Demise））：係指船舶所有人將未配置船員的空船（Bare Ship）出租，傭船人給付約定的金額，以取得該船，並自行負擔船舶的管理與營運費用及責任；
「定期傭船契約」（Time Charterparty）：係指船舶所有人在一定的期間，將船舶全部及其所僱用的船長、海員，一併包租予定期傭船人。該等船長及海員等，並須聽從定期傭船人的指示，以執行其職務的契約(註二) ；與
「狹義的傭船契約」：係當事人約定，一方（海上運送人）以船舶的全部或一部供貨物的運送，而他方（傭船人）給付報酬（傭船費或運費）的契約。
二、件貨運送契約：
至於所謂的「件貨運送契約」，則係指當事人約定，一方（海上運送人）為他方（託運人）運送件貨，而他方（託運人）給付報酬（運費）的契約。
「件貨運送契約」利用較大的定期船（liner）運送貨物，為近代海上運送的主流。相對於此，「狹義的傭船契約」則利用較小型船舶，從事不定期航海。日本學者戶田修三謂「狹義傭船契約，貨物將船舶叫到跟前來；而件貨運送契約，則貨物聚集到船舶去」，頗為傳神(註三) 。
三、免責約款的限制：
依台灣海商法第38條規定：「貨物運送契約為下列二種：一、以件貨之運送為目的者。二、以船舶之全部或一部供運送為目的者」。前者以貨物的件數或數量運送為目的，並以此為運費計算標準的運送契約，即為所謂的「件貨運送契約」。就此類契約，託運人對於船艙的裝貨情形，無權過問，係屬於「諾成契約」(註四) ，關係單純，與之進行運送交易者，通常殆為經濟上的弱者。至於後者即為所謂的「狹義傭船契約」，其當事人間的法律關係複雜，是往往須就權利義務船舶耗損等詳加協商分擔，而傭船人更有權參與或過問船舶使用空間的支配，依同法第39條規定，則應以書面為之(註五) 。
又，法商法第61條規定：「以件貨運送為目的之運送契約或載貨證券記載條款、條件或約定，以減輕或免除運送人或船舶所有人，對於因過失或本章規定應履行之義務而不履行，致有貨物毀損、滅失或遲到之責任者，其條款、條件或約定不生效力」，在解釋上應係指以「件貨運送」為目的的運送契約或載貨證券而言。蓋以件貨運送為目的的託運人、受貨人，或載貨證券持有人殆為經濟上的弱者，茍不如此加以保護無以避免運送人挾其經營業務的優勢，而任意限制或免除自己因過失或依法應履行的義務及責任。此與以船舶的全部或一部供運送為目的的「傭船契約」，則不妨委諸「當事人自治原則」而從其約定，二者不同。是依前開見解，「傭船契約」的內容雙方當事人係可以自由訂定的，縱使是減輕或免除運送人或船舶所有人的責任，亦得為之。
肆、【結論】：
本案的判決結果，可能為以後在法律適用上引以為據的，乃「運送契約」中若包括以下其中之一項記載，則該契約即應被視為係所謂的「件貨運送契約」，而非單純的「定期」或「論程」傭船契約：
「派拉蒙至上條款」的記載，而將「海牙威士比規則」（the Hague Visby Rules）或美國「海上貨物運送條例」的攸關條款列入強制適用的範圍之內；或
若因船長在航行或管理船舶上的錯誤或疏失，造成貨物的毀損或滅失者，則運送人得主張責任免除。
換句話說，縱使表面上是所謂的「傭船契約」，理論上應該是沒有國際公約的適用，即運送人不得主張公約內賦予運送人的免責或單位責任限制的權利。然該「傭船契約」中若有前開條款的明示記載，則應該視為雙方當事人有受其拘束的意願（即尊重「當事人自治原則」，而將原本傭船契約不適用國際公約的原則再write back回來），是該契約即受有國際公約或本案中the Code of Navigation當地法令規範的拘束，而有運送人責任限制主張的適用（全文完）。
(註釋):
(註一):義大利的Code of Navigation係將國際公約的相關規定國內法化。
(註二): 「定期傭船契約」（Time Charterparty），台灣的海商法並無規定，是完全委諸當事人的自由訂定。惟實務上，當事人大多參照國際統一契約格式訂定（如Baltime Charter, New York Produce Exchange Form, 日本海運集會所制定的「定期傭船契約」等），有關其權利義務的規定率多仿之。
至於所謂的Simple Time Charterparty，稱之為「期間傭船契約」或「論時傭船契約」，係指以船舶的全部於一定時期內供運送者稱之。
(註三): 楊仁壽，最新海商法論，第199頁。
(註四): 所謂的「諾成契約」，係指凡當事人間的意思表示達成一致，該契約即能成立。而相對於「諾成契約」的，係所謂的「要物契約」。而「要物契約」的成立除了意思表示之外，則尚須要實行一定的給付，例如：使用借貸、消費借貸、寄託等。
(註五): 台灣海商法第39條規定：「以船舶之全部或一部供運送為目的之運送契約，應以書面為之」。
2010年12月15日 星期三
談購機合約的字字珠璣
壹、【前言】：
西元2010年10月22日，英國商業法庭（the High Court of Justice, Queen’s Bench Division, Commercial Court）針對GESNER INVESTMENTS LIMITED（籍設英屬維京群島）請求終止與BOMBARDIER INC.（籍設加拿大）航空器買賣契約一案，作出了駁回原告請求的判決(註一) 。
本案涉及買方（即原告GESNER公司）(註二) 於西元2006年的10月19日向賣方（即被告BOMARDIER公司）購買乙架總價美金4千4百萬元的Bombardier Global Express商務客機，最後因賣方未依指定期日備妥飛機以供驗收爰取消訂單，而買方不甘自己之前已經繳交的「購機預付款」被賣方扣留當作是「損害賠償預定性的違約金」（the Liquidated Damages）（約美金8百50萬元），遂提告請求賣方返還的一樁商業糾紛。
貳、【案件事實】：
在Gesner與Bombardier的航空器買賣契約中，雙方間約定飛機應該在西元2009年9月15日的30天之內（即西元2009年10月15日前），備妥並供買方驗收。如果Bombardier未能在前開期間前，將飛機備妥以供買方做接收檢查，且該遲延係屬於所謂「可歸責遲延」（the non-excusable delay）的時候，則賣方Bombardier即須每日支付「損害賠償預定性的違約金」，累計最高日數到90天，最高金額則可以達美金675,000元(註三) 。所謂的「可歸責遲延」依約係指「任何非屬於以下原因的遲延：（一）「非可歸責遲延」，（二）第7.1條所列原因，或（三）因可歸責於買方所生的遲延」，然本案中當事人對於發生遲延的原因，係屬於前所定義的「可歸責遲延」，則並無任何爭執。
買賣契約中，亦要求Bombardier應該於適當期間通知買方「飛機已經準備妥適，隨時可供買方檢驗與接收」，前開通知內所指定的驗收期日，即俗稱的「the readiness date」（準備就緒日）。而買方於收到前開通知時，即應該於「指定驗收期日」的10天之內，完成「正式接收」的動作（the accept delivery）。另，買賣契約中第5條第2項的約定：除非Gesner在驗收進行中，發現航空器的缺失或有不符合規範的地方，否則Gesner在指定驗收期日滿10天之後，即使未簽收交機清單，亦將會被推定業已經完成交機驗收的動作（擬制接收）。而這時所謂「接收的時刻」（the time of acceptance）即被定義係為航空器「正式交機的時刻」（the delivery time）。同時在此時刻，飛機買賣價金在扣除之前已繳預付款後的餘額，買方即應該於此時支付。
另，購機契約第8條第4項亦規定：「在前開損害賠償預定性違約金的累計期間內，買方無權依第9條的規定終止本買賣契約。假設在「可歸責遲延」的90天之後，飛機仍舊無法備妥供買方檢驗以進行接收動作的話，則買方此時即有權依第9條的規定終止本買賣契約。如果買方選擇終止契約時，… … …則買方即無法取得前開損害賠償預定性的違約金」(註四) 。
至於前面所提到的購機契約第9條規定，則係攸關買賣雙方的終止權議題（the rights of termination），其中第2項規定如下：「依第8條第4項的規定，如果賣方違反契約重大條款，而未能在收到買方違約通知的10天之內補正，且未竭盡所能地補正前開違約情事使其不再繼續者，則買方即得於預定交機前終止買賣契約」。
另，買賣契約第9條第5項亦相對地允許當買方未能在收到賣方未繳款通知的3天之內補繳購機款時，則賣方即得保留購機款項的10%以作為損害賠償預定性的違約金。
西元2010年的1月11日，賣方Bombardier出具飛機「準備妥適通知書」予買方Gesner，表明買賣標的物（即Bombardier Global Express XRS model BD-700-1A 10型飛機）已經在西元2010年1月18日準備妥適以作為買方最後驗收接機之用。而之前已經啟動的90天期損害賠償預定性違約金的計算期間，則算到西元2010年1月14日為止。詎料，買方Gesner卻於1月14日當天，即通知終止買賣契約，而其依據的理由為：飛機未能於1月14日備妥以供買方驗收交機，此即構成買賣契約的違約事由，買方據此即得主張終止契約，並請求賣方返還之前已經繳交的預付款項（並連同利息）。
西元2010年1月28日，賣方Bombardier發函予買方Gesner陳明：依買賣契約第5條第2項的規定，Gesner被推定已經完成正式接機的動作。函中並檢附購機款的尾款帳單，祇是其中給予買方美金675,000元的折價（即前段所提及因可歸責於賣方遲延的「損害賠償預定性的違約金」）。信函中並向買方下了「最後通牒」：如果買方未能於文到後3日內繳清尾款的話，則依第9條第5項的規定，其可能導致買賣契約自動終止的效果。
最後Bombardier依購機買賣契約第9條第5項的規定，在扣除買賣價金10%之後（當成係買方違約的損害賠償預定性的違約金），返還買方之前已經繳交的預付款，雙方正式終止買賣契約。
參、【爭執點】：
一、 買方是否有權要求賣方返還賣方所扣留的違約金（即買賣價金的10%，約美金4百40萬元），外加利息？
二、 買方是否有權於西元2010年1月14日終止買賣契約？而本項議題攸關買賣契約第8條第4項中「依第9條規定（買方）有權終止買賣契約」的解釋（「right to terminate this Agreement pursuant to Article 9」）。
肆、【判決結果】：
本案承審法官在聽完兩造的主張，並仔細地考慮了包括買賣契約的商業條款等諸多因素之後，作成了買方敗訴的結論（即買方無權於西元2010年的1月14日終止買賣契約）。蓋其認為法院應該對於「依第9條規定（買方）有權終止買賣契約」賦予其應有的意義。其認為依買賣契約第9條的規定，其明白地表示了如果賣方違約或違反契約中的重要條款，而未能在10日內補正，且未能繼續以謹慎的態度來更正或補正違約情事的話，買方始得終止買賣契約，即買方的終止權僅存在賣方收到通知後10日內未能補正瑕疵的情況，始得為之。買方不得在賣方「可歸責遲延」的90天之後，即自動享有終止契約的權利，其仍必須踐行通知的義務，且賣方仍得享有10天的「寬限期間」。
由於本案原告聲請適用「簡易訴訟程序」，因此承審法官必須事先在形式上審查原告是否有足夠的理由提起本案訴訟。就因為本案係採所謂的「簡易訴訟程序」，所以若干議題並未列入全面性審視的範圍之內。然由於Bombardier在航空製造業界頗富盛名，而本案牽涉的航空器買賣契約又多為業界所慣為使用的版本，爰本案的探討對於業者而言，仍有其共通的價值與利益。
從本案所揭露的事實，與承審法官最後的判決結果看來，我們不得不提醒所有的買家，在簽署契約時，尤其是針對所謂的「制式契約」（或稱為「定型化契約」）（the Boiler Plate Form Contract），更應該留意契約中的每一字眼，仔細地推敲其中可能的涵義，暨可能產生的效果，以免落入陷阱而不自覺，最後變成「賠了夫人又折兵」。在本案中，買方應特別注意飛機製造廠商如果未能依約如期將飛機備妥，以供買方做最後接收檢驗之用時，則其在買賣契約中應得行使的權利範圍，這其中應該包括了契約的終止權（買方的最後行使手段）。如果買方在當初議約之際，能夠訂定一明確的最後交機期日，將買方所能夠接受的底限訂明的話（包括賣方修正買方在驗收之際所發現的瑕疵補正期間），即不會發生類似本案的糾紛矣（全文完）。
(註釋):
(註一): Case No.: 2010 FOLIO 371, Neutral Citation No.: [2010] EWHC 2643 (Comm)。
(註二): 本案原告的委任律師事務所係：Allen & Overy；被告的委任律師事務所則為：Jones Day（眾達律師事務所）。
(註三): 前30天每天美金6,500元，第31天到第60天美金7,500元，第61天到第90天8,500元計。
(註四): 買賣契約第8.4條約定內容如下：「… During the period that such liquidated damages are accruing, Buyer shall not have the right to terminate this Agreement pursuant to Article 9. In the event the Aircraft has not been offered for Buyer’s inspection and acceptance after 90days of Non-Excusable Delay, then Buyer shall have the right to terminate this Agreement pursuant to Article 9. In the event Buyer terminates this Agreement, then no liquidated damages shall be credited to or owed to Buyer. This Article is provided for the sole benefit of Buyer and is not assignable or transferable and constitutes Buyer’s sole right, remedy and recourse, and Seller’s sole obligation and liability to Buyer for a Non-Excusable Delay … …」。
西元2010年10月22日，英國商業法庭（the High Court of Justice, Queen’s Bench Division, Commercial Court）針對GESNER INVESTMENTS LIMITED（籍設英屬維京群島）請求終止與BOMBARDIER INC.（籍設加拿大）航空器買賣契約一案，作出了駁回原告請求的判決(註一) 。
本案涉及買方（即原告GESNER公司）(註二) 於西元2006年的10月19日向賣方（即被告BOMARDIER公司）購買乙架總價美金4千4百萬元的Bombardier Global Express商務客機，最後因賣方未依指定期日備妥飛機以供驗收爰取消訂單，而買方不甘自己之前已經繳交的「購機預付款」被賣方扣留當作是「損害賠償預定性的違約金」（the Liquidated Damages）（約美金8百50萬元），遂提告請求賣方返還的一樁商業糾紛。
貳、【案件事實】：
在Gesner與Bombardier的航空器買賣契約中，雙方間約定飛機應該在西元2009年9月15日的30天之內（即西元2009年10月15日前），備妥並供買方驗收。如果Bombardier未能在前開期間前，將飛機備妥以供買方做接收檢查，且該遲延係屬於所謂「可歸責遲延」（the non-excusable delay）的時候，則賣方Bombardier即須每日支付「損害賠償預定性的違約金」，累計最高日數到90天，最高金額則可以達美金675,000元(註三) 。所謂的「可歸責遲延」依約係指「任何非屬於以下原因的遲延：（一）「非可歸責遲延」，（二）第7.1條所列原因，或（三）因可歸責於買方所生的遲延」，然本案中當事人對於發生遲延的原因，係屬於前所定義的「可歸責遲延」，則並無任何爭執。
買賣契約中，亦要求Bombardier應該於適當期間通知買方「飛機已經準備妥適，隨時可供買方檢驗與接收」，前開通知內所指定的驗收期日，即俗稱的「the readiness date」（準備就緒日）。而買方於收到前開通知時，即應該於「指定驗收期日」的10天之內，完成「正式接收」的動作（the accept delivery）。另，買賣契約中第5條第2項的約定：除非Gesner在驗收進行中，發現航空器的缺失或有不符合規範的地方，否則Gesner在指定驗收期日滿10天之後，即使未簽收交機清單，亦將會被推定業已經完成交機驗收的動作（擬制接收）。而這時所謂「接收的時刻」（the time of acceptance）即被定義係為航空器「正式交機的時刻」（the delivery time）。同時在此時刻，飛機買賣價金在扣除之前已繳預付款後的餘額，買方即應該於此時支付。
另，購機契約第8條第4項亦規定：「在前開損害賠償預定性違約金的累計期間內，買方無權依第9條的規定終止本買賣契約。假設在「可歸責遲延」的90天之後，飛機仍舊無法備妥供買方檢驗以進行接收動作的話，則買方此時即有權依第9條的規定終止本買賣契約。如果買方選擇終止契約時，… … …則買方即無法取得前開損害賠償預定性的違約金」(註四) 。
至於前面所提到的購機契約第9條規定，則係攸關買賣雙方的終止權議題（the rights of termination），其中第2項規定如下：「依第8條第4項的規定，如果賣方違反契約重大條款，而未能在收到買方違約通知的10天之內補正，且未竭盡所能地補正前開違約情事使其不再繼續者，則買方即得於預定交機前終止買賣契約」。
另，買賣契約第9條第5項亦相對地允許當買方未能在收到賣方未繳款通知的3天之內補繳購機款時，則賣方即得保留購機款項的10%以作為損害賠償預定性的違約金。
西元2010年的1月11日，賣方Bombardier出具飛機「準備妥適通知書」予買方Gesner，表明買賣標的物（即Bombardier Global Express XRS model BD-700-1A 10型飛機）已經在西元2010年1月18日準備妥適以作為買方最後驗收接機之用。而之前已經啟動的90天期損害賠償預定性違約金的計算期間，則算到西元2010年1月14日為止。詎料，買方Gesner卻於1月14日當天，即通知終止買賣契約，而其依據的理由為：飛機未能於1月14日備妥以供買方驗收交機，此即構成買賣契約的違約事由，買方據此即得主張終止契約，並請求賣方返還之前已經繳交的預付款項（並連同利息）。
西元2010年1月28日，賣方Bombardier發函予買方Gesner陳明：依買賣契約第5條第2項的規定，Gesner被推定已經完成正式接機的動作。函中並檢附購機款的尾款帳單，祇是其中給予買方美金675,000元的折價（即前段所提及因可歸責於賣方遲延的「損害賠償預定性的違約金」）。信函中並向買方下了「最後通牒」：如果買方未能於文到後3日內繳清尾款的話，則依第9條第5項的規定，其可能導致買賣契約自動終止的效果。
最後Bombardier依購機買賣契約第9條第5項的規定，在扣除買賣價金10%之後（當成係買方違約的損害賠償預定性的違約金），返還買方之前已經繳交的預付款，雙方正式終止買賣契約。
參、【爭執點】：
一、 買方是否有權要求賣方返還賣方所扣留的違約金（即買賣價金的10%，約美金4百40萬元），外加利息？
二、 買方是否有權於西元2010年1月14日終止買賣契約？而本項議題攸關買賣契約第8條第4項中「依第9條規定（買方）有權終止買賣契約」的解釋（「right to terminate this Agreement pursuant to Article 9」）。
肆、【判決結果】：
本案承審法官在聽完兩造的主張，並仔細地考慮了包括買賣契約的商業條款等諸多因素之後，作成了買方敗訴的結論（即買方無權於西元2010年的1月14日終止買賣契約）。蓋其認為法院應該對於「依第9條規定（買方）有權終止買賣契約」賦予其應有的意義。其認為依買賣契約第9條的規定，其明白地表示了如果賣方違約或違反契約中的重要條款，而未能在10日內補正，且未能繼續以謹慎的態度來更正或補正違約情事的話，買方始得終止買賣契約，即買方的終止權僅存在賣方收到通知後10日內未能補正瑕疵的情況，始得為之。買方不得在賣方「可歸責遲延」的90天之後，即自動享有終止契約的權利，其仍必須踐行通知的義務，且賣方仍得享有10天的「寬限期間」。
由於本案原告聲請適用「簡易訴訟程序」，因此承審法官必須事先在形式上審查原告是否有足夠的理由提起本案訴訟。就因為本案係採所謂的「簡易訴訟程序」，所以若干議題並未列入全面性審視的範圍之內。然由於Bombardier在航空製造業界頗富盛名，而本案牽涉的航空器買賣契約又多為業界所慣為使用的版本，爰本案的探討對於業者而言，仍有其共通的價值與利益。
從本案所揭露的事實，與承審法官最後的判決結果看來，我們不得不提醒所有的買家，在簽署契約時，尤其是針對所謂的「制式契約」（或稱為「定型化契約」）（the Boiler Plate Form Contract），更應該留意契約中的每一字眼，仔細地推敲其中可能的涵義，暨可能產生的效果，以免落入陷阱而不自覺，最後變成「賠了夫人又折兵」。在本案中，買方應特別注意飛機製造廠商如果未能依約如期將飛機備妥，以供買方做最後接收檢驗之用時，則其在買賣契約中應得行使的權利範圍，這其中應該包括了契約的終止權（買方的最後行使手段）。如果買方在當初議約之際，能夠訂定一明確的最後交機期日，將買方所能夠接受的底限訂明的話（包括賣方修正買方在驗收之際所發現的瑕疵補正期間），即不會發生類似本案的糾紛矣（全文完）。
(註釋):
(註一): Case No.: 2010 FOLIO 371, Neutral Citation No.: [2010] EWHC 2643 (Comm)。
(註二): 本案原告的委任律師事務所係：Allen & Overy；被告的委任律師事務所則為：Jones Day（眾達律師事務所）。
(註三): 前30天每天美金6,500元，第31天到第60天美金7,500元，第61天到第90天8,500元計。
(註四): 買賣契約第8.4條約定內容如下：「… During the period that such liquidated damages are accruing, Buyer shall not have the right to terminate this Agreement pursuant to Article 9. In the event the Aircraft has not been offered for Buyer’s inspection and acceptance after 90days of Non-Excusable Delay, then Buyer shall have the right to terminate this Agreement pursuant to Article 9. In the event Buyer terminates this Agreement, then no liquidated damages shall be credited to or owed to Buyer. This Article is provided for the sole benefit of Buyer and is not assignable or transferable and constitutes Buyer’s sole right, remedy and recourse, and Seller’s sole obligation and liability to Buyer for a Non-Excusable Delay … …」。
2010年11月29日 星期一
在中國未登記備案之提單效力
壹、【事實】：
在中國地區一家紡織工廠（以下簡稱甲方），與美國一家買主（以下簡稱乙方），針對甲方所出產的紡織產品雙方達成合意，並簽署乙份買賣契約。而契約中約定買賣條件為FOB（上海），付款方式則為貨到「電匯」（the Telegraphic Transfer）。針對貨物出口運送的部分，甲方則是委託一家中國的國際「貨運承攬業者」來全權處理（以下簡稱丙方）。丙方在接獲委任之後，即要求一家美國的NVOCC（「無船公共運送人」，或稱「無船運送人」）（以下簡稱丁方）針對此票貨物的運送事宜出具乙套提單。該提單中標示此票貨物的「託運人」（the Shipper）係甲方，而「受貨人」（the Consignee）則係丁方自己。
然這票貨物在運抵美國目的港的時候，卻被第三者在沒有提示提單正本的情況下提走。乙方在沒有收到貨物的情況下，當然不願意匯付貨物的買賣價金。對此甲方蒙受鉅額損失，爰在中國向當初委予運送重任的丙方提起損害賠償的訴訟。而該訴訟中甲方最主要的爭點乃：當初丁方所出具的提單，係一「不發生效力」的提單。因為提單的有效與否，乃係取決於大陸「合同法」第52條第5項的規定：「有下列情形之一的，合同無效：… … 五、違反法律、行政法規的強制性規定」。而「無船運送人」若想要在中國地區做生意，或與中國地區從事交易的話，則必須遵守西元2002年1月1日中國政府所頒布施行的「中華人民共和國國際海運條例」攸關規定。由於該「國際海運條例」中，強制要求「提單」必須向中國的國務院交通主管部門登記（即交通運輸部）。在本案中，美國的無船運送人丁公司，並未向中國的交通運輸部登記備案其「提單」，是其已經違反前開強制性的規定，因此丙方（貨運承攬業者）代甲方（託運人）與丁方（無船運送人）所簽署的運送契約即不生效力。準此，甲方辯稱丁方所出具的提單「無效」，爰丙方即應該返還原先交運的貨物予甲方。
然丙方拒絕為被提走的貨物負擔任何責任，蓋其認為提單仍然係「有效」的。
貳、【爭執點】：
由美國「無船運送人」所簽發的「提單」並未在中國交通運輸部備案，此對於位在中國的「託運人」是否有拘束的效力？
參、【判決結果】：
雖然「中華人民共和國國際海運條例」中，強制要求「提單」必須向中國的交通運輸部登記，然而此項登記需求並非係該提單生效的「停止條件」，是未登記的提單仍舊有其效力。蓋當初設計該登記備案制度的最主要目的，乃係確保「無船運送人」即會忠實的履行其運送責任，是一昧地將未送登記的提單視為「無效」，恐違當初制度設計的原意。
肆、【解析】：
一、「無船運送人」的性質：
「無船運送人」的概念，最早應該係來自於美國。蓋依據美國「1988年的海洋運輸改革法案」（the Ocean Shipping Reform Act of 1988, 簡稱OSRA）中對於「無船運送人」的定義，係指「不經營用以提供海上運輸船舶的公共運送人」。然對於經營用以提供海上運輸船舶的「公共運送人」（the Common Carrier）而言，「無船運送人」則是它的「託運人」（the Shipper）（意即是「無船運送人」委託「公共運送人」運送貨物的）。
西元2002年1月1日起實施的「中華人民共和國國際海運條例」，對於「無船承運業務經營者」的規定，說明的更為清楚，並使得「無船運送人」自此擁有了明確的法律地位：即以「運送人」的身份接受「託運人」的貨載，簽發自己的提單或其他運輸單證，而向託運人收取運費，其再透過「提供海上運輸船舶的公共運送人」完成海上貨物運輸，承擔運送人的責任。「無船運送人」可以簽發以其為運送人的提單，並作為與託運人之間運送契約的證明文件。
在無船承運業務中，涉及兩套提單的流程，即「無船運送人」所簽發的提單，與「提供海上運輸船舶的公共運送人」所簽發的海運提單。在內容上，兩者一般祇有在主體上有所差別，但由於簽發主體的不同，兩者在法律性質上也有所區別。
依照中華人民共和國的海商法第71條規定，其對於「提單」的定義是：「用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構成承運人據以交付貨物的保證」。這裡所謂的「提單」，實際應為「海運提單」。按照此一定義，「海運提單」具有3個重要的性質：一、貨物收據，證明運送人已經收到或接管提單上所列的貨物；二、物權憑證，運送人在目的港保證向提單上載明的指定收貨人、或依提單上的指示，或向提單的合法持有人交付貨物；與三、海上貨物運送契約的證明文件，記載各方的權利、義務、責任與豁免。
無船運送人提單是「託運人」與「無船運送人」之間的海上貨物運送契約的證明，同時作為無船運送人已經收到貨物的收據。至於其是否具有「物權憑證」的作用，依據目前的通說係「不具有」的，其依據的理由乃：一、民法「一物一權」的原則，若「海運提單」係物權憑證的話，則從法律的邏輯上言之，即不可能再存有其他具有絕對排他性的物權憑證；二、如果無船運送人提單在託運人與無船運送人之間不是「物權憑證」的話，則就意味著提單持有人對於貨物並不具有「所有權」。所以在這裡的貨物轉讓，係屬於所謂的「無權處分行為」，該行為若得到權利人的同意則自處分之時發生效力，若權利人不同意則自始無效。因此如果貨物流轉過程順利，沒有糾紛發生，則無船運送人的交貨即可以構成追認。但如果發生無船運送人交貨糾紛的，則轉讓無船運送人提單權利的行為就歸於無效了。受讓人得到的提單本身就具有瑕疵，自然不能成為要求無船運送人保證交貨的物權憑證。
二、「無船運送人」與「貨運代理人」的界定：
在國際貿易與國際海洋運輸的發展過程當中，貨運代理業與無船運送有著密切的關係。從經營層面上看來，「無船運送人」與「貨運代理業」存在業務交叉的領域，無船運送業務多數為貨運代理業者從事或兼營，所以迄今尚有不少人將無船運送人與貨運代理業者劃上等號，然實際上兩者在法律上仍有著顯著的區別。
從法律層面看來，「無船運送人」身為海上貨物運送契約的一方，簽發提單，承擔運送責任，適用的是海商法與合同法中關於運送契約與運送人的規定。而「貨運代理人」就其本質而言，是接受貨主委託，從事與海上貨物運送有關事項的代理人，適用的是合同法與民法中有關代理與委任契約的法律規定。
另，前已提及，自西元2002年開始中國的「國際海運條例」及其「實施細則」實施後，從法律層面規定了「無船運送人」的定義、資格與條件，祇有符合資格的公司才能從事無船承運業務。然在司法實務中，大陸的海事法院並不是完全以前開標準來確定貨代中介行為與無船運送業務，即如果貨代公司不經營船舶，且不具有「無船運送人」的資格，但卻以自己的名義簽發了提單，該貨代公司仍然會被法院認定為「無船運送人」。但如果前開貨代公司以他人名義，代理他人簽發了提單，該貨代公司就是運送人的代理人，而非「無船運送人」。
三、無船運送業務可能產生的風險：
前已述及，若「無船運送人」想要在中國地區，或想與中國地區做生意的話，則必須遵守「中華人民共和國國際海運條例」的規定，這其中包括兩項重要的基本規定，一即為無船運送人應當向中國國務院交通主管部門繳納保證金80萬人民幣（每設立一個分支機構增加保證金20萬人民幣），保證金應當向中國境內的銀行開立專門帳戶交存，而其目的乃用於無船運送人清償因其不履行運送人義務或者履行義務不當所產生的債務以及支付罰款。保證金及其衍生利息，則歸無船運送人所有。
另一項重要的規定，即為無船運送人應當向交通運輸部辦理提單登記。同時該條例的第26條即明確規定「未依照本條例的規定辦理提單登記並繳納保證金的，不得經營無船承運業務」。
「國際海運條例」建立的保證金制度既已設定市場准許的條件，又建立了損害賠償救濟制度與承擔行政責任制度，有利於防範與減少海運詐欺案件，保障當事人的合法利益，降低了有無船運送人參與的運輸系統的風險。然因為買方市場FOB主流的現實狀況，與銀行亦願意接受未依法登記無船運送人提單的流通，是決定了「無船運送」此一現象將難以杜絕。
祇是未依法登記的無船運送人提單，貨主的權益可能受損。根據「國際海運條例」及其實施細則的規定，經營者未向交通部聲請登記取得無船運送業務經營資格，不得在中國境內經營無船運送業務。各國貨櫃班輪的運輸經營業者，不得與違規經營者訂立協議運價，不得接受其提供的貨物或貨櫃。境內任何單位與個人不得簽發未依法登記的提單，凡違規經營者交通部都將對其依法予以查辦懲處。
「無船運送人」參與整個運輸過程，阻斷了「貨主託運人」與「遠洋公共運送人」之間的法律聯繫，可能會增加貨主託運人的風險。如果發生類似本案的無單放貨情況，而無船運送人未依照「國際海運條例」的規定辦理提單登記並繳納保證金的時候，則貨主要面對的可能就是一場成本難以控制、結果難以估計的跨國訴訟案件了。
伍、【結語】：
在中國大陸地區，「無船運送」業務近年來快速發展，而貨主常常會將其與一般的「貨代業務」相互混淆，並在實際業務中，錯誤選擇了國內外無資質的「無船運送人」。
依「中華人民共和國國際海運條例」對於「無船運送人」的定義，及同條例第26條的規定：凡未依照本條例的規定，辦理提單登記並繳納保證金的，即不得經營無船運送業務，是本案中位在美國的無船運送人，其簽發與貨主（即託運人）的提單，並未向中國的交通運輸部登記備案，理論上即不得在中國地區經營無船運送業務。祇是該提單是否即因此而失其效力，條例中對此並未明示。本案對此一議題的司法實務上見解，雖然係傾向承認該未登記提單仍舊有其效力，但中國終究不是採用「案例法」的國家，本案的司法判決結果，並無法對於其他相同或類似情節的案件，形成實際上的拘束力（the binding authority）。
再加上大陸地區對於此一議題的司法實務見解尚不多見，爰不建議將本案目前的司法判決結果即奉為圭臬，而認為提單未依規定向交通運輸部登記，對整體交易並不會有任何實質上的影響。蓋如果依前開條例所示，一國外無船運送人所發行的提單，若未踐行向交通運輸部登記的這道手續時，則其係不被允許在中國地區經營業務，或與中國地區進行任何交易的。
另一項值得提醒的是，本案的情況若依照「國國際海運條例」第43條的規定：則未辦理提單登記、交納保證金，擅自經營無船承運業務的，則中國國務院的交通運輸部，或者是其所授權的地方人民政府交通主管部門，是有權可以責令該違反者立即停止經營。若該違規經營者，有違法所得收入的，則政府有權沒收其違法所得。違法所得人民幣10萬元以上的，處違法所得2倍以上5倍以下的罰款。沒有違法所得或者違法所得不足人民幣10萬元的，處人民幣5萬元以上20萬元以下的罰款。
綜上所述，建議國外的無船運送人，若想在中國當地或與中國地區從事交易的話，則應該依規定將其提單付與登記，以免受罰或產生任何負面影響，始為上上之策（全文完）。
在中國地區一家紡織工廠（以下簡稱甲方），與美國一家買主（以下簡稱乙方），針對甲方所出產的紡織產品雙方達成合意，並簽署乙份買賣契約。而契約中約定買賣條件為FOB（上海），付款方式則為貨到「電匯」（the Telegraphic Transfer）。針對貨物出口運送的部分，甲方則是委託一家中國的國際「貨運承攬業者」來全權處理（以下簡稱丙方）。丙方在接獲委任之後，即要求一家美國的NVOCC（「無船公共運送人」，或稱「無船運送人」）（以下簡稱丁方）針對此票貨物的運送事宜出具乙套提單。該提單中標示此票貨物的「託運人」（the Shipper）係甲方，而「受貨人」（the Consignee）則係丁方自己。
然這票貨物在運抵美國目的港的時候，卻被第三者在沒有提示提單正本的情況下提走。乙方在沒有收到貨物的情況下，當然不願意匯付貨物的買賣價金。對此甲方蒙受鉅額損失，爰在中國向當初委予運送重任的丙方提起損害賠償的訴訟。而該訴訟中甲方最主要的爭點乃：當初丁方所出具的提單，係一「不發生效力」的提單。因為提單的有效與否，乃係取決於大陸「合同法」第52條第5項的規定：「有下列情形之一的，合同無效：… … 五、違反法律、行政法規的強制性規定」。而「無船運送人」若想要在中國地區做生意，或與中國地區從事交易的話，則必須遵守西元2002年1月1日中國政府所頒布施行的「中華人民共和國國際海運條例」攸關規定。由於該「國際海運條例」中，強制要求「提單」必須向中國的國務院交通主管部門登記（即交通運輸部）。在本案中，美國的無船運送人丁公司，並未向中國的交通運輸部登記備案其「提單」，是其已經違反前開強制性的規定，因此丙方（貨運承攬業者）代甲方（託運人）與丁方（無船運送人）所簽署的運送契約即不生效力。準此，甲方辯稱丁方所出具的提單「無效」，爰丙方即應該返還原先交運的貨物予甲方。
然丙方拒絕為被提走的貨物負擔任何責任，蓋其認為提單仍然係「有效」的。
貳、【爭執點】：
由美國「無船運送人」所簽發的「提單」並未在中國交通運輸部備案，此對於位在中國的「託運人」是否有拘束的效力？
參、【判決結果】：
雖然「中華人民共和國國際海運條例」中，強制要求「提單」必須向中國的交通運輸部登記，然而此項登記需求並非係該提單生效的「停止條件」，是未登記的提單仍舊有其效力。蓋當初設計該登記備案制度的最主要目的，乃係確保「無船運送人」即會忠實的履行其運送責任，是一昧地將未送登記的提單視為「無效」，恐違當初制度設計的原意。
肆、【解析】：
一、「無船運送人」的性質：
「無船運送人」的概念，最早應該係來自於美國。蓋依據美國「1988年的海洋運輸改革法案」（the Ocean Shipping Reform Act of 1988, 簡稱OSRA）中對於「無船運送人」的定義，係指「不經營用以提供海上運輸船舶的公共運送人」。然對於經營用以提供海上運輸船舶的「公共運送人」（the Common Carrier）而言，「無船運送人」則是它的「託運人」（the Shipper）（意即是「無船運送人」委託「公共運送人」運送貨物的）。
西元2002年1月1日起實施的「中華人民共和國國際海運條例」，對於「無船承運業務經營者」的規定，說明的更為清楚，並使得「無船運送人」自此擁有了明確的法律地位：即以「運送人」的身份接受「託運人」的貨載，簽發自己的提單或其他運輸單證，而向託運人收取運費，其再透過「提供海上運輸船舶的公共運送人」完成海上貨物運輸，承擔運送人的責任。「無船運送人」可以簽發以其為運送人的提單，並作為與託運人之間運送契約的證明文件。
在無船承運業務中，涉及兩套提單的流程，即「無船運送人」所簽發的提單，與「提供海上運輸船舶的公共運送人」所簽發的海運提單。在內容上，兩者一般祇有在主體上有所差別，但由於簽發主體的不同，兩者在法律性質上也有所區別。
依照中華人民共和國的海商法第71條規定，其對於「提單」的定義是：「用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構成承運人據以交付貨物的保證」。這裡所謂的「提單」，實際應為「海運提單」。按照此一定義，「海運提單」具有3個重要的性質：一、貨物收據，證明運送人已經收到或接管提單上所列的貨物；二、物權憑證，運送人在目的港保證向提單上載明的指定收貨人、或依提單上的指示，或向提單的合法持有人交付貨物；與三、海上貨物運送契約的證明文件，記載各方的權利、義務、責任與豁免。
無船運送人提單是「託運人」與「無船運送人」之間的海上貨物運送契約的證明，同時作為無船運送人已經收到貨物的收據。至於其是否具有「物權憑證」的作用，依據目前的通說係「不具有」的，其依據的理由乃：一、民法「一物一權」的原則，若「海運提單」係物權憑證的話，則從法律的邏輯上言之，即不可能再存有其他具有絕對排他性的物權憑證；二、如果無船運送人提單在託運人與無船運送人之間不是「物權憑證」的話，則就意味著提單持有人對於貨物並不具有「所有權」。所以在這裡的貨物轉讓，係屬於所謂的「無權處分行為」，該行為若得到權利人的同意則自處分之時發生效力，若權利人不同意則自始無效。因此如果貨物流轉過程順利，沒有糾紛發生，則無船運送人的交貨即可以構成追認。但如果發生無船運送人交貨糾紛的，則轉讓無船運送人提單權利的行為就歸於無效了。受讓人得到的提單本身就具有瑕疵，自然不能成為要求無船運送人保證交貨的物權憑證。
二、「無船運送人」與「貨運代理人」的界定：
在國際貿易與國際海洋運輸的發展過程當中，貨運代理業與無船運送有著密切的關係。從經營層面上看來，「無船運送人」與「貨運代理業」存在業務交叉的領域，無船運送業務多數為貨運代理業者從事或兼營，所以迄今尚有不少人將無船運送人與貨運代理業者劃上等號，然實際上兩者在法律上仍有著顯著的區別。
從法律層面看來，「無船運送人」身為海上貨物運送契約的一方，簽發提單，承擔運送責任，適用的是海商法與合同法中關於運送契約與運送人的規定。而「貨運代理人」就其本質而言，是接受貨主委託，從事與海上貨物運送有關事項的代理人，適用的是合同法與民法中有關代理與委任契約的法律規定。
另，前已提及，自西元2002年開始中國的「國際海運條例」及其「實施細則」實施後，從法律層面規定了「無船運送人」的定義、資格與條件，祇有符合資格的公司才能從事無船承運業務。然在司法實務中，大陸的海事法院並不是完全以前開標準來確定貨代中介行為與無船運送業務，即如果貨代公司不經營船舶，且不具有「無船運送人」的資格，但卻以自己的名義簽發了提單，該貨代公司仍然會被法院認定為「無船運送人」。但如果前開貨代公司以他人名義，代理他人簽發了提單，該貨代公司就是運送人的代理人，而非「無船運送人」。
三、無船運送業務可能產生的風險：
前已述及，若「無船運送人」想要在中國地區，或想與中國地區做生意的話，則必須遵守「中華人民共和國國際海運條例」的規定，這其中包括兩項重要的基本規定，一即為無船運送人應當向中國國務院交通主管部門繳納保證金80萬人民幣（每設立一個分支機構增加保證金20萬人民幣），保證金應當向中國境內的銀行開立專門帳戶交存，而其目的乃用於無船運送人清償因其不履行運送人義務或者履行義務不當所產生的債務以及支付罰款。保證金及其衍生利息，則歸無船運送人所有。
另一項重要的規定，即為無船運送人應當向交通運輸部辦理提單登記。同時該條例的第26條即明確規定「未依照本條例的規定辦理提單登記並繳納保證金的，不得經營無船承運業務」。
「國際海運條例」建立的保證金制度既已設定市場准許的條件，又建立了損害賠償救濟制度與承擔行政責任制度，有利於防範與減少海運詐欺案件，保障當事人的合法利益，降低了有無船運送人參與的運輸系統的風險。然因為買方市場FOB主流的現實狀況，與銀行亦願意接受未依法登記無船運送人提單的流通，是決定了「無船運送」此一現象將難以杜絕。
祇是未依法登記的無船運送人提單，貨主的權益可能受損。根據「國際海運條例」及其實施細則的規定，經營者未向交通部聲請登記取得無船運送業務經營資格，不得在中國境內經營無船運送業務。各國貨櫃班輪的運輸經營業者，不得與違規經營者訂立協議運價，不得接受其提供的貨物或貨櫃。境內任何單位與個人不得簽發未依法登記的提單，凡違規經營者交通部都將對其依法予以查辦懲處。
「無船運送人」參與整個運輸過程，阻斷了「貨主託運人」與「遠洋公共運送人」之間的法律聯繫，可能會增加貨主託運人的風險。如果發生類似本案的無單放貨情況，而無船運送人未依照「國際海運條例」的規定辦理提單登記並繳納保證金的時候，則貨主要面對的可能就是一場成本難以控制、結果難以估計的跨國訴訟案件了。
伍、【結語】：
在中國大陸地區，「無船運送」業務近年來快速發展，而貨主常常會將其與一般的「貨代業務」相互混淆，並在實際業務中，錯誤選擇了國內外無資質的「無船運送人」。
依「中華人民共和國國際海運條例」對於「無船運送人」的定義，及同條例第26條的規定：凡未依照本條例的規定，辦理提單登記並繳納保證金的，即不得經營無船運送業務，是本案中位在美國的無船運送人，其簽發與貨主（即託運人）的提單，並未向中國的交通運輸部登記備案，理論上即不得在中國地區經營無船運送業務。祇是該提單是否即因此而失其效力，條例中對此並未明示。本案對此一議題的司法實務上見解，雖然係傾向承認該未登記提單仍舊有其效力，但中國終究不是採用「案例法」的國家，本案的司法判決結果，並無法對於其他相同或類似情節的案件，形成實際上的拘束力（the binding authority）。
再加上大陸地區對於此一議題的司法實務見解尚不多見，爰不建議將本案目前的司法判決結果即奉為圭臬，而認為提單未依規定向交通運輸部登記，對整體交易並不會有任何實質上的影響。蓋如果依前開條例所示，一國外無船運送人所發行的提單，若未踐行向交通運輸部登記的這道手續時，則其係不被允許在中國地區經營業務，或與中國地區進行任何交易的。
另一項值得提醒的是，本案的情況若依照「國國際海運條例」第43條的規定：則未辦理提單登記、交納保證金，擅自經營無船承運業務的，則中國國務院的交通運輸部，或者是其所授權的地方人民政府交通主管部門，是有權可以責令該違反者立即停止經營。若該違規經營者，有違法所得收入的，則政府有權沒收其違法所得。違法所得人民幣10萬元以上的，處違法所得2倍以上5倍以下的罰款。沒有違法所得或者違法所得不足人民幣10萬元的，處人民幣5萬元以上20萬元以下的罰款。
綜上所述，建議國外的無船運送人，若想在中國當地或與中國地區從事交易的話，則應該依規定將其提單付與登記，以免受罰或產生任何負面影響，始為上上之策（全文完）。
2010年11月21日 星期日
海運業者自歐盟重罰航空貨運壟斷行為中應得之教訓
壹、【前言】：
依據西元2010年11月19日報載，歐盟執委會（the European Commission, 簡稱EC），對於包括國泰航空、日本航空、新加坡航空、法荷航空、英國航空、馬丁航空、加拿大航空、澳洲航空等在內的11家航空貨運業者，處罰將近8億歐元（約新台幣336億元）的罰款，因為這些航空公司在西元1999年12月到2006年2月之間曾經透過祕密的協議，聯手採取行動對於航空貨運收取燃油及安全附加費（the fuel/security surcharge）(註一) ，而違反了歐盟反壟斷的規定。
其中法荷航集團及其旗下位於荷蘭的馬丁航空被罰的最重，總共要付3.4億歐元。英國航空次之，罰款金額也超過1億歐元。而德國的漢莎航空（Lufthansa）及其子公司瑞士航空（Swiss Air），雖然也參與其中，但因為其係第一個向歐盟執委會提出檢舉並配合調查的航空公司，所以免於受罰。
對照歐盟執委會對於航空業者的懲罰，海運業者應該要有什麼樣的省思與警覺呢？且讓我們先從歷史的發展軌跡看來，歐盟執委會在過去為了保護資質仍舊非常瀛弱的海上運送業者，其的確給予若干豁免的優惠措施，這其中包括了所謂的「對於定期航線業者聯盟協議的集體豁免規定」（the Liner Conferences Block Exemption），其允許海運業者之間得自行籌組所謂的「定期航線業者的聯盟協議」（the Liners Conferences），來決定彼此間的商業行為應該如何運作、運量的調節、船期表，甚至於運費費率等應該如何的訂定，然而此一豁免優惠已經於西元2008年10月18日失效矣。
而在「聯盟協議豁免規定」失效之際，當時則祇賸下所謂的「合作協議的集體豁免規定」（EU Liner Consortia Block Exemption Regulation）（Regulation 823/2000）依舊有效，惟在西元2010年的4月26日該合作協議的豁免規定亦屆期失效，其取而代之的乃係修正過後的「歐盟對於定期航線業者合作協議的集體豁免規定」（以下簡稱「新的豁免規定」）(註二) ，其延長了原有合作協議中的若干豁免行為直到西元2015年的4月25日始屆期失效，並潛在性地允許了經營定期航線的業者彼此間可以為了提供客戶貨物的「聯營」服務（the joint service），而進行彼此間的「合作」。此一「新的豁免規定」將歐盟競爭規則的豁免項目做了若干限縮，雖然某些行為仍舊受到豁免，但這些受到豁免的行為將會受到若干限制，譬如說：市場占有率的限制等。之前在聯盟協議中運作的合作協議行為，現已不再自動地被豁免在違反競爭法則的項目之內。相類似的情況，譬如說：運量、利潤與淨利的聯營行為（pools）、聯合行銷行為（joint marketing activities）（若被認為係屬於所謂的「附屬行為」者（the ancillary activities），則例外地被允許在豁免的範圍內），與聯合文書作業系統（the joint documentation systems），均不再被涵蓋在集體豁免的範疇內了。
貳、【新的豁免規定】：
這一套「新的豁免規定」與之前的「合作協議豁免規定」非常雷同，兩者均適用在國際定期航線的貨物運送服務上，但排除「沿海運送」服務（the maritime cabotage）這個部分的適用。
更多的服務型態（the types of services），被涵蓋在「新的豁免規定」的「合作協議」（consortia）定義中，然原來提及貨櫃船主要提供的服務項目則在內容中被刪除，然「有失必有得」此意指若干具有「利基」（niche）的服務，譬如說：提供冷凍櫃的運送服務，即會在「新的豁免規定」中有所規範。另，所謂「相互間攸關契約」（interrelated agreements）的觀念，譬如說：所謂的「互惠性的艙位互租契約」（reciprocal slot charters）現在即明白地被涵蓋在新豁免規定的內容之中。
以下僅就「新的豁免規定」所允許的主要行為列舉如下：
定期航線業者的聯合營運（the joint operation）；
為反應供需間的變動（the fluctuations in supply and demand）所執行的運量調整（the capacity adjustments）（然在合作協議中所為的運量調整，將祇限於係在「絕對必要」的情況下，始得為之）；
碼頭暨攸關服務的聯合營運或使用；與
為實踐其他允許行為所需要的其他「附屬行為」。
然而這套「新的豁免規定」仍舊不適用在若干限制行為上，譬如說：航運業者間協議內容的主要目的係為聯合訂定運費的價格（price fixing）、運量的限制（除前段所述的特許情況下），或市場/客戶的區隔等，即被嚴格地禁止。
「新的豁免規定」其中一項最主要的變動，乃係將定期航線貨運業者的適用門檻，從原來的市場占有率為35%，驟降5%，而成為30%（意即市占率超過30%的業者，即無法享受豁免的特權），以與其他類別所適用的集體豁免市場占有率取得一致的立場，而此舉亦確立了非法的垂直性限制（unlawful vertical restraints）將不會發生在這樣的情況之下。由於「新的豁免規定」將市場占有率的門檻調降，因此原來豁免條件中，要求「合作協議」的成員與非成員間，必須形成有效的競爭狀態，已經稍稍獲得寬解，蓋其已經不再是豁免要件之一矣。另，歐盟執委會認為所謂的「市場占有率」，應以「真實的市場」本身做為基礎。準此，在計算市場占有率的時候，運送人在相同攸關市場裡的運量，無論係在合作協議之內或之外，均應該特別地被仔細審視，併此敘明。
最後，新規定中對於成員的「退場機制」（the exit-clauses）與「閉鎖期間」（the lock-in period）均給予延長，以適當反應目前的市場現況，但仍給予運送人調整的彈性空間。如果「合作協議」與其成員間的結合，會對競爭市場造成負面影響的話，則「集體豁免」（Block Exemption）的利益則可能會被撤回。
參、【結語】：
歐盟執委會對於11家航空貨運業者所處予的重罰，其接下來的法律案件（歐盟將持續針對「航空貨運承攬業者」（the freight forwarder），進行相同的附加費徵收違反「反托拉斯法」調查），對於整體航空業者的影響不可謂不大。同時對於海運業者而言，亦可謂是上了一堂「震撼教育」課程。
歐盟執委會日前的重罰對於最近2年處於市場衰退期的航空業者，不啻是雪上加霜。然而不僅止於此，依照歐盟的規則，其尚允許貨物的「託運人」（the shipper）另外提起訴訟，而針對航空貨運業者超收費用的部分請求損害賠償。針對此點，海上貨運與航空貨運市場兩者之間，有一項很大的差異點值得注意，那即是幾乎100%的航空貨運的託運貨物訂艙，均係透過貨運承攬業者為之，而海上貨櫃的貨物運送，則尚有諸多案件係託運人自己直接與運送人簽訂海上貨物運送契約，而未透過貨運承攬業者為之。
我們預期託運人如果採取前開索賠行動的話，則可能會對於航空產業造成更大的衝擊。然而諷刺的是，即使託運人最後選擇一家與托拉斯無涉的航空貨運業者簽訂運送契約，但其亦可能會被課予相同的運費費率，因為祇要該運送業者可以證明其費率，乃係符合市場的行情即可（縱使該「行情」有可能係被「托拉斯」業者所哄抬出來的「標準」）。
海上貨物運送業者從歐盟執委會重罰航空貨運業者的案件中，應該可以學得多項寶貴的經驗。蓋其可以瞭解凡行為未涵蓋在「新的豁免規定」的範疇裡，未來均有可能會被歐盟執委會盯上。而祇要海運業者彼此間，對於運費費率的訂定有所「合意」者（無論係以書面或僅以口頭協議方式為之，均包括在內），則均會像前開航空公司一樣被科處違反壟斷行為的重罰。因此，如果彼此處於競爭狀態的海運業者間，或碼頭營運業者間，對於其客戶均不約而同地課予所謂「安全附加費」的話（the Security Surcharge），則肯定會被歐盟執委會認為係違反歐盟所頒布的「競爭法則」（the EC competition rules），而被科以重罰。
在美國地區，海運業者因受有「運輸法」（the Shipping Act）的保障，因此沒有所謂違反「反托拉斯法」（the antitrust law）的問題困擾，海上航運業者間的聯盟協議，允許彼此間可以共同討論，並同意運費費率的聯合定價。但在歐盟管轄地區則無此「保護傘」，因此海運業者不能有任何的「誤解」，而在歐盟地區亦肆無忌憚地進行「聯合定價」等違反競爭法則的行為，否則可能會落入被處以重罰但卻仍不知自知的窘境（全文完）。
(註釋):
(註一): 實際上，其係自「安全附加費」的徵收開始，最後係統一以每一公里徵收「燃油附加費」為名，向客戶收取。對此一費用的徵收，航空貨運業者並拒絕支付任何傭金予貨運承攬業者（the Freight Forwarders）。
(註二): 依西元2009年9月28日的Commission Regulation (EC) 906/2009為之（其係取代舊的Commission Regulation 823/2000）。
依據西元2010年11月19日報載，歐盟執委會（the European Commission, 簡稱EC），對於包括國泰航空、日本航空、新加坡航空、法荷航空、英國航空、馬丁航空、加拿大航空、澳洲航空等在內的11家航空貨運業者，處罰將近8億歐元（約新台幣336億元）的罰款，因為這些航空公司在西元1999年12月到2006年2月之間曾經透過祕密的協議，聯手採取行動對於航空貨運收取燃油及安全附加費（the fuel/security surcharge）(註一) ，而違反了歐盟反壟斷的規定。
其中法荷航集團及其旗下位於荷蘭的馬丁航空被罰的最重，總共要付3.4億歐元。英國航空次之，罰款金額也超過1億歐元。而德國的漢莎航空（Lufthansa）及其子公司瑞士航空（Swiss Air），雖然也參與其中，但因為其係第一個向歐盟執委會提出檢舉並配合調查的航空公司，所以免於受罰。
對照歐盟執委會對於航空業者的懲罰，海運業者應該要有什麼樣的省思與警覺呢？且讓我們先從歷史的發展軌跡看來，歐盟執委會在過去為了保護資質仍舊非常瀛弱的海上運送業者，其的確給予若干豁免的優惠措施，這其中包括了所謂的「對於定期航線業者聯盟協議的集體豁免規定」（the Liner Conferences Block Exemption），其允許海運業者之間得自行籌組所謂的「定期航線業者的聯盟協議」（the Liners Conferences），來決定彼此間的商業行為應該如何運作、運量的調節、船期表，甚至於運費費率等應該如何的訂定，然而此一豁免優惠已經於西元2008年10月18日失效矣。
而在「聯盟協議豁免規定」失效之際，當時則祇賸下所謂的「合作協議的集體豁免規定」（EU Liner Consortia Block Exemption Regulation）（Regulation 823/2000）依舊有效，惟在西元2010年的4月26日該合作協議的豁免規定亦屆期失效，其取而代之的乃係修正過後的「歐盟對於定期航線業者合作協議的集體豁免規定」（以下簡稱「新的豁免規定」）(註二) ，其延長了原有合作協議中的若干豁免行為直到西元2015年的4月25日始屆期失效，並潛在性地允許了經營定期航線的業者彼此間可以為了提供客戶貨物的「聯營」服務（the joint service），而進行彼此間的「合作」。此一「新的豁免規定」將歐盟競爭規則的豁免項目做了若干限縮，雖然某些行為仍舊受到豁免，但這些受到豁免的行為將會受到若干限制，譬如說：市場占有率的限制等。之前在聯盟協議中運作的合作協議行為，現已不再自動地被豁免在違反競爭法則的項目之內。相類似的情況，譬如說：運量、利潤與淨利的聯營行為（pools）、聯合行銷行為（joint marketing activities）（若被認為係屬於所謂的「附屬行為」者（the ancillary activities），則例外地被允許在豁免的範圍內），與聯合文書作業系統（the joint documentation systems），均不再被涵蓋在集體豁免的範疇內了。
貳、【新的豁免規定】：
這一套「新的豁免規定」與之前的「合作協議豁免規定」非常雷同，兩者均適用在國際定期航線的貨物運送服務上，但排除「沿海運送」服務（the maritime cabotage）這個部分的適用。
更多的服務型態（the types of services），被涵蓋在「新的豁免規定」的「合作協議」（consortia）定義中，然原來提及貨櫃船主要提供的服務項目則在內容中被刪除，然「有失必有得」此意指若干具有「利基」（niche）的服務，譬如說：提供冷凍櫃的運送服務，即會在「新的豁免規定」中有所規範。另，所謂「相互間攸關契約」（interrelated agreements）的觀念，譬如說：所謂的「互惠性的艙位互租契約」（reciprocal slot charters）現在即明白地被涵蓋在新豁免規定的內容之中。
以下僅就「新的豁免規定」所允許的主要行為列舉如下：
定期航線業者的聯合營運（the joint operation）；
為反應供需間的變動（the fluctuations in supply and demand）所執行的運量調整（the capacity adjustments）（然在合作協議中所為的運量調整，將祇限於係在「絕對必要」的情況下，始得為之）；
碼頭暨攸關服務的聯合營運或使用；與
為實踐其他允許行為所需要的其他「附屬行為」。
然而這套「新的豁免規定」仍舊不適用在若干限制行為上，譬如說：航運業者間協議內容的主要目的係為聯合訂定運費的價格（price fixing）、運量的限制（除前段所述的特許情況下），或市場/客戶的區隔等，即被嚴格地禁止。
「新的豁免規定」其中一項最主要的變動，乃係將定期航線貨運業者的適用門檻，從原來的市場占有率為35%，驟降5%，而成為30%（意即市占率超過30%的業者，即無法享受豁免的特權），以與其他類別所適用的集體豁免市場占有率取得一致的立場，而此舉亦確立了非法的垂直性限制（unlawful vertical restraints）將不會發生在這樣的情況之下。由於「新的豁免規定」將市場占有率的門檻調降，因此原來豁免條件中，要求「合作協議」的成員與非成員間，必須形成有效的競爭狀態，已經稍稍獲得寬解，蓋其已經不再是豁免要件之一矣。另，歐盟執委會認為所謂的「市場占有率」，應以「真實的市場」本身做為基礎。準此，在計算市場占有率的時候，運送人在相同攸關市場裡的運量，無論係在合作協議之內或之外，均應該特別地被仔細審視，併此敘明。
最後，新規定中對於成員的「退場機制」（the exit-clauses）與「閉鎖期間」（the lock-in period）均給予延長，以適當反應目前的市場現況，但仍給予運送人調整的彈性空間。如果「合作協議」與其成員間的結合，會對競爭市場造成負面影響的話，則「集體豁免」（Block Exemption）的利益則可能會被撤回。
參、【結語】：
歐盟執委會對於11家航空貨運業者所處予的重罰，其接下來的法律案件（歐盟將持續針對「航空貨運承攬業者」（the freight forwarder），進行相同的附加費徵收違反「反托拉斯法」調查），對於整體航空業者的影響不可謂不大。同時對於海運業者而言，亦可謂是上了一堂「震撼教育」課程。
歐盟執委會日前的重罰對於最近2年處於市場衰退期的航空業者，不啻是雪上加霜。然而不僅止於此，依照歐盟的規則，其尚允許貨物的「託運人」（the shipper）另外提起訴訟，而針對航空貨運業者超收費用的部分請求損害賠償。針對此點，海上貨運與航空貨運市場兩者之間，有一項很大的差異點值得注意，那即是幾乎100%的航空貨運的託運貨物訂艙，均係透過貨運承攬業者為之，而海上貨櫃的貨物運送，則尚有諸多案件係託運人自己直接與運送人簽訂海上貨物運送契約，而未透過貨運承攬業者為之。
我們預期託運人如果採取前開索賠行動的話，則可能會對於航空產業造成更大的衝擊。然而諷刺的是，即使託運人最後選擇一家與托拉斯無涉的航空貨運業者簽訂運送契約，但其亦可能會被課予相同的運費費率，因為祇要該運送業者可以證明其費率，乃係符合市場的行情即可（縱使該「行情」有可能係被「托拉斯」業者所哄抬出來的「標準」）。
海上貨物運送業者從歐盟執委會重罰航空貨運業者的案件中，應該可以學得多項寶貴的經驗。蓋其可以瞭解凡行為未涵蓋在「新的豁免規定」的範疇裡，未來均有可能會被歐盟執委會盯上。而祇要海運業者彼此間，對於運費費率的訂定有所「合意」者（無論係以書面或僅以口頭協議方式為之，均包括在內），則均會像前開航空公司一樣被科處違反壟斷行為的重罰。因此，如果彼此處於競爭狀態的海運業者間，或碼頭營運業者間，對於其客戶均不約而同地課予所謂「安全附加費」的話（the Security Surcharge），則肯定會被歐盟執委會認為係違反歐盟所頒布的「競爭法則」（the EC competition rules），而被科以重罰。
在美國地區，海運業者因受有「運輸法」（the Shipping Act）的保障，因此沒有所謂違反「反托拉斯法」（the antitrust law）的問題困擾，海上航運業者間的聯盟協議，允許彼此間可以共同討論，並同意運費費率的聯合定價。但在歐盟管轄地區則無此「保護傘」，因此海運業者不能有任何的「誤解」，而在歐盟地區亦肆無忌憚地進行「聯合定價」等違反競爭法則的行為，否則可能會落入被處以重罰但卻仍不知自知的窘境（全文完）。
(註釋):
(註一): 實際上，其係自「安全附加費」的徵收開始，最後係統一以每一公里徵收「燃油附加費」為名，向客戶收取。對此一費用的徵收，航空貨運業者並拒絕支付任何傭金予貨運承攬業者（the Freight Forwarders）。
(註二): 依西元2009年9月28日的Commission Regulation (EC) 906/2009為之（其係取代舊的Commission Regulation 823/2000）。
2010年11月15日 星期一
談船舶融資市場現況
壹、【前言】：
西元2010年11月間，展望全球的船舶融資市場，發現規模並不如預期般大，而主要的參貸銀行又僅集中在亞洲地區，譬如說：中國、日本，與台灣的銀行。之前中國的銀行曾經嘗試扶持大陸地區的造船廠與船公司，但現均已經趨向保守（尤其是在美元融資的部位）。日本銀行則祇願意把重心放在擁有聲譽卓著的船公司或船廠身上，或僅同意貸給日本客戶而已，這其中又屬「日本國際協力銀行」（Japan Bank for International Cooperation）（簡稱JBIC）(註一) ，在日本船廠的融資部分表現的最為活躍。至於台灣地區的銀行亦展現出參與此一領域的興趣，但其融資對象仍大多侷限在台灣本土企業而已(註二) 。歐洲銀行參與大型融資聯貸計劃的，亦多僅限制在自己的國境範圍以內。蓋歐洲主要的船舶融資銀行，特別是德國的銀行，對於國際性的船舶融資市場，仍舊尚未準備妥適（或許若干法國銀行，與少數的丹麥或德國銀行會有些許例外的情況）。
而會形成前開情況的主要原因，乃係最近一年多來國際混沌不清的經濟情勢所造成的。全球經濟局勢的反彈力道並未如期樂觀，事實上若干主要的經濟體已經徹底地被破壞殆盡矣。全球貿易量大幅地萎縮，連帶地影響到船舶的運費費率無法順利地提昇。然與此形成強烈對比的是，在此情勢之前，許多造船廠的新船訂單，可是如過江之鯽般那樣多。
貳、【中國的策略】：
前開情況，可由以下的事實獲得驗證：西元2009年的1月間，全球針對「海岬型散裝輪」（the Capesize Bulk Carriers）(註三) 的訂單係1億4千3百萬載重噸（DWT, Deadweight Tonnage），而今年的同時期，其訂單仍祇維持在同樣的規模上。事實上，這些船舶的訂單全都是集中在貨載全盛時期所下的，當時運費費率正值高點，而銀行亦多願意以優惠價格貸給船東。
然現今的借貸市場，銀行在面對交船的尖峰時刻，不是拒絕貸款給船東，就是沒有多餘資金再貸給船東。在過去，所謂的「貸款與估值比率」（loan-to-value ratio）(註四) ，雖然係在貸款評估之初即常被拿來當做是評鑑的使用工具，祇是從未嚴格地被執行過。祇是在目前的經濟環境下，由於船舶市場價值的減損，有借貸需求的船東被迫，必須對於貸款成數不足的額度，自己再想辦法補足，而面對運費費率無法順利調漲，再加上銀行的信用緊縮政策，船東除了積極地尋找替代融資方案外，其另一項不得已的選擇，恐怕就祇剩下「被迫取消新船訂單」一途而已了。
躋身為全球最大的造船國之一，中國大陸似乎更是在「險境」之中。依照西元2010年第1季的統計資料顯示，中國大陸的國營與私營企業造船廠，事實上已經掌握了全球新船47.8%的訂單，再加上約有37.3%的訂單正在進行議約程序中。而造船業就中國大陸地區而言，可說是一項頗具戰略性的產業。因此中國的國務院亦通過一項振興中國造船產業的特別方案，該方案計畫在西元2009年到2011年之間，準備施行以下措施：
鼓勵國內銀行提供融資予船東公司，讓船東得以支付造船廠的船價款；
鼓勵國內銀行出具付款或還款等履約保證書（payment and/or refund guarantee），予聲譽卓著的船東或造船廠；
准許建造中的船舶，亦得設定抵押權以順利取得融資款項；
鼓勵船東或造船廠，在公開股票交易市場上上櫃上市，以自大眾處取得融通資金；
專為活絡船舶運輸事業的目的，而設立的投資基金；暨
鼓勵金融機構提供融資予國外大型船舶運輸公司，以購置新船。另，對於主要的造船廠，亦提供相同的融通資金服務。
以下謹提供多條管道給船東們參考，以求在目前西半球資金緊峭的情況下，能夠順利地在中國大陸地區募得所需的融通資金。
參、【自大陸銀行取得融通資金】：
中國的進出口銀行（the Export-Import Bank of China）由於係直屬於中共國務院的外經貿政策性銀行，爰順理成章地成為響應國務院前開振興方案的第一家國營企業，其首先同意貸款給需求資金的造船廠與國外船東。依西元2009年7月2日的中國日報（China Daily）新聞報導，一位中國進出口銀行的資深經理表示，該行已經準備好充足的資金，以提供全球前20大海外船東公司，向大陸造船廠下單之用。不僅如此，該行亦提供船廠資金援助，以協助建造船舶，祇要其能夠符合銀行所訂定的標準即可。
雖然如此，但當眾多的船東公司依規定向「中國進出口銀行」聲請貸款時，卻仍僅有少數的案件被核准通過，而且核准的案件亦多侷限在「油輪」等能源船舶方面而已。依Lloyd’s List在西元2009年11月份的一篇報導顯示，「中國進出口銀行」曾經出手援助過一家德國的船東公司（Schulte Group）美金1億4仟9佰萬，以確保該船公司在西元2010年到2011年間，向中國造船廠訂購的9艘化學船能夠順利交船。這可是中國國營企業打破紀錄，第一次對外經濟援助外國船東，向大陸船廠訂購船舶。
至於中國大陸的其他銀行，則還是維持傳統保守的立場，其是否撥款借貸給船東，仍還是基於現實風險的考量，而非政府的政策。
肆、【向中國的信用保險公司聲請擔保】：
除了前開融資途徑之外，另一項選擇的方式，即係向大陸的信用保險公司聲請擔保，譬如說：向「中國出口信用保險公司」（China Export Credit Insurance Corporation, 簡稱Sinosure）提出聲請。信用保險公司在評估過船東的信用狀況後，即會提供擔保給予願意提供資金給船東的貸款銀行。信用保險公司使得船東在大陸地區，能夠自一般商業銀行直接取得船舶的融資貸款。蓋在此之前，從未有類似的融資模式被操作過，現在則因為融資銀行的交易獲得信用保險公司的保證，是又創造出另一條蹊徑。
依照Lloyd’s List在西元2009年12月的一篇報導，法國興業銀行（Societe Generale）在「中國出口信用保險公司」的支持下，同意貸款1億6仟7佰萬美元予一家隸屬於丹麥的油輪公司，以協助他們可以順利成立一中型規模的油輪船隊。「興業銀行」在本件交易中，與「中國銀行」（the Bank of China）係共同扮演融資主辦銀行的角色。融資金額的一半數額，為前開出口信用擔保所涵蓋（最高達價值的95%），而另外一半則仍維持普通商業貸款的方式為之。
伍、【考慮「售後租回」的安排】：
除了前開模式之外，船東尚可以考量與信用保險公司合作，採取所謂「售後租回」的融資方式為之（a Sale and Lease-back arrangement），若選擇以前開方式為之者，則船舶的所有權將轉由信用保險公司持有，然後再由信用保險公司租予原購船船東經營管理。而通常在如是安排之下，原船東會與後來持有船舶所有權的信用保險公司簽署長期的傭船契約（10年到15年左右）。然後在租期屆滿後，以象徵性的價格（a nominal price）行使買回權，再將船舶回歸到自己的名下。
然依此模式安排融資者，信用保險公司通常祇願意以目前的「市場價格」（Market Value）購買該船舶，爰船舶買賣契約中的船價與市價之間若出現差異的話，則船東恐怕必需要自行處理了。面對如是窘境，大陸當局為了協助國內船東縮小前開差距，決定延展17%的船價補貼政策到西元2012年（然祇限於大型船舶而已），順便一提。
攸關前開三種選項，船東可能必須與大陸的國營船公司，譬如說：中國遠洋（COSCO），或中國租船公司（China National Chartering Corporation, 簡稱Sinochart），簽署長期的傭船（charters）或租船（contract of affreightment）契約，或轉與國營鋼鐵公司簽署契約，其目的不外係想增加該船舶的商業價值與適存率，而前開因素在融資機構的考量之下，均有正面的加分效果。
陸、【槓桿融資模式】：
為了鼓勵新船的訂單，大陸的中央政府決定放寬對於新船融資的諸多限制，但適用對象祇限於「新船」而已，其並不及於「之前已下訂但尚未交船的訂單」。準此，船東若目前有新造船的計畫，則或許可以考慮以「槓桿信用的方式」（the leverage credit），運用在之前船舶訂單與新船訂單的融資安排上，即將「新」、「舊」船舶融資包裝在一起，則似亦為是一種可以嘗試的方法。
柒、【以投資中國造船廠為主的私募股權基金】：
為了協助大陸的造船業，中國國務院在天津地區，募集到200億人民幣的資產投資基金。該「私募股權基金」（the Private Equity Funds），將被用來協助股權投資與船舶的租賃，甚至用在船廠間的併購項目（Mergers and Acquisitions）也可以。當然，其亦幫助船廠在遇到買方取消訂單時，能夠順利的渡過難關。目前該私募基金已經成功地自若干國營企業，包括天津市基礎建設投資公司、天津市津能投資公司，與新金融投資有限責任公司等，引進將近28億5仟萬人民幣的投資金額。該基金目前係委託中國海事資產投資基金管理公司負責管理業務，而其受託銀行則為上海浦東發展銀行。預計此一模式在不久的將來，亦會搓成若干合作與股權投資的機會。
捌、【結論】：
西元2010年11月15日，中國船舶工業行業協會秘書長王錦連先生表示：「2010年前三季度，實際拆除的散裝貨船、油船和集裝箱船數量都比預計的少，這也是全球造船業復甦好於預期的一個信號」。雖然如此，然仍有許多研究人員認為「復甦之路依舊漫長」(註五) 。
2010年以來，全球新船訂單量相較於前兩年的確有了很大的提昇。依據前開中國船舶工業行業協會的資料，2010年前三季中國新承接船舶訂單量達5,071萬載重噸，是去年同期新接訂單量的3倍，而能源船東的異軍突起，則是訂單量「亮眼」的主要原因。事實上海運運費的劇烈波動，曾使得許多航運上下游企業興起了「自組船隊」的念頭，於是在金融危機之後，若干企業均投入了新船的訂單，總計約有2,000多萬噸，2009年訂單規模相當於全年訂單總量的1/3。能源企業消化過多的運量，無疑是對低迷的造船市場投入一劑「強心針」。而中國民生銀行、中國工商銀行等金融資本，進入造船與船舶租賃市場，也在一定程度上紓緩了船舶融資上的困難。
然而在金融危機期間，各國政府均採取了若干強而有力的振興方案，市場較快復甦，同時也提振了造船廠的信心。然亦因為如此，中日韓三國的大型造船廠並未出現大規模的重組，這亦使得造船廠產能過剩的問題沒能夠解決，爰若干研究報告顯示「我們對於國際船市的後續走勢持謹慎的態度」，蓋其認為在新接訂單之中，真正源於市場的自身需求並不多，船舶融資也沒有能夠有效改善，市場依舊很脆弱，真正的穩健仍然需要時間的考驗(註六) （全文完）。
(註釋):
(註一): 「日本國際協力銀行」的前身即為著名的「日本輸出入銀行」（the Export-Import Bank of Japan）。
(註二): 以「兆豐國際商業銀行」為首的聯貸行，即承做台灣「長榮海運股份有限公司」2艘8,000 TEU貨櫃輪所需資金（美金164,800仟元）的聯貸案。另，「兆豐」亦在新加坡邀集參貸行以新加坡當地分行或子公司，參與「長榮新加坡公司」4艘8,000 TEU貨櫃輪所需資金（美金329,600仟元）的聯貸案。
(註三): 「海岬型散裝輪」或稱之為「好望角型散裝輪」，之所以會有此名稱，乃該船型的尺度限制當初不可能通過巴拿馬運河與蘇伊士運河，而必須繞行好望角與合恩角，故稱之。但由於近年來蘇伊士運河當局已經放寬通過運河船舶的吃水限制，故該型船現已多可滿載通過該運河。另，該型船大多以運送鐵礦石為主。
(註四): 所謂的「貸款與估值比率」（或稱之為「按揭成數」），係指貸款與抵押品公平市值的比率。之前在採英國法為準據法的船舶融資案件中，常常可見銀行以此一方法來決定貸款的成數。
(註五): 新華網上海西元2010年11月15日電。
(註六): 中國船舶工業經濟研究中心首席研究員包張靜。
西元2010年11月間，展望全球的船舶融資市場，發現規模並不如預期般大，而主要的參貸銀行又僅集中在亞洲地區，譬如說：中國、日本，與台灣的銀行。之前中國的銀行曾經嘗試扶持大陸地區的造船廠與船公司，但現均已經趨向保守（尤其是在美元融資的部位）。日本銀行則祇願意把重心放在擁有聲譽卓著的船公司或船廠身上，或僅同意貸給日本客戶而已，這其中又屬「日本國際協力銀行」（Japan Bank for International Cooperation）（簡稱JBIC）(註一) ，在日本船廠的融資部分表現的最為活躍。至於台灣地區的銀行亦展現出參與此一領域的興趣，但其融資對象仍大多侷限在台灣本土企業而已(註二) 。歐洲銀行參與大型融資聯貸計劃的，亦多僅限制在自己的國境範圍以內。蓋歐洲主要的船舶融資銀行，特別是德國的銀行，對於國際性的船舶融資市場，仍舊尚未準備妥適（或許若干法國銀行，與少數的丹麥或德國銀行會有些許例外的情況）。
而會形成前開情況的主要原因，乃係最近一年多來國際混沌不清的經濟情勢所造成的。全球經濟局勢的反彈力道並未如期樂觀，事實上若干主要的經濟體已經徹底地被破壞殆盡矣。全球貿易量大幅地萎縮，連帶地影響到船舶的運費費率無法順利地提昇。然與此形成強烈對比的是，在此情勢之前，許多造船廠的新船訂單，可是如過江之鯽般那樣多。
貳、【中國的策略】：
前開情況，可由以下的事實獲得驗證：西元2009年的1月間，全球針對「海岬型散裝輪」（the Capesize Bulk Carriers）(註三) 的訂單係1億4千3百萬載重噸（DWT, Deadweight Tonnage），而今年的同時期，其訂單仍祇維持在同樣的規模上。事實上，這些船舶的訂單全都是集中在貨載全盛時期所下的，當時運費費率正值高點，而銀行亦多願意以優惠價格貸給船東。
然現今的借貸市場，銀行在面對交船的尖峰時刻，不是拒絕貸款給船東，就是沒有多餘資金再貸給船東。在過去，所謂的「貸款與估值比率」（loan-to-value ratio）(註四) ，雖然係在貸款評估之初即常被拿來當做是評鑑的使用工具，祇是從未嚴格地被執行過。祇是在目前的經濟環境下，由於船舶市場價值的減損，有借貸需求的船東被迫，必須對於貸款成數不足的額度，自己再想辦法補足，而面對運費費率無法順利調漲，再加上銀行的信用緊縮政策，船東除了積極地尋找替代融資方案外，其另一項不得已的選擇，恐怕就祇剩下「被迫取消新船訂單」一途而已了。
躋身為全球最大的造船國之一，中國大陸似乎更是在「險境」之中。依照西元2010年第1季的統計資料顯示，中國大陸的國營與私營企業造船廠，事實上已經掌握了全球新船47.8%的訂單，再加上約有37.3%的訂單正在進行議約程序中。而造船業就中國大陸地區而言，可說是一項頗具戰略性的產業。因此中國的國務院亦通過一項振興中國造船產業的特別方案，該方案計畫在西元2009年到2011年之間，準備施行以下措施：
鼓勵國內銀行提供融資予船東公司，讓船東得以支付造船廠的船價款；
鼓勵國內銀行出具付款或還款等履約保證書（payment and/or refund guarantee），予聲譽卓著的船東或造船廠；
准許建造中的船舶，亦得設定抵押權以順利取得融資款項；
鼓勵船東或造船廠，在公開股票交易市場上上櫃上市，以自大眾處取得融通資金；
專為活絡船舶運輸事業的目的，而設立的投資基金；暨
鼓勵金融機構提供融資予國外大型船舶運輸公司，以購置新船。另，對於主要的造船廠，亦提供相同的融通資金服務。
以下謹提供多條管道給船東們參考，以求在目前西半球資金緊峭的情況下，能夠順利地在中國大陸地區募得所需的融通資金。
參、【自大陸銀行取得融通資金】：
中國的進出口銀行（the Export-Import Bank of China）由於係直屬於中共國務院的外經貿政策性銀行，爰順理成章地成為響應國務院前開振興方案的第一家國營企業，其首先同意貸款給需求資金的造船廠與國外船東。依西元2009年7月2日的中國日報（China Daily）新聞報導，一位中國進出口銀行的資深經理表示，該行已經準備好充足的資金，以提供全球前20大海外船東公司，向大陸造船廠下單之用。不僅如此，該行亦提供船廠資金援助，以協助建造船舶，祇要其能夠符合銀行所訂定的標準即可。
雖然如此，但當眾多的船東公司依規定向「中國進出口銀行」聲請貸款時，卻仍僅有少數的案件被核准通過，而且核准的案件亦多侷限在「油輪」等能源船舶方面而已。依Lloyd’s List在西元2009年11月份的一篇報導顯示，「中國進出口銀行」曾經出手援助過一家德國的船東公司（Schulte Group）美金1億4仟9佰萬，以確保該船公司在西元2010年到2011年間，向中國造船廠訂購的9艘化學船能夠順利交船。這可是中國國營企業打破紀錄，第一次對外經濟援助外國船東，向大陸船廠訂購船舶。
至於中國大陸的其他銀行，則還是維持傳統保守的立場，其是否撥款借貸給船東，仍還是基於現實風險的考量，而非政府的政策。
肆、【向中國的信用保險公司聲請擔保】：
除了前開融資途徑之外，另一項選擇的方式，即係向大陸的信用保險公司聲請擔保，譬如說：向「中國出口信用保險公司」（China Export Credit Insurance Corporation, 簡稱Sinosure）提出聲請。信用保險公司在評估過船東的信用狀況後，即會提供擔保給予願意提供資金給船東的貸款銀行。信用保險公司使得船東在大陸地區，能夠自一般商業銀行直接取得船舶的融資貸款。蓋在此之前，從未有類似的融資模式被操作過，現在則因為融資銀行的交易獲得信用保險公司的保證，是又創造出另一條蹊徑。
依照Lloyd’s List在西元2009年12月的一篇報導，法國興業銀行（Societe Generale）在「中國出口信用保險公司」的支持下，同意貸款1億6仟7佰萬美元予一家隸屬於丹麥的油輪公司，以協助他們可以順利成立一中型規模的油輪船隊。「興業銀行」在本件交易中，與「中國銀行」（the Bank of China）係共同扮演融資主辦銀行的角色。融資金額的一半數額，為前開出口信用擔保所涵蓋（最高達價值的95%），而另外一半則仍維持普通商業貸款的方式為之。
伍、【考慮「售後租回」的安排】：
除了前開模式之外，船東尚可以考量與信用保險公司合作，採取所謂「售後租回」的融資方式為之（a Sale and Lease-back arrangement），若選擇以前開方式為之者，則船舶的所有權將轉由信用保險公司持有，然後再由信用保險公司租予原購船船東經營管理。而通常在如是安排之下，原船東會與後來持有船舶所有權的信用保險公司簽署長期的傭船契約（10年到15年左右）。然後在租期屆滿後，以象徵性的價格（a nominal price）行使買回權，再將船舶回歸到自己的名下。
然依此模式安排融資者，信用保險公司通常祇願意以目前的「市場價格」（Market Value）購買該船舶，爰船舶買賣契約中的船價與市價之間若出現差異的話，則船東恐怕必需要自行處理了。面對如是窘境，大陸當局為了協助國內船東縮小前開差距，決定延展17%的船價補貼政策到西元2012年（然祇限於大型船舶而已），順便一提。
攸關前開三種選項，船東可能必須與大陸的國營船公司，譬如說：中國遠洋（COSCO），或中國租船公司（China National Chartering Corporation, 簡稱Sinochart），簽署長期的傭船（charters）或租船（contract of affreightment）契約，或轉與國營鋼鐵公司簽署契約，其目的不外係想增加該船舶的商業價值與適存率，而前開因素在融資機構的考量之下，均有正面的加分效果。
陸、【槓桿融資模式】：
為了鼓勵新船的訂單，大陸的中央政府決定放寬對於新船融資的諸多限制，但適用對象祇限於「新船」而已，其並不及於「之前已下訂但尚未交船的訂單」。準此，船東若目前有新造船的計畫，則或許可以考慮以「槓桿信用的方式」（the leverage credit），運用在之前船舶訂單與新船訂單的融資安排上，即將「新」、「舊」船舶融資包裝在一起，則似亦為是一種可以嘗試的方法。
柒、【以投資中國造船廠為主的私募股權基金】：
為了協助大陸的造船業，中國國務院在天津地區，募集到200億人民幣的資產投資基金。該「私募股權基金」（the Private Equity Funds），將被用來協助股權投資與船舶的租賃，甚至用在船廠間的併購項目（Mergers and Acquisitions）也可以。當然，其亦幫助船廠在遇到買方取消訂單時，能夠順利的渡過難關。目前該私募基金已經成功地自若干國營企業，包括天津市基礎建設投資公司、天津市津能投資公司，與新金融投資有限責任公司等，引進將近28億5仟萬人民幣的投資金額。該基金目前係委託中國海事資產投資基金管理公司負責管理業務，而其受託銀行則為上海浦東發展銀行。預計此一模式在不久的將來，亦會搓成若干合作與股權投資的機會。
捌、【結論】：
西元2010年11月15日，中國船舶工業行業協會秘書長王錦連先生表示：「2010年前三季度，實際拆除的散裝貨船、油船和集裝箱船數量都比預計的少，這也是全球造船業復甦好於預期的一個信號」。雖然如此，然仍有許多研究人員認為「復甦之路依舊漫長」(註五) 。
2010年以來，全球新船訂單量相較於前兩年的確有了很大的提昇。依據前開中國船舶工業行業協會的資料，2010年前三季中國新承接船舶訂單量達5,071萬載重噸，是去年同期新接訂單量的3倍，而能源船東的異軍突起，則是訂單量「亮眼」的主要原因。事實上海運運費的劇烈波動，曾使得許多航運上下游企業興起了「自組船隊」的念頭，於是在金融危機之後，若干企業均投入了新船的訂單，總計約有2,000多萬噸，2009年訂單規模相當於全年訂單總量的1/3。能源企業消化過多的運量，無疑是對低迷的造船市場投入一劑「強心針」。而中國民生銀行、中國工商銀行等金融資本，進入造船與船舶租賃市場，也在一定程度上紓緩了船舶融資上的困難。
然而在金融危機期間，各國政府均採取了若干強而有力的振興方案，市場較快復甦，同時也提振了造船廠的信心。然亦因為如此，中日韓三國的大型造船廠並未出現大規模的重組，這亦使得造船廠產能過剩的問題沒能夠解決，爰若干研究報告顯示「我們對於國際船市的後續走勢持謹慎的態度」，蓋其認為在新接訂單之中，真正源於市場的自身需求並不多，船舶融資也沒有能夠有效改善，市場依舊很脆弱，真正的穩健仍然需要時間的考驗(註六) （全文完）。
(註釋):
(註一): 「日本國際協力銀行」的前身即為著名的「日本輸出入銀行」（the Export-Import Bank of Japan）。
(註二): 以「兆豐國際商業銀行」為首的聯貸行，即承做台灣「長榮海運股份有限公司」2艘8,000 TEU貨櫃輪所需資金（美金164,800仟元）的聯貸案。另，「兆豐」亦在新加坡邀集參貸行以新加坡當地分行或子公司，參與「長榮新加坡公司」4艘8,000 TEU貨櫃輪所需資金（美金329,600仟元）的聯貸案。
(註三): 「海岬型散裝輪」或稱之為「好望角型散裝輪」，之所以會有此名稱，乃該船型的尺度限制當初不可能通過巴拿馬運河與蘇伊士運河，而必須繞行好望角與合恩角，故稱之。但由於近年來蘇伊士運河當局已經放寬通過運河船舶的吃水限制，故該型船現已多可滿載通過該運河。另，該型船大多以運送鐵礦石為主。
(註四): 所謂的「貸款與估值比率」（或稱之為「按揭成數」），係指貸款與抵押品公平市值的比率。之前在採英國法為準據法的船舶融資案件中，常常可見銀行以此一方法來決定貸款的成數。
(註五): 新華網上海西元2010年11月15日電。
(註六): 中國船舶工業經濟研究中心首席研究員包張靜。
2010年11月3日 星期三
談論一樁攸關火車事故的海事案件＜四＞
陸、【不辨仙源何處尋】（續）：
然就在隧道盡頭曙光乍現之際，第9巡迴法院在西元2009年的2月間，針對Regal-Beloit Corp. –v.- Kawasaki Kisen Kaisha, Ltd.案做出了判決結果(註一) ，其認為「有船公共運送人」在複合聯運的模式中，應被視為係一「鐵路運送人」，而受Carmack法案的約束管轄。本案的事實與其他案件事實幾乎如出一轍，貨物自中國出口，走海線運到美國的西岸港口，卸貨後再轉鐵路運送到中西部的各個內陸城市，然載運火車不幸於奧克拉荷馬州的境內意外出軌。
在本案中，負責海上運送的貨櫃船運公司企圖以提單背後條款所約定的管轄權問題，從程序上駁回原告的請求（提單條款中係約定日本法院為管轄法院）(註二) ，而非在實體上辯論責任限額的問題。第9巡迴法院則以該管轄條款在Carmack法案下並無法執行為由，再加上該「有船公共運送人」在Carmack Amendment法案所定義下的鐵路運送，係屬於「鐵路運送人」的身份，第9巡迴法院遂依照第10102條所為的定義，而認為凡所有與鐵路運送攸關的運輸設備，均可以被稱之為「鐵路」。同理可證，第10102條所標明「地面運輸委員會」的管轄範圍，自應擴及到與Carmack法案所涵蓋的範圍相同，即包括所有的鐵路與海路運送部分，凡係為接續運送的目的而在共同管控、管理，或安排的情況之下所為之者，均屬之。準此，承審法官認為本案的Kawasaki Line依據Carmack法案的規定，基本上應被視為係一「鐵路運送人」。
第9巡迴法院同時針對Rexroth Hydraudyne B.V. –v.- Ocean World Lines, Inc.案，花了很多時間在解釋為什麼第2巡迴法院在前開案件的見解是錯誤的。其以為縱使Rexroth案的結果可以適用在「無船公共運送人」的身上，但再怎麼說，其亦無法通盤適用到「有船公共運送人」的身上。蓋在「有船公共運送人」與「實際託運人」之間，並沒有所謂的「中間人」在場。準此，第9巡迴法院認為本案的K Line藉由契約，向託運人允諾其將使用聯運設施聯繫鐵路，而提供包括水路與鐵路在內的接續運送，是在從事一「鐵路運送」。由此一結論，我們可以說這件Regal-Beloit案，比前開Mitsui Sumitomo案的見解可謂是「更進一步」矣！蓋Regal-Beloit案認為不僅僅像是長榮海運般提供海陸聯運模式的業者有其適用，甚至任一海運業者凡出具「聯運提單」者，均有適用的餘地，蓋其認為均係屬Carmack法案所定義的「鐵路運送人」。
面對前開錯綜複雜的見解，真是有點令人不知所從。眾所周知，所有在紐約審理的Sompo案全都上訴，此包括有Sompo案、Sompo II案、Royal and Sun Alliance案，與Mitsui Sumitomo案等。至於Regal-Beloit案則被上訴至最高法院（the Supreme Court）審理。
柒、【柳暗花明又一村】：
西元2010年的6月21日，美國最高法院針對Kawasaki Kisen Kaisha Ltd. –v.- Regal-Beloit Corp.案(註三) ，合議庭的法官們以6比3的懸殊比數，做出了啟程地在國外的單一聯運提單並不適用Carmack Amendment法案的判決結果，而其依據的理由乃係Carmack Amendment法案的條款內容、立法歷程，與立法的目的。
最高法院在判決理由中陳述，Carmack法案適用在運送的啟始係由鐵路運送人擔任，由其負責收受委運貨物與境內運送任務（稱之為「收受鐵路運送人」（receiving rail carrier））的場合上，而該鐵路運送人對此依法必須發行提單。然如果貨物運送的啟運地位於國外，且亦有一國際聯運提單涵蓋包括美國內陸段的鐵路運送時，則Carmack Amendment法案即無適用的餘地。在前開情況下，航程的啟運地點係在國外的裝貨港，而美國內陸的鐵路運送人是沒有另行發行提單的必要性。
前段所謂另行發行提單的必要，係指鐵路運送人在「地面運輸委員會」的管轄下，提供運送或其他服務，與該鐵路運送人收受委運貨物，而擔任境內鐵路運輸的任務下始有其適用。
在Regal-Beloit案中，最高法院同時決定Carmack Amendment法案亦不適用在Union Pacific鐵路公司身上。蓋一個鐵路運送人並不會因為在聯運提單的國際運送途中，自其他運送人處，接受委託而將貨物運送到下一個地點，即變成Carmack Amendment法案下所定義的「收受鐵路運送人」。Regal-Beloit案中的鐵路運送人，並不會被視為係所謂的「收受鐵路運送人」，蓋其全程運送的啟運地點係在美國境外的中國，且係以海運為主，並非一開始貨物即係在美國境內的加州地區裝載上火車。
最高法院自Carmack法案的立法歷程中，發現Carmack不適用聯運提單的啟運地點在境外場合的支撐論點。最高法院同時發現從來沒有一個Carmack法案的立法版本，曾經被適用在聯運提單中，自境外進口的內陸鐵路運送段上。
另，最高法院亦發現將Carmack法案適用在聯運提單中，啟程地在境外的國際運送的內陸運送段，並不符合Carmack法案當初的立法目的。其造成Carmack法案與美國海上貨物運送條例（the Carriage of Goods by Sea Act）(註四) 兩者在適用上的衝突。Carmack法案的基礎，係建立在運送過程由單一提單所涵蓋，「收受」與「交付」運送人均需為航程中所發生的損害負責的理念上。對於同一運送，卻有兩套不一樣的提單體系適用，則將會產生兩套不一樣的責任範圍與管轄規範，因為法院屆時必須決定損害發生的地點，以決定應該適用哪一套準據法。
適用2套法令所造成的不確定性，多少會造成海上貨物運送條例適用上與國際複合運送作業上的困擾。另，其對於運送契約當事人同意海上運送條款，包括管轄權行使的部分，亦會形成影響。最高法院同時對於Carmack法案的管轄條款，再次強調Carmack法案並不適用啟運地在國外的運送行程，因為Carmack法案本來就假設「收受運送人」係在美國境內收受到委運貨物，是在此一情況下美國會是一適當的管轄地點。
在Regal-Beloit案中，運送契約的雙方當事人均同意以日本法為提單糾紛發生時的準據法令，且以日本東京的地方法院為一合適的管轄法院。美國海上貨物運送條例並沒有限制雙方當事人得自由選擇管轄地點與法院的權利，再者，其亦允許當事人得自由約定擴大若干海上貨物運送條例的適用範圍，到貨物在運送人的責任期間內均屬之，而此亦包括內陸運送期間。基於以上所述理由，最高法院認為準據法與管轄地點的選擇，符合立法上的期待，即允許從事國際海上商業活動的當事人，得自由決定最適宜的運送契約型態與架構。
最高法院此一見解既出，是解決了美國上訴法院針對此一議題在意見上所產生的歧見。依最高法院的說法，運送人收受境外貨物的委運，而簽發一單一的聯運提單，其中包括了一段受「海上貨物運送條例」所規範的境內運送，並不視為係Carmack Amendment法案所謂的「收受鐵路運送人」。因此海上運送人毋庸出具符合Carmack法案所要求的提單，蓋Carmack法案的條款本無適用(註五) 。同樣的原則適用在境內的鐵路運送人身上，其自美國港口收受一境外運送人所送來，性質上屬於聯運提單的國際運送貨物，準備轉運到美國境內的一內陸城市。在這些情況下，法院應執行提單上所約定的條款，及雙方所合意採用的準據法。
假如境外運送終止於交貨港的提單，有一新的運送開始於前開貨港，以繼續運送至內陸最後目的地取而代之者，則此時的鐵路運送人即被視為係Carmack法案下所定義的「收受鐵路運送人」。而在此情況下，此一「收受鐵路運送人」即應發行一符合Carmack法案所規定的提單，加諸所有接續的鐵路運送人，應該對於航程中所發生的損害負起責任。
最高法院此一見解既出，Regal-Beloit案被廢棄發回第9巡迴法院，而緊接著在西元2010年的6月28日，最高法院亦針對Sompo案將其發回第2巡迴法院。另，西元2010年7月20日Royal & Sun Alliance案，第2巡迴法院即做出「雖然在地區法院判決時，Sompo案是當時承審法官所採用的見解，但現在我們當然必須遵從Regal-Beloit案的判決要旨（Holding）」的結論。第2巡迴法院最後駁回了Royal & Sun Alliance案應該適用Carmack責任的主張，而認為COGSA的每件美金500元的責任限制有其適用。
至於Mitsui Sumitomo案，美國聯邦上訴法院亦推翻了之前地區法院的見解，地區法院認為台灣的長榮海運在複合運送的過程中，因在洛杉磯的貨櫃碼頭中，提供貨物得直接裝載上鐵路的服務，爰其身份應被視為係一「鐵路運送人」，而有Carmack法案的適用。據瞭解，當初本案在地區法院的審理過程中，因為係火車出軌意外造成貨物的毀損，所以長榮海運當時所有的抗辯，均全權委由鐵路公司所委任的律師為之，而沒有另行委任自己的律師代為抗辯。然考慮地區法院的判決結果，其影響不僅是長榮海運本身而已，所有的海上運送人均會受到波及，是長榮海運當時即決定委任自己的律師上訴，不僅為自己也同時為全體海上運送人爭取翻盤的機會。西元2010年的9月22日，果然傳來令所有人振奮的消息，美國聯邦上訴法院判決長榮海運勝訴。是至此我們幾乎可以確定類似的案情，在「進口貨」進入美國境內的場合裡，則海上運送人將不會再被視為係Carmack法案所適用的對象了，但對於「出口貨」在美國境內的鐵路運送過程中，若發生出軌意外造成貨損的情況時，則Carmack法案是否仍有適用在海上運送人身上的可能，則留下伏筆。
捌、【結語】：
最後我們來討論一下預計即將生效的「鹿特丹規則」（the Rotterdam Rules），在面對本案類似情節時，其可能扮演的立場。基本上，「鹿特丹規則」對於提供複合運送服務的運送人，如果在美國內陸運送段發生貨損責任問題時，則有其管轄適用的範圍，殆無疑義（但對於提供鐵路與公路運送的次承攬人則無適用的餘地）。然另一個有趣且值得我們注意的問題是，在歐洲地區的內陸運送部分，攸關歐洲地區的聯運提單，則有CMR（Convention on the Contract for the International Carriage of Goods by Road）（國際公路貨物運送公約）與CIM/COTIF（國際鐵路貨物運送公約）等公約，提供另一條「出路」。
至於台灣的部分，從其海商法第75條的修正說明中(註六) ，我們得知其係想解決所謂「戶到戶多種運輸工具」的問題，因此該條條文中所指的「連續運送」，應該係指「複合運送」而言(註七) 。其參考海牙威士比規則，明確界定海商法的適用範圍僅限於海上運送部分，並於同條第2項明示規定舉證責任的分配，即如果貨物的毀損滅失發生時間不明時，則推定其係發生於海上運送階段。由此可知，台灣的海商法第75條對於「複合運送」責任的規定，係採所謂的「網狀責任制度」（Network Liability System）(註八) ，將責任分類為貨物毀損滅失時間確定與不確定兩大類。若貨物毀損滅失發生的時間不明，則推定其發生於海上運送階段。反之，貨物毀損滅失發生的時間確定，則依貨物損害發生時的運送方式所依據的現行單式公約或國內法予以決定，譬如說：貨物毀損滅失發生的時間，係在港區儲放時，則依台灣民法攸關物品運送的部分決之。若發生於公路運送時，則依公路法決之。若發生於鐵路運送時，則依鐵路法決之。航空運送時，則依民用航空法的相關規定辦理，依此類推，是複合運送的經營者的責任即依照運輸模式的不同而被分割。
Regal-Beloit案可說是自西元2004年Kirby案以來，美國最高法院首度針對海上聯運模式所產生的爭議，而受理的案件。其實我們都知道，除非這件商務案件對於國家整體會有嚴重的影響，或該案件在聯邦巡迴法院中已經形成意見分歧的現象，則最高法院通常鮮少會有受理的特例。每一年最高法院接受聲請審理的案件，依據統計資料顯示，總是超過上千件，但實際上受理的案件卻祇有大約150件而已，由此可知Regal-Beloit案顯然受有相當程度的重視。
未來新的海上聯運案件，最高法院再度審理的機會預期將微乎其微。準此，對於最高法院在Kirby案與Regal-Beloit案中所為的見解，可謂彌足珍貴，是值得仔細審讀與分析其背後所要代表的涵意。然這也是我們為什麼對於O’Conner法官在Kirby案中所說的一段話，這般重視的主要原因：「未來大家還是可以選擇是否要讓自己的契約逐漸適應在這裡所豎立起的原則，然該契約現在唯一可以獲得的救贖，即為該原則所帶來更高的可預期性而已」（Future parties remain free to adapt their contracts to the rules set forth here, only now with the benefit of greater predictability concerning the rules for which their contracts might compensate）（全文完）。
(註釋):
(註一): 557 F. 3d 985 (9th Cir. 2009)。
(註二): 提單條款中約定「日本的東京地方法院」為管轄法院（Tokyo District Court in Japan）。除此之外，該提單條款尚包括：授權運送人為完成運送的目的，得複委任他人為之；「喜馬拉雅條款」（Himalaya clause），使得次承攬運送人亦得主張運送人的單位責任限制；Carriage of Goods at Sea Act適用在全段運程上；暨日本法為處理糾紛的準據法。
(註三): US LEXIS 4982。
(註四): 46 USC §30701。
(註五): 然最高法院此一判決結果，並未針對出口貨物的收受係在美國境內，或貨物係在加拿大或墨西哥境內收受，準備進口到美國境內的這2種情況有所著墨。
(註六): 台灣海商法第75條規定：「連續運送同時涉及海上運送及其他方法之運送者，其海上運送部分適用本法之規定（第1項）。貨物毀損滅失發生時間不明者，推定其發生於海上運送階段（第2項）」。
(註七): 台灣海商法第75條的「連續運送」，應與第74條的「連續運送」嚴格區別。第74條的「連續運送」指的是「單式連續運送」，與「複合運送」（「多式聯運」）無涉。
(註八): 「網狀責任制」，係由「複合運送」的經營者就運送的全程負責，而其負責內容係依貨物損害發生時的運送方式，其所依據的現行單式公約或國內法予以決定。
然就在隧道盡頭曙光乍現之際，第9巡迴法院在西元2009年的2月間，針對Regal-Beloit Corp. –v.- Kawasaki Kisen Kaisha, Ltd.案做出了判決結果(註一) ，其認為「有船公共運送人」在複合聯運的模式中，應被視為係一「鐵路運送人」，而受Carmack法案的約束管轄。本案的事實與其他案件事實幾乎如出一轍，貨物自中國出口，走海線運到美國的西岸港口，卸貨後再轉鐵路運送到中西部的各個內陸城市，然載運火車不幸於奧克拉荷馬州的境內意外出軌。
在本案中，負責海上運送的貨櫃船運公司企圖以提單背後條款所約定的管轄權問題，從程序上駁回原告的請求（提單條款中係約定日本法院為管轄法院）(註二) ，而非在實體上辯論責任限額的問題。第9巡迴法院則以該管轄條款在Carmack法案下並無法執行為由，再加上該「有船公共運送人」在Carmack Amendment法案所定義下的鐵路運送，係屬於「鐵路運送人」的身份，第9巡迴法院遂依照第10102條所為的定義，而認為凡所有與鐵路運送攸關的運輸設備，均可以被稱之為「鐵路」。同理可證，第10102條所標明「地面運輸委員會」的管轄範圍，自應擴及到與Carmack法案所涵蓋的範圍相同，即包括所有的鐵路與海路運送部分，凡係為接續運送的目的而在共同管控、管理，或安排的情況之下所為之者，均屬之。準此，承審法官認為本案的Kawasaki Line依據Carmack法案的規定，基本上應被視為係一「鐵路運送人」。
第9巡迴法院同時針對Rexroth Hydraudyne B.V. –v.- Ocean World Lines, Inc.案，花了很多時間在解釋為什麼第2巡迴法院在前開案件的見解是錯誤的。其以為縱使Rexroth案的結果可以適用在「無船公共運送人」的身上，但再怎麼說，其亦無法通盤適用到「有船公共運送人」的身上。蓋在「有船公共運送人」與「實際託運人」之間，並沒有所謂的「中間人」在場。準此，第9巡迴法院認為本案的K Line藉由契約，向託運人允諾其將使用聯運設施聯繫鐵路，而提供包括水路與鐵路在內的接續運送，是在從事一「鐵路運送」。由此一結論，我們可以說這件Regal-Beloit案，比前開Mitsui Sumitomo案的見解可謂是「更進一步」矣！蓋Regal-Beloit案認為不僅僅像是長榮海運般提供海陸聯運模式的業者有其適用，甚至任一海運業者凡出具「聯運提單」者，均有適用的餘地，蓋其認為均係屬Carmack法案所定義的「鐵路運送人」。
面對前開錯綜複雜的見解，真是有點令人不知所從。眾所周知，所有在紐約審理的Sompo案全都上訴，此包括有Sompo案、Sompo II案、Royal and Sun Alliance案，與Mitsui Sumitomo案等。至於Regal-Beloit案則被上訴至最高法院（the Supreme Court）審理。
柒、【柳暗花明又一村】：
西元2010年的6月21日，美國最高法院針對Kawasaki Kisen Kaisha Ltd. –v.- Regal-Beloit Corp.案(註三) ，合議庭的法官們以6比3的懸殊比數，做出了啟程地在國外的單一聯運提單並不適用Carmack Amendment法案的判決結果，而其依據的理由乃係Carmack Amendment法案的條款內容、立法歷程，與立法的目的。
最高法院在判決理由中陳述，Carmack法案適用在運送的啟始係由鐵路運送人擔任，由其負責收受委運貨物與境內運送任務（稱之為「收受鐵路運送人」（receiving rail carrier））的場合上，而該鐵路運送人對此依法必須發行提單。然如果貨物運送的啟運地位於國外，且亦有一國際聯運提單涵蓋包括美國內陸段的鐵路運送時，則Carmack Amendment法案即無適用的餘地。在前開情況下，航程的啟運地點係在國外的裝貨港，而美國內陸的鐵路運送人是沒有另行發行提單的必要性。
前段所謂另行發行提單的必要，係指鐵路運送人在「地面運輸委員會」的管轄下，提供運送或其他服務，與該鐵路運送人收受委運貨物，而擔任境內鐵路運輸的任務下始有其適用。
在Regal-Beloit案中，最高法院同時決定Carmack Amendment法案亦不適用在Union Pacific鐵路公司身上。蓋一個鐵路運送人並不會因為在聯運提單的國際運送途中，自其他運送人處，接受委託而將貨物運送到下一個地點，即變成Carmack Amendment法案下所定義的「收受鐵路運送人」。Regal-Beloit案中的鐵路運送人，並不會被視為係所謂的「收受鐵路運送人」，蓋其全程運送的啟運地點係在美國境外的中國，且係以海運為主，並非一開始貨物即係在美國境內的加州地區裝載上火車。
最高法院自Carmack法案的立法歷程中，發現Carmack不適用聯運提單的啟運地點在境外場合的支撐論點。最高法院同時發現從來沒有一個Carmack法案的立法版本，曾經被適用在聯運提單中，自境外進口的內陸鐵路運送段上。
另，最高法院亦發現將Carmack法案適用在聯運提單中，啟程地在境外的國際運送的內陸運送段，並不符合Carmack法案當初的立法目的。其造成Carmack法案與美國海上貨物運送條例（the Carriage of Goods by Sea Act）(註四) 兩者在適用上的衝突。Carmack法案的基礎，係建立在運送過程由單一提單所涵蓋，「收受」與「交付」運送人均需為航程中所發生的損害負責的理念上。對於同一運送，卻有兩套不一樣的提單體系適用，則將會產生兩套不一樣的責任範圍與管轄規範，因為法院屆時必須決定損害發生的地點，以決定應該適用哪一套準據法。
適用2套法令所造成的不確定性，多少會造成海上貨物運送條例適用上與國際複合運送作業上的困擾。另，其對於運送契約當事人同意海上運送條款，包括管轄權行使的部分，亦會形成影響。最高法院同時對於Carmack法案的管轄條款，再次強調Carmack法案並不適用啟運地在國外的運送行程，因為Carmack法案本來就假設「收受運送人」係在美國境內收受到委運貨物，是在此一情況下美國會是一適當的管轄地點。
在Regal-Beloit案中，運送契約的雙方當事人均同意以日本法為提單糾紛發生時的準據法令，且以日本東京的地方法院為一合適的管轄法院。美國海上貨物運送條例並沒有限制雙方當事人得自由選擇管轄地點與法院的權利，再者，其亦允許當事人得自由約定擴大若干海上貨物運送條例的適用範圍，到貨物在運送人的責任期間內均屬之，而此亦包括內陸運送期間。基於以上所述理由，最高法院認為準據法與管轄地點的選擇，符合立法上的期待，即允許從事國際海上商業活動的當事人，得自由決定最適宜的運送契約型態與架構。
最高法院此一見解既出，是解決了美國上訴法院針對此一議題在意見上所產生的歧見。依最高法院的說法，運送人收受境外貨物的委運，而簽發一單一的聯運提單，其中包括了一段受「海上貨物運送條例」所規範的境內運送，並不視為係Carmack Amendment法案所謂的「收受鐵路運送人」。因此海上運送人毋庸出具符合Carmack法案所要求的提單，蓋Carmack法案的條款本無適用(註五) 。同樣的原則適用在境內的鐵路運送人身上，其自美國港口收受一境外運送人所送來，性質上屬於聯運提單的國際運送貨物，準備轉運到美國境內的一內陸城市。在這些情況下，法院應執行提單上所約定的條款，及雙方所合意採用的準據法。
假如境外運送終止於交貨港的提單，有一新的運送開始於前開貨港，以繼續運送至內陸最後目的地取而代之者，則此時的鐵路運送人即被視為係Carmack法案下所定義的「收受鐵路運送人」。而在此情況下，此一「收受鐵路運送人」即應發行一符合Carmack法案所規定的提單，加諸所有接續的鐵路運送人，應該對於航程中所發生的損害負起責任。
最高法院此一見解既出，Regal-Beloit案被廢棄發回第9巡迴法院，而緊接著在西元2010年的6月28日，最高法院亦針對Sompo案將其發回第2巡迴法院。另，西元2010年7月20日Royal & Sun Alliance案，第2巡迴法院即做出「雖然在地區法院判決時，Sompo案是當時承審法官所採用的見解，但現在我們當然必須遵從Regal-Beloit案的判決要旨（Holding）」的結論。第2巡迴法院最後駁回了Royal & Sun Alliance案應該適用Carmack責任的主張，而認為COGSA的每件美金500元的責任限制有其適用。
至於Mitsui Sumitomo案，美國聯邦上訴法院亦推翻了之前地區法院的見解，地區法院認為台灣的長榮海運在複合運送的過程中，因在洛杉磯的貨櫃碼頭中，提供貨物得直接裝載上鐵路的服務，爰其身份應被視為係一「鐵路運送人」，而有Carmack法案的適用。據瞭解，當初本案在地區法院的審理過程中，因為係火車出軌意外造成貨物的毀損，所以長榮海運當時所有的抗辯，均全權委由鐵路公司所委任的律師為之，而沒有另行委任自己的律師代為抗辯。然考慮地區法院的判決結果，其影響不僅是長榮海運本身而已，所有的海上運送人均會受到波及，是長榮海運當時即決定委任自己的律師上訴，不僅為自己也同時為全體海上運送人爭取翻盤的機會。西元2010年的9月22日，果然傳來令所有人振奮的消息，美國聯邦上訴法院判決長榮海運勝訴。是至此我們幾乎可以確定類似的案情，在「進口貨」進入美國境內的場合裡，則海上運送人將不會再被視為係Carmack法案所適用的對象了，但對於「出口貨」在美國境內的鐵路運送過程中，若發生出軌意外造成貨損的情況時，則Carmack法案是否仍有適用在海上運送人身上的可能，則留下伏筆。
捌、【結語】：
最後我們來討論一下預計即將生效的「鹿特丹規則」（the Rotterdam Rules），在面對本案類似情節時，其可能扮演的立場。基本上，「鹿特丹規則」對於提供複合運送服務的運送人，如果在美國內陸運送段發生貨損責任問題時，則有其管轄適用的範圍，殆無疑義（但對於提供鐵路與公路運送的次承攬人則無適用的餘地）。然另一個有趣且值得我們注意的問題是，在歐洲地區的內陸運送部分，攸關歐洲地區的聯運提單，則有CMR（Convention on the Contract for the International Carriage of Goods by Road）（國際公路貨物運送公約）與CIM/COTIF（國際鐵路貨物運送公約）等公約，提供另一條「出路」。
至於台灣的部分，從其海商法第75條的修正說明中(註六) ，我們得知其係想解決所謂「戶到戶多種運輸工具」的問題，因此該條條文中所指的「連續運送」，應該係指「複合運送」而言(註七) 。其參考海牙威士比規則，明確界定海商法的適用範圍僅限於海上運送部分，並於同條第2項明示規定舉證責任的分配，即如果貨物的毀損滅失發生時間不明時，則推定其係發生於海上運送階段。由此可知，台灣的海商法第75條對於「複合運送」責任的規定，係採所謂的「網狀責任制度」（Network Liability System）(註八) ，將責任分類為貨物毀損滅失時間確定與不確定兩大類。若貨物毀損滅失發生的時間不明，則推定其發生於海上運送階段。反之，貨物毀損滅失發生的時間確定，則依貨物損害發生時的運送方式所依據的現行單式公約或國內法予以決定，譬如說：貨物毀損滅失發生的時間，係在港區儲放時，則依台灣民法攸關物品運送的部分決之。若發生於公路運送時，則依公路法決之。若發生於鐵路運送時，則依鐵路法決之。航空運送時，則依民用航空法的相關規定辦理，依此類推，是複合運送的經營者的責任即依照運輸模式的不同而被分割。
Regal-Beloit案可說是自西元2004年Kirby案以來，美國最高法院首度針對海上聯運模式所產生的爭議，而受理的案件。其實我們都知道，除非這件商務案件對於國家整體會有嚴重的影響，或該案件在聯邦巡迴法院中已經形成意見分歧的現象，則最高法院通常鮮少會有受理的特例。每一年最高法院接受聲請審理的案件，依據統計資料顯示，總是超過上千件，但實際上受理的案件卻祇有大約150件而已，由此可知Regal-Beloit案顯然受有相當程度的重視。
未來新的海上聯運案件，最高法院再度審理的機會預期將微乎其微。準此，對於最高法院在Kirby案與Regal-Beloit案中所為的見解，可謂彌足珍貴，是值得仔細審讀與分析其背後所要代表的涵意。然這也是我們為什麼對於O’Conner法官在Kirby案中所說的一段話，這般重視的主要原因：「未來大家還是可以選擇是否要讓自己的契約逐漸適應在這裡所豎立起的原則，然該契約現在唯一可以獲得的救贖，即為該原則所帶來更高的可預期性而已」（Future parties remain free to adapt their contracts to the rules set forth here, only now with the benefit of greater predictability concerning the rules for which their contracts might compensate）（全文完）。
(註釋):
(註一): 557 F. 3d 985 (9th Cir. 2009)。
(註二): 提單條款中約定「日本的東京地方法院」為管轄法院（Tokyo District Court in Japan）。除此之外，該提單條款尚包括：授權運送人為完成運送的目的，得複委任他人為之；「喜馬拉雅條款」（Himalaya clause），使得次承攬運送人亦得主張運送人的單位責任限制；Carriage of Goods at Sea Act適用在全段運程上；暨日本法為處理糾紛的準據法。
(註三): US LEXIS 4982。
(註四): 46 USC §30701。
(註五): 然最高法院此一判決結果，並未針對出口貨物的收受係在美國境內，或貨物係在加拿大或墨西哥境內收受，準備進口到美國境內的這2種情況有所著墨。
(註六): 台灣海商法第75條規定：「連續運送同時涉及海上運送及其他方法之運送者，其海上運送部分適用本法之規定（第1項）。貨物毀損滅失發生時間不明者，推定其發生於海上運送階段（第2項）」。
(註七): 台灣海商法第75條的「連續運送」，應與第74條的「連續運送」嚴格區別。第74條的「連續運送」指的是「單式連續運送」，與「複合運送」（「多式聯運」）無涉。
(註八): 「網狀責任制」，係由「複合運送」的經營者就運送的全程負責，而其負責內容係依貨物損害發生時的運送方式，其所依據的現行單式公約或國內法予以決定。
2010年10月26日 星期二
談論一樁攸關火車事故的海事案件＜三＞
肆、【青溪幾曲入雲林】（續）：
另外，Mitsui Sumitomo Ins. Co. –v.- Evergreen Marine Corp.（即台灣的長榮海運公司）案(註一) ，與Kirby案暨Sompo案均有個非常雷同的案情，本案係有一批汽車零件自日本啟運，途中經過美國洛杉磯，再藉由鐵路轉運到美國的北卡羅萊納州（North Carolina）的Statesville市。裝載貨物的貨櫃在美國洛杉磯長堤港的長榮海運碼頭，改由鐵路繼續運送到最後的目的地。前開碼頭實際上係由洛杉磯港務局（the Port of Los Angeles）租予一家碼頭營運公司經營管理（並非直接由長榮海運公司經營管理，雖然長榮海運據悉亦透過轉投資而擁有該碼頭營運公司的部分股權）。另，洛杉磯港務局亦以自己的費用在碼頭區域內築了一條運輸鐵道，使得火車可以直接駛入碼頭載運由船上所卸下的貨櫃。而本案的貨櫃在鐵路轉運到北卡州的過程中，不料在阿肯色州（Arkansas）發生出軌意外，造成裝載在貨櫃裡的貨物發生毀損。長榮海運在啟運之初，對於此票貨物，即發行乙套聯運的「海運單」（Seaway Bill），以涵蓋所有水路與鐵路段到最後目的地的運送服務。而鐵路運送的部分，長榮海運係交由太平洋聯合鐵路公司（Union Pacific）負責承攬運送。
在地區法院（the District Court），太平洋聯合鐵路公司引用第10709條的規定，主張其與長榮海運間的運送契約應該不受Carmack的規範。而誠如前述，第10709條的規定，其係允許鐵路運送人與託運人間，得私底下由雙方合意不受「跨州商業法」與Carmack Amendment要求鐵路運送人必須事先提供託運人「選擇退出」（opt out）通知的拘束。
對此，鐵路運輸公司辯稱其與長榮海運間的運送契約，係屬於第10709條所定義的運送契約，則其即毋庸依規定出具託運人「選擇退出」（opt out）的通知，是其沒有出具前開事先通知並不會影響其主張責任限制的權利。
然承審法官對於鐵路公司的前開主張並不表贊同，蓋其以為第10502條之所以授權「地面運輸委員會」可以豁免鐵路運送人的運送責任，其前提乃鐵路運送人必須要先行滿足Carmack依第11706 (a)條所規定的通知義務。縱使本案運送契約係屬於第10709條所定義的運送契約（免運送人通知的義務），但法院仍舊以為該第10709條不能被拿來當作係攻擊實際託運人的工具。蓋本案的實際託運人與長榮海運/太平洋聯合鐵路的契約間，並沒有所謂的「當事人權益關係」（Privity）存在。準此，太平洋聯合鐵路公司對於託運人應負的責任並不受該契約的約束，即使該契約是第10709條所定義的契約，而非第10502條所定義的契約。
本案承審法官更以為雖然長榮海運所發行的「海運單」中，其允許託運人得以事先聲明貨物的價值，並支付「從價」（ad valorem）費率的方式，以取得「從價的全面保障」，但此舉仍不得被認為係已經滿足了關於Carmack的通知義務。而截至目前為止，此一見解倒是與Sompo案一致，雖然其對於第10709條的解釋立場，仍是值得懷疑的。
本案另一個值得推敲的地方，乃是承辦法官審案的思考邏輯。蓋在長榮海運的抗辯過程中，鐵路運送人曾主張長榮海運並非美國「跨州商業法」中所定義的鐵路運送人，爰其毋庸提供所謂的豁免適用通知予託運人，因其本來就沒有Carmack法案的適用問題。
然承審法官卻又依前開第10102條(5), (6)與(9)的定義，將長榮海運視為係Carmack下的「鐵路運送人」（a railroad carrier）。另，法官在瀏覽洛杉磯港務局所架設的網站過程中，發現該網站上有一則關於長榮貨櫃場站的廣告，而廣告的內容即為宣傳長榮公司可以提供從船艙到鐵路運送的一貫化作業服務。該網站亦提及長榮貨櫃場站中配置有4處專供載貨用的鐵道，5處專供儲藏用的鐵道，專供到、離站運送作業的鐵道，與一為裝載與儲藏用的轉換鐵道。基於以上所發現的這些事實與情況，承審法官McMahon先生認為：前開貨櫃場站的設施乃係為長榮海運由海上運送轉為陸上鐵路運送所用，是長榮海運的身份即為所謂複合運送人中的鐵路運送人，爰有Carmack Amendment的適用。
然McMahon法官在下前開結論時，其完全忽略了長榮海運既非該貨櫃場站的所有權人或經營業者，亦沒有擁有任何與鐵路運送有關的機關車或其他攸關鐵道設施的事實。蓋貨櫃場站係洛杉磯港務局所擁有，其委由一管理公司經營管理，並提供場站服務予長榮海運。McMahon法官之所以下此結論，乃係基於所謂的「傳聞法則」（Hearsay Rules），相信一非案件當事人所為的廣告（即洛杉磯港務局在其網站上所為的廣告）而為之，其反而對於當事人所提的誓言證辭（affidavit）與書面證據充耳不聞，這豈非怪哉？
承審法官基於前開結論，甚至認為鐵路運送人得依其與長榮海運間的運送協議，向長榮海運請求損害賠償，而其依據的理由即為長榮海運未能向其託運人（即Mitsui Sumitomo）通知鐵路運送的攸關條款。
著毋庸議，本案當事人當然不服判決而上訴到第2巡迴法院。在上訴審的言詞辯論階段，長榮海運指出如果依照前審法官McMahon先生對於鐵路運送人的定義，則所有的海運貨櫃場站、穀倉、像Wal-Mart般大型採購商，或貨物集散站等，若有鐵道深入場區，貨物得在其內上下的話，即均應被視為係所謂的「鐵路運送人」，而應有Carmack Amendment的適用。然如是定義而將所有裝載貨櫃的運送人，均歸類由「地面運輸委員會」管轄，自非當初解除鐵路事業管制的初衷，與符合1984年Ocean Shipping Reform Act的設立宗旨。第2巡迴法院負責承審的3位法官瞭解此一名辭解釋的複雜性，也同時承認「跨州商業法」的定義寬廣度所帶來的困擾。
伍、【春來遍是桃花水】：
幾乎就在McMahon法官針為Mitsui Sumitomo案做出判決結果的同時，紐約南區法院（the Southern District of New York）的Chin法官針對Sompo Japan Ins. Co. –v.- Norfolk Southern Railway Co.案（以下簡稱Sompo II案）(註二) ，做出了與海上運送人所簽署的「鐵路運送契約」，其屬性不是第10709條所定義的契約，而是第10502條所定義的契約的結論。準此，運送人對於託運人應有「選擇退出」的事前通知義務。在本案中，鐵路運送契約（a railroad contract）並不像Mitsui Sumitomo案中的UP鐵路契約，有具體詳述其係屬於第10709條的契約。Sompo II案與Kirby案及Sompo案，有著幾乎相同的案例事實。僅有稍許的不同，即為不祇有一家海上運送人涉案其中。本案的運送航程，乃係從日本啟航，途經洛杉磯長堤港，然後再藉由鐵路運送，運到內陸各指定地點。出事的貨物係在美國達拉斯（Dallas）由「伯靈頓北方聖大菲鐵路運輸公司」（Burlington Northern Santa Fe），負責轉運到Norfolk及達拉斯的南方城鎮，而就在轉運的過程中不幸出軌造成貨物毀損。
當Chin法官得知大多數的法院在認定第10709條所定義下的契約，均不受Carmack的規範時，其質疑究竟是誰才能夠判別該契約應該係屬於第10709條的契約，亦或是第10502條的契約呢？然值得注意的是，第10709條的契約並不需要運送人出具所謂的「選擇退出」通知書予託運人，而第10502條的契約卻要求運送人有出具前開通知的義務。從美國「地面運輸委員會」最近所發行的法令中看來，該委員會亦承認若要成為第10709條的契約，其必須要符合什麼樣的資格並未有清楚地規範，爰承審法官以為：
一、 本案的海上運送人僅發行一般的「運送人提單」，其並未提供全面性的Carmack責任保障，是託運人當時並未收到適當的「選擇退出」通知，此與之前的Sompo案與Mitsui Sumitomo案的案情相類似。
二、 本案鐵路運送人與海上運送人間所簽署鐵路運送契約的屬性，並非第10709條下所定義的契約，蓋：（i）契約內容中並未聲明其係第10709條的契約；（ii）當事人之間亦無本約係屬於第10709條契約的共識；（iii）之前的規劃中要求必須要有通知的義務；（iv）目前的規劃並無豁免前開通知義務；與（v）被告Norfolk and Southern鐵路公司，在其過去的契約中有出具前開通知的歷史紀錄。
雖然有前開見解，但Chin法官最後的結論為：縱使鐵路運送契約係第10709條所定義的契約，其亦不得被「空洞化」地看待，其應與第10502條與所謂的聯運鐵路契約聯結地被看待。依照Chin法官的見解，本案的鐵路運送契約理應為複合模式運送而設計，而依條款的定義，此應係所謂的第10502條契約。第10709條似無變更法定責任範圍的企圖，依照Chin法官的見解，若係所謂的第10502條契約，其即沒有提供全面性Carmack責任條款的意義；而另一方面，第10709條亦准許同樣類型的契約，而毋庸提供全面性的Carmack責任條款保障。簡言之，Chin法官認為縱使係所謂的第10709條契約，其仍舊需要有第10502條的選擇退出通知，始得生效。
結論上鐵路運送人應為所有的損壞負責，而不得主張責任限制。雖然本案的重點大多集中在鐵路運送人的責任身上，但本文之所以提出的原因，乃係想凸顯本案的承審法官（Chin）與Mitsui Sumitomo案的承審法官（McMahon），兩者均對於鐵路運送人給予同情的眼光。其認為在此一型態的案件裡，海上運送人才是給予託運人攸關Carmack通知的最佳人選，其甚至鼓勵鐵路運送人對於海上運送人若未能善盡選擇退出通知義務時，則應該向海上運送人提出告訴。是自此每一家鐵路運輸公司，就知道在與海上運送人簽署運送契約的當時，即應該規範海上運送人有通知的義務，若因海上運送人未能履行前開義務，致鐵路運送人不得主張責任限制時，則海上運送人即應為此負起賠償的責任。
就在Chin法官做出決定後，接下來的若干案件似乎均不約而同地注重在Carmack的議題上探討，至少在攸關海上運送人責任的部分。第11巡迴法院就ALTADIS U.S.A. –v.- Sea Star Line的案件中(註三) ，認為本案中並沒有針對內陸段運送的部分特別出具提單，是Carmack並不適用在複合模式聯合運送中，州際內陸段所提供的運送服務上。
陸、【不辨仙源何處尋】：
在Royal and Sun Alliance –v.- Ocean World Lines案中(註四) ，紐約南區法院（the Southern District of New York）的Hellerstein法官做出一個非常「勇敢」的決定：即拒絕接受第2巡迴法院在Sompo案中所下的結論，蓋其以為Sompo案的決定與Kirby案的見解分歧。Hellerstein法官發現Sompo案與Kirby案的案情事實幾乎相同，若依美國最高法院在Kirby案中所為的見解，則國外託運人與其保險人應不受Carmack法案的保護。Hellerstein法官以為案件中的許多當事人，譬如說：保險人、託運人、無船公共運送人、有船公共運送人、鐵路運送人，與卡車運送人等，均非Carmack法案當初設立時所欲保護的當事人，與應適用Carmack規則的對象，蓋任何人均無法合理地期待運送人的責任或貨物的損害均可以獲得到全額的補償或賠償。其主張若一味捨棄Kirby案，而延伸Sompo案判決結果的適用範圍並沒有太大的意義。
接下來在西元2008年的11月間的Rexroth Hydraudyne B.V. –v.- Ocean World Lines案件中(註五) ，第2巡迴法院認為被列為共同被告的「無船公共運送人」與海上貨櫃運送公司（即所謂的「有船公共運送人」），均不具有Carmack法案下所定義的「鐵路運送人」資格，並以「聯邦海事委員會」（the Federal Maritime Commission）（並非「地面運輸委員會」）乃係負責規範美國與國外之間海上運送事宜的單位為由，而認為本案中的兩個共同被告應係the Shipping Act中所定義的「公共運送人」（the Common Carriers）。第2巡迴法院認為Carmack法案加諸於複合運送中內陸段運送責任的部分，祇限於譬如說是鐵路或公路的運送人始有其適用，而「有船公共運送人」與「無船公共運送人」並非在Carmack法案管轄適用的範圍內。
第2巡迴法院在本案中，亦同時拒絕採用McMahon法官在另一件與Sompo有關案件的看法（Sompo –v.- Yang Ming（即台灣的陽明海運）案，以下簡稱Sompo III案）。在Sompo III案中，McMahon法官認為凡負責訂定艙位或安排鐵路運送費用匯付的人，即可以被視為係所謂的「鐵路運送人」，而本案中的海上運送人因負責複合聯運的安排，即屬之。然第2巡迴法院在承認「跨州商業法」的定義過於廣泛的同時，其亦限制了「跨州商業法」的適用範圍，使得前開負責安排或訂位鐵路段運送的人，即毋庸落入「鐵路運送人」的定義範圍內。而其依據的理由乃係所謂的「運送」者，必須與人員或貨物的移動有某種程度的直接關聯性，而「中介公司」（an intermediary company）僅負責鐵路運送的安排，與實際上「鐵路運送人」原先所設定的功用是有不同的地方。
至此第2巡迴法院終於有了一明顯的定論，那即是要成為第10102 (5)條與11706 (a)條下所定義的「鐵路運送人」，則必須要有負責運送託運人所委運貨物的事實始得稱之（而海上運送人在鐵路運送上並沒有實際擔任鐵路運送的事實）。祇是很不幸的是，此一「指導方針」的形成，係在第2巡迴法院審理Mitsui Sumitomo案的言詞辯論過程中所激發出來的概念，尚無法在Mitsui Sumitomo案中呈現（待續）。
(註釋):
(註一): 578 F. Supp. 2d 379 (S.D.N.Y. 2008)。
(註二): 540 F. Suup2d 486 (S.D.N.Y. 2008), Reconsideration Denied – 553 F. Supp2d 348 (S.D.N.Y. 2008)。
(註三): 458 F. 3d 1288, 11th Cir. 2006。
(註四): 572 F. Supp. 2d 379 (S.D.N.Y. 2008)。
(註五): 547 F. 3d 351 (2d Cir. 2008)。
另外，Mitsui Sumitomo Ins. Co. –v.- Evergreen Marine Corp.（即台灣的長榮海運公司）案(註一) ，與Kirby案暨Sompo案均有個非常雷同的案情，本案係有一批汽車零件自日本啟運，途中經過美國洛杉磯，再藉由鐵路轉運到美國的北卡羅萊納州（North Carolina）的Statesville市。裝載貨物的貨櫃在美國洛杉磯長堤港的長榮海運碼頭，改由鐵路繼續運送到最後的目的地。前開碼頭實際上係由洛杉磯港務局（the Port of Los Angeles）租予一家碼頭營運公司經營管理（並非直接由長榮海運公司經營管理，雖然長榮海運據悉亦透過轉投資而擁有該碼頭營運公司的部分股權）。另，洛杉磯港務局亦以自己的費用在碼頭區域內築了一條運輸鐵道，使得火車可以直接駛入碼頭載運由船上所卸下的貨櫃。而本案的貨櫃在鐵路轉運到北卡州的過程中，不料在阿肯色州（Arkansas）發生出軌意外，造成裝載在貨櫃裡的貨物發生毀損。長榮海運在啟運之初，對於此票貨物，即發行乙套聯運的「海運單」（Seaway Bill），以涵蓋所有水路與鐵路段到最後目的地的運送服務。而鐵路運送的部分，長榮海運係交由太平洋聯合鐵路公司（Union Pacific）負責承攬運送。
在地區法院（the District Court），太平洋聯合鐵路公司引用第10709條的規定，主張其與長榮海運間的運送契約應該不受Carmack的規範。而誠如前述，第10709條的規定，其係允許鐵路運送人與託運人間，得私底下由雙方合意不受「跨州商業法」與Carmack Amendment要求鐵路運送人必須事先提供託運人「選擇退出」（opt out）通知的拘束。
對此，鐵路運輸公司辯稱其與長榮海運間的運送契約，係屬於第10709條所定義的運送契約，則其即毋庸依規定出具託運人「選擇退出」（opt out）的通知，是其沒有出具前開事先通知並不會影響其主張責任限制的權利。
然承審法官對於鐵路公司的前開主張並不表贊同，蓋其以為第10502條之所以授權「地面運輸委員會」可以豁免鐵路運送人的運送責任，其前提乃鐵路運送人必須要先行滿足Carmack依第11706 (a)條所規定的通知義務。縱使本案運送契約係屬於第10709條所定義的運送契約（免運送人通知的義務），但法院仍舊以為該第10709條不能被拿來當作係攻擊實際託運人的工具。蓋本案的實際託運人與長榮海運/太平洋聯合鐵路的契約間，並沒有所謂的「當事人權益關係」（Privity）存在。準此，太平洋聯合鐵路公司對於託運人應負的責任並不受該契約的約束，即使該契約是第10709條所定義的契約，而非第10502條所定義的契約。
本案承審法官更以為雖然長榮海運所發行的「海運單」中，其允許託運人得以事先聲明貨物的價值，並支付「從價」（ad valorem）費率的方式，以取得「從價的全面保障」，但此舉仍不得被認為係已經滿足了關於Carmack的通知義務。而截至目前為止，此一見解倒是與Sompo案一致，雖然其對於第10709條的解釋立場，仍是值得懷疑的。
本案另一個值得推敲的地方，乃是承辦法官審案的思考邏輯。蓋在長榮海運的抗辯過程中，鐵路運送人曾主張長榮海運並非美國「跨州商業法」中所定義的鐵路運送人，爰其毋庸提供所謂的豁免適用通知予託運人，因其本來就沒有Carmack法案的適用問題。
然承審法官卻又依前開第10102條(5), (6)與(9)的定義，將長榮海運視為係Carmack下的「鐵路運送人」（a railroad carrier）。另，法官在瀏覽洛杉磯港務局所架設的網站過程中，發現該網站上有一則關於長榮貨櫃場站的廣告，而廣告的內容即為宣傳長榮公司可以提供從船艙到鐵路運送的一貫化作業服務。該網站亦提及長榮貨櫃場站中配置有4處專供載貨用的鐵道，5處專供儲藏用的鐵道，專供到、離站運送作業的鐵道，與一為裝載與儲藏用的轉換鐵道。基於以上所發現的這些事實與情況，承審法官McMahon先生認為：前開貨櫃場站的設施乃係為長榮海運由海上運送轉為陸上鐵路運送所用，是長榮海運的身份即為所謂複合運送人中的鐵路運送人，爰有Carmack Amendment的適用。
然McMahon法官在下前開結論時，其完全忽略了長榮海運既非該貨櫃場站的所有權人或經營業者，亦沒有擁有任何與鐵路運送有關的機關車或其他攸關鐵道設施的事實。蓋貨櫃場站係洛杉磯港務局所擁有，其委由一管理公司經營管理，並提供場站服務予長榮海運。McMahon法官之所以下此結論，乃係基於所謂的「傳聞法則」（Hearsay Rules），相信一非案件當事人所為的廣告（即洛杉磯港務局在其網站上所為的廣告）而為之，其反而對於當事人所提的誓言證辭（affidavit）與書面證據充耳不聞，這豈非怪哉？
承審法官基於前開結論，甚至認為鐵路運送人得依其與長榮海運間的運送協議，向長榮海運請求損害賠償，而其依據的理由即為長榮海運未能向其託運人（即Mitsui Sumitomo）通知鐵路運送的攸關條款。
著毋庸議，本案當事人當然不服判決而上訴到第2巡迴法院。在上訴審的言詞辯論階段，長榮海運指出如果依照前審法官McMahon先生對於鐵路運送人的定義，則所有的海運貨櫃場站、穀倉、像Wal-Mart般大型採購商，或貨物集散站等，若有鐵道深入場區，貨物得在其內上下的話，即均應被視為係所謂的「鐵路運送人」，而應有Carmack Amendment的適用。然如是定義而將所有裝載貨櫃的運送人，均歸類由「地面運輸委員會」管轄，自非當初解除鐵路事業管制的初衷，與符合1984年Ocean Shipping Reform Act的設立宗旨。第2巡迴法院負責承審的3位法官瞭解此一名辭解釋的複雜性，也同時承認「跨州商業法」的定義寬廣度所帶來的困擾。
伍、【春來遍是桃花水】：
幾乎就在McMahon法官針為Mitsui Sumitomo案做出判決結果的同時，紐約南區法院（the Southern District of New York）的Chin法官針對Sompo Japan Ins. Co. –v.- Norfolk Southern Railway Co.案（以下簡稱Sompo II案）(註二) ，做出了與海上運送人所簽署的「鐵路運送契約」，其屬性不是第10709條所定義的契約，而是第10502條所定義的契約的結論。準此，運送人對於託運人應有「選擇退出」的事前通知義務。在本案中，鐵路運送契約（a railroad contract）並不像Mitsui Sumitomo案中的UP鐵路契約，有具體詳述其係屬於第10709條的契約。Sompo II案與Kirby案及Sompo案，有著幾乎相同的案例事實。僅有稍許的不同，即為不祇有一家海上運送人涉案其中。本案的運送航程，乃係從日本啟航，途經洛杉磯長堤港，然後再藉由鐵路運送，運到內陸各指定地點。出事的貨物係在美國達拉斯（Dallas）由「伯靈頓北方聖大菲鐵路運輸公司」（Burlington Northern Santa Fe），負責轉運到Norfolk及達拉斯的南方城鎮，而就在轉運的過程中不幸出軌造成貨物毀損。
當Chin法官得知大多數的法院在認定第10709條所定義下的契約，均不受Carmack的規範時，其質疑究竟是誰才能夠判別該契約應該係屬於第10709條的契約，亦或是第10502條的契約呢？然值得注意的是，第10709條的契約並不需要運送人出具所謂的「選擇退出」通知書予託運人，而第10502條的契約卻要求運送人有出具前開通知的義務。從美國「地面運輸委員會」最近所發行的法令中看來，該委員會亦承認若要成為第10709條的契約，其必須要符合什麼樣的資格並未有清楚地規範，爰承審法官以為：
一、 本案的海上運送人僅發行一般的「運送人提單」，其並未提供全面性的Carmack責任保障，是託運人當時並未收到適當的「選擇退出」通知，此與之前的Sompo案與Mitsui Sumitomo案的案情相類似。
二、 本案鐵路運送人與海上運送人間所簽署鐵路運送契約的屬性，並非第10709條下所定義的契約，蓋：（i）契約內容中並未聲明其係第10709條的契約；（ii）當事人之間亦無本約係屬於第10709條契約的共識；（iii）之前的規劃中要求必須要有通知的義務；（iv）目前的規劃並無豁免前開通知義務；與（v）被告Norfolk and Southern鐵路公司，在其過去的契約中有出具前開通知的歷史紀錄。
雖然有前開見解，但Chin法官最後的結論為：縱使鐵路運送契約係第10709條所定義的契約，其亦不得被「空洞化」地看待，其應與第10502條與所謂的聯運鐵路契約聯結地被看待。依照Chin法官的見解，本案的鐵路運送契約理應為複合模式運送而設計，而依條款的定義，此應係所謂的第10502條契約。第10709條似無變更法定責任範圍的企圖，依照Chin法官的見解，若係所謂的第10502條契約，其即沒有提供全面性Carmack責任條款的意義；而另一方面，第10709條亦准許同樣類型的契約，而毋庸提供全面性的Carmack責任條款保障。簡言之，Chin法官認為縱使係所謂的第10709條契約，其仍舊需要有第10502條的選擇退出通知，始得生效。
結論上鐵路運送人應為所有的損壞負責，而不得主張責任限制。雖然本案的重點大多集中在鐵路運送人的責任身上，但本文之所以提出的原因，乃係想凸顯本案的承審法官（Chin）與Mitsui Sumitomo案的承審法官（McMahon），兩者均對於鐵路運送人給予同情的眼光。其認為在此一型態的案件裡，海上運送人才是給予託運人攸關Carmack通知的最佳人選，其甚至鼓勵鐵路運送人對於海上運送人若未能善盡選擇退出通知義務時，則應該向海上運送人提出告訴。是自此每一家鐵路運輸公司，就知道在與海上運送人簽署運送契約的當時，即應該規範海上運送人有通知的義務，若因海上運送人未能履行前開義務，致鐵路運送人不得主張責任限制時，則海上運送人即應為此負起賠償的責任。
就在Chin法官做出決定後，接下來的若干案件似乎均不約而同地注重在Carmack的議題上探討，至少在攸關海上運送人責任的部分。第11巡迴法院就ALTADIS U.S.A. –v.- Sea Star Line的案件中(註三) ，認為本案中並沒有針對內陸段運送的部分特別出具提單，是Carmack並不適用在複合模式聯合運送中，州際內陸段所提供的運送服務上。
陸、【不辨仙源何處尋】：
在Royal and Sun Alliance –v.- Ocean World Lines案中(註四) ，紐約南區法院（the Southern District of New York）的Hellerstein法官做出一個非常「勇敢」的決定：即拒絕接受第2巡迴法院在Sompo案中所下的結論，蓋其以為Sompo案的決定與Kirby案的見解分歧。Hellerstein法官發現Sompo案與Kirby案的案情事實幾乎相同，若依美國最高法院在Kirby案中所為的見解，則國外託運人與其保險人應不受Carmack法案的保護。Hellerstein法官以為案件中的許多當事人，譬如說：保險人、託運人、無船公共運送人、有船公共運送人、鐵路運送人，與卡車運送人等，均非Carmack法案當初設立時所欲保護的當事人，與應適用Carmack規則的對象，蓋任何人均無法合理地期待運送人的責任或貨物的損害均可以獲得到全額的補償或賠償。其主張若一味捨棄Kirby案，而延伸Sompo案判決結果的適用範圍並沒有太大的意義。
接下來在西元2008年的11月間的Rexroth Hydraudyne B.V. –v.- Ocean World Lines案件中(註五) ，第2巡迴法院認為被列為共同被告的「無船公共運送人」與海上貨櫃運送公司（即所謂的「有船公共運送人」），均不具有Carmack法案下所定義的「鐵路運送人」資格，並以「聯邦海事委員會」（the Federal Maritime Commission）（並非「地面運輸委員會」）乃係負責規範美國與國外之間海上運送事宜的單位為由，而認為本案中的兩個共同被告應係the Shipping Act中所定義的「公共運送人」（the Common Carriers）。第2巡迴法院認為Carmack法案加諸於複合運送中內陸段運送責任的部分，祇限於譬如說是鐵路或公路的運送人始有其適用，而「有船公共運送人」與「無船公共運送人」並非在Carmack法案管轄適用的範圍內。
第2巡迴法院在本案中，亦同時拒絕採用McMahon法官在另一件與Sompo有關案件的看法（Sompo –v.- Yang Ming（即台灣的陽明海運）案，以下簡稱Sompo III案）。在Sompo III案中，McMahon法官認為凡負責訂定艙位或安排鐵路運送費用匯付的人，即可以被視為係所謂的「鐵路運送人」，而本案中的海上運送人因負責複合聯運的安排，即屬之。然第2巡迴法院在承認「跨州商業法」的定義過於廣泛的同時，其亦限制了「跨州商業法」的適用範圍，使得前開負責安排或訂位鐵路段運送的人，即毋庸落入「鐵路運送人」的定義範圍內。而其依據的理由乃係所謂的「運送」者，必須與人員或貨物的移動有某種程度的直接關聯性，而「中介公司」（an intermediary company）僅負責鐵路運送的安排，與實際上「鐵路運送人」原先所設定的功用是有不同的地方。
至此第2巡迴法院終於有了一明顯的定論，那即是要成為第10102 (5)條與11706 (a)條下所定義的「鐵路運送人」，則必須要有負責運送託運人所委運貨物的事實始得稱之（而海上運送人在鐵路運送上並沒有實際擔任鐵路運送的事實）。祇是很不幸的是，此一「指導方針」的形成，係在第2巡迴法院審理Mitsui Sumitomo案的言詞辯論過程中所激發出來的概念，尚無法在Mitsui Sumitomo案中呈現（待續）。
(註釋):
(註一): 578 F. Supp. 2d 379 (S.D.N.Y. 2008)。
(註二): 540 F. Suup2d 486 (S.D.N.Y. 2008), Reconsideration Denied – 553 F. Supp2d 348 (S.D.N.Y. 2008)。
(註三): 458 F. 3d 1288, 11th Cir. 2006。
(註四): 572 F. Supp. 2d 379 (S.D.N.Y. 2008)。
(註五): 547 F. 3d 351 (2d Cir. 2008)。
2010年10月15日 星期五
談論一樁攸關火車事故的海事案件＜二＞
貳、【吹皺一池春水】（續）：
由於「鐵道法」的解除管制，則「跨州商業法」在新的10502條中，即授權得以豁免託運人與鐵路運送人的鐵路運送段契約，此由10502條的（e）暨（f）項規定中即得窺知：「（e）依本條規定所為的豁免，並非企圖免除鐵路運送人依第11706條規定的履約責任與賠償義務。然無論係依本條款或第11706條的規定，均無法禁止鐵路運送人得依第11706條的規定，提供客戶替代條款或授權委員會得要求運送人訂定更明確的費率或服務等級。（f）若鐵路運送係連續複合運送中的一部時，則委員會依本條的規定有權豁免鐵路運送人的運送義務」。
由上規定可知，「地面運輸委員會」對於鐵路段僅係連續複合運送的一部時，係有權豁免鐵路運送人的運送義務。然前開豁免並非企圖免除鐵路運送人依11706條所規定的履約責任與賠償義務。
在10502條中提及攸關鐵路契約豁免的第11706條，乃係the Carmack的基本責任條款，其規範運送人如何得藉以提供託運人運費費率選擇的方式來限制它本身的責任。
而第11706條所提及替代條款的部分，乃係指第11706條的（c）（1）與（3）（A）（B）項：「（c）（1） 除本款另有規定外，鐵路運送人不得限制或免除本項（a）款所負的責任。凡違反本項規定的限制責任，或在收據、提單、契約，或規則上對於補償金額所為的限制，均不生效力。（3）受委員會規範的鐵路運送人得依以下準則訂定運費費率：（A）鐵路運送人對於貨物所負的責任，局限於託運人以書面聲明的價值，或託運人與運送人之間的書面同意；或（B）依照託運人與運送人之間的書面協議，扣除貨物的索賠金額。本款或第11706條的規定，並無法避免鐵路運送人得另行提供替代的條款，或意味委員會即得依第11706條的規定，要求運送人提供不同等級的運費費率或服務」。
另有一10709條規定，其允許一家或多家鐵路運送公司與一家或多家購買鐵路運送服務的買家，得合意不受「跨州商業法」的拘束。其相關的規定如下：「（a）受委員會管轄的一家或多家鐵路運送人，得與一家或多家購買鐵路運送服務的買家，就服務範圍、運費費率，與其他狀況等合意約定特殊的適用情況；（b）除非提供該項服務所應負的責任已於契約中有所規範，否則依本條規定所簽署的契約，對於該契約所提供的服務並無責任；（c）（1）凡依本條所簽署的契約，依該契約所提供的運送服務，不受此處規範的約束，委員會或法庭亦不得在日後以該契約違反此處規範為由，質疑該契約。（2）除非雙方另有約定，否則因本條款違約所生的補償責任、索賠案件，專屬於適當的州法院或地區法院管轄。本條並非係基於第28章第1331條或1337條的規定，而賦予地區法院原始管轄權」。
前開條款與第10502條的區別，乃前者並不要求鐵路運送業者必須提供費率選擇的機會，或依第11706條的規定提供費率選擇。
法院在複式運送契約中適用Carmack的部分，與「跨州商業法」有關的條款尚有第10102條值得注意，蓋該條款係一「定義」條款，而與Carmack議題有重大關聯的，則有下述幾項定義：
（5）「鐵路運送人」，係指「提供鐵路公共運送服務而獲取報酬的人」（a person providing common carrier railroad transportation for compensation），但並不包含街車、郊車，或連接郊區間的電聯車，其非屬於鐵路運輸一般系統的一部。
（6）「鐵路」包括：（A）為鐵路所使用，或與其有關的鐵橋、car float（汽車船）、lighter（駁船）、ferry（渡船），與其他複合運送所使用的設備；（B）鐵路運送人所擁有或依約所營運的鐵道；（C）為運送所需的轉轍器、spur、鐵軌、車站、車站設施，與貨運站、場區、置貨區等。
（9）「運送」包括：（A）無關其所有權或使用權，凡機關車（locomotive）、汽車、交通工具、船舶、倉庫、碼頭、港口、船塢，或其他以鐵路運送人員或財產（或兩者均有）攸關的財產、設備、器具等；與（B）攸關移動中所提供的服務，包括收受、交付、升降、通關、冷凍、通風、儲藏、處置，暨人員與財產的交換。
至於海上運送人在出具一套複合式的聯運提單之後，而其中的鐵路運送段係發生在美國大陸中者，則其適用前開定義，似應該沒有太多爭議才對。
參、【當時祇記入山深】：
在談完較為枯燥無味的法律條文之後，接下來我們來看看較為有趣生動的實例。
在Sompo案中，第2巡迴法院為了做出正確的判斷爰進行了一詳細的比較分析工作，其將之前與複合運送有關的所有案例通通拿出來做一比較對照，同時並對「跨州商業法」與「Carmack Amendment」的條文仔細地研究了一遍。前開比較分析的結果，顯示大部分的巡迴法院均主張「Carmack Amendment」並不適用在複合運送中的內陸運送段部分，除非針對該內陸段，運送人另行出具一提單以涵蓋。
就Sompo案與Kirby案這兩個個案而言，其均由「海上運送人」與「鐵路運送人」簽署所謂的「大批量契約」（volume contracts）為之。之前我們談論到「鐵道法」時，曾經提到過鐵路運送人得以特約方式免除運送的責任。而事實上，此亦為海上運送人與託運人之間的運送契約所適用。然當海上運送人在出具聯運提單時，該筆提單即成為規範運送人自收受貨物，直到貨物運交目的地為止的運送文件。而鐵路運送人通常不會針對陸運段另行出具提單，其頂多祇會出具一「電子式收據」（an electronic receipt）給予海上運送人收執而已。無論再怎麼說，該鐵路運送人亦祇會出具內陸段提單予海上運送人，而不會給國外的實際貨物託運人（即貨主）。因此在案例法系中，多數的巡迴法院對於Sompo案的看法，會是此一內陸運送段並不適用Carmack法案。
當然也有人持「少數說」的立場，而認為第2巡迴法院在評估案件時，過於著重在內陸運送人是否另行出具提單此一論點上，遂拒絕採用多數說的見解，譬如說Swift Textiles, Inc. –v.- Watkins Motor Lines, Inc.案即為一適例(註一) 。
第2巡迴法院在Sompo案做最後判決時，其認為系爭之點是在決定本案運送的本質（the nature of the shipment）究竟為何？是所謂的「連續性複合運送」（a continuous intermodal shipment），亦或是「包括海運段與內陸段的複式運送」（multiple shipments consisting of separate ocean and domestic legs）。假若該票運送的性質係屬於後者的話，則法院即必須決定Carmack Amendment是否應該適用的問題。
承審Sompo案的第2巡迴法院，不令人意外地認為本案所涉及的運送契約性質應該是屬於所謂自國外運入的聯運複式運送。接下來第2巡迴法院即需決定Carmack Amendment是否有其適用的餘地，而為此其做了一連串的評估分析，包括審視Carmack法案及其修正案。法庭已經注意到在修法之前的舊跨州商業法，僅有自美國本土運到鄰近國家的貨物運送契約有其適用的餘地。準此，依法案的文義解釋觀之，祇有「出口」的貨物始得適用。然在面對修法後的新條文時，法院亦注意到國會並沒有想要變更法條實質涵義的企圖。祇是法庭同時亦注意到最高法院在Galveston, Harrisburg & San Antonio Railway案所為的見解，誠如前述本案係在Carmack生效後才出現的法律見解，而其解釋法條的立場乃為不祇是出口貨，進口貨亦應包括在法案的適用範圍之內。總而言之，其所持的見解乃：雖然法條中並沒有「from」的字眼，但進口貨物的運送亦應為Carmack法案所涵蓋。
然更棘手的問題並不在此，第2巡迴法院尚需針對「adjacent」（鄰近）的問題，做出決定。蓋依未修法之前的Carmack法案，其適用的範圍僅限於鐵路運送到鄰近國家（譬如說：墨西哥或加拿大）而已。針對此一問題，第2巡迴法院僅對於註解中引證Project Hope –v.- M.V. IBN SINA的案例(註二) ，來支持其見解。然Project Hope案的運送段僅牽涉一聯運模式，而內陸運送部分則從美國的一個內陸點，運送到岸邊的碼頭櫃場，並沒有接觸到任何「adjacent」的問題。事實上第2巡迴法院在Sompo案中，並不想要提到「adjacent」的議題，蓋其認為第2巡迴法院已經在Project Hope案中，表達Carmack Amendment適用在複合模式的內陸運送段的立場。簡言之，第2巡迴法院從未真正地能夠在adjacent的這個議題上為自己辯護所持立場。
在做完詳細的比較分析之後，承審Sompo案的第2巡迴法院有以下幾點結論：
一、 本案應該適用的法令係Carmack，而非COGSA。
二、 法院在Kirby案做最後決定時，並未考慮「跨州商業法」與「Carmack Amendment」的適用問題。事實上，當時所有的法院均傾向適用聯邦法令，而非州法令。
三、 Kirby案僅豎立海事契約（a Maritime contract）得依聯邦海事法（Federal Maritime law）予以解釋的原則。但並非意味唯一的聯邦法令適用，即為COGSA的契約延展。
四、 目前適用在進出外國的美國內陸段運送的聯邦法令即為Carmack Amendment，是Carmack Amendment即是適用在複合運送模式中的美國內陸運送段的聯邦法令。
五、 第2巡迴法院並不認同Swift案中，若要適用Carmack法案即需另行出具內陸段提單的見解，其認為前開見解並無實質上的意義（雖然大多數的巡迴法院支持此一見解）。
當你在比較Sompo案與Kirby案兩案的案情事實時，你會發現到兩者之間幾乎無法辨別。當Hellerstein法官在承審Royal and Sun Alliance –v.- Ocean World Lines (OWL)的案件時(註三) ，其質疑「我們如何說這9位法官僅是單純地忘掉了Carmack法案呢」？另一個專門在報導法律珠璣的新聞，更以略帶冒瀆的語氣詢問最高法院如何可以忘記在法庭內還有一隻重達800磅的大猩猩呢（暗指Carmack法案）？當然其意在表達最高法院怎麼可以忽視Carmack法案可能適用在內陸段運送的這件事實呢？
第2巡迴法院對於Sompo案的判決結果，與其對於Kirby案所為解釋的態度，無不表示其對Kirby案完全是在浪費最高法院時間的看法。蓋其認為Carmack法案在修正之後，應即適用在所有的聯運模式的內陸運送段上，不論該內陸運送段係跨州的、僅在州內部的，亦或是運送到一個非鄰近的國外地區等均屬之。Kirby案的主要目的乃企圖「簡化」複合運送的法律適用問題。若依照Kirby案所立下的原則，則如果有超過一項法律適用在運送契約之上時，則無可避免地必會產生紊亂與效率不彰的現象。而第2巡迴法院在Sompo案的見解，對於之前Kirby案在複合運送契約的準據法議題所亟欲建立的「可預期性」，遂造成不少的困擾。其甚至嘲諷Kirby案將「聯運提單」視為係屬於「海上運送契約」，係一極為不正確的看法。然要將一非海事的內陸法令適用在一件「海上運送契約」之上，究竟其真正涵義為何？頗耐人尋味。
Sompo案之後有諸多案件隨即依循此一判決結果，將Carmack法案的適用範圍予以擴張，把海上公共運送人（譬如說：長榮海運、NYK、Mitsui，與馬士基等）有提供鐵路運送段服務的，均視為亦是鐵路運送人，而受有Carmack法案的拘束（待續）。
(註釋):
(註一): 799 F. 2D 697 (11th Cir. 1986)。
(註二): 250 F. 3D 67 (2d Cir. 2001)。
(註三): 572 F. Supp. 2d 379 (S.D.N.Y. 2008)。
由於「鐵道法」的解除管制，則「跨州商業法」在新的10502條中，即授權得以豁免託運人與鐵路運送人的鐵路運送段契約，此由10502條的（e）暨（f）項規定中即得窺知：「（e）依本條規定所為的豁免，並非企圖免除鐵路運送人依第11706條規定的履約責任與賠償義務。然無論係依本條款或第11706條的規定，均無法禁止鐵路運送人得依第11706條的規定，提供客戶替代條款或授權委員會得要求運送人訂定更明確的費率或服務等級。（f）若鐵路運送係連續複合運送中的一部時，則委員會依本條的規定有權豁免鐵路運送人的運送義務」。
由上規定可知，「地面運輸委員會」對於鐵路段僅係連續複合運送的一部時，係有權豁免鐵路運送人的運送義務。然前開豁免並非企圖免除鐵路運送人依11706條所規定的履約責任與賠償義務。
在10502條中提及攸關鐵路契約豁免的第11706條，乃係the Carmack的基本責任條款，其規範運送人如何得藉以提供託運人運費費率選擇的方式來限制它本身的責任。
而第11706條所提及替代條款的部分，乃係指第11706條的（c）（1）與（3）（A）（B）項：「（c）（1） 除本款另有規定外，鐵路運送人不得限制或免除本項（a）款所負的責任。凡違反本項規定的限制責任，或在收據、提單、契約，或規則上對於補償金額所為的限制，均不生效力。（3）受委員會規範的鐵路運送人得依以下準則訂定運費費率：（A）鐵路運送人對於貨物所負的責任，局限於託運人以書面聲明的價值，或託運人與運送人之間的書面同意；或（B）依照託運人與運送人之間的書面協議，扣除貨物的索賠金額。本款或第11706條的規定，並無法避免鐵路運送人得另行提供替代的條款，或意味委員會即得依第11706條的規定，要求運送人提供不同等級的運費費率或服務」。
另有一10709條規定，其允許一家或多家鐵路運送公司與一家或多家購買鐵路運送服務的買家，得合意不受「跨州商業法」的拘束。其相關的規定如下：「（a）受委員會管轄的一家或多家鐵路運送人，得與一家或多家購買鐵路運送服務的買家，就服務範圍、運費費率，與其他狀況等合意約定特殊的適用情況；（b）除非提供該項服務所應負的責任已於契約中有所規範，否則依本條規定所簽署的契約，對於該契約所提供的服務並無責任；（c）（1）凡依本條所簽署的契約，依該契約所提供的運送服務，不受此處規範的約束，委員會或法庭亦不得在日後以該契約違反此處規範為由，質疑該契約。（2）除非雙方另有約定，否則因本條款違約所生的補償責任、索賠案件，專屬於適當的州法院或地區法院管轄。本條並非係基於第28章第1331條或1337條的規定，而賦予地區法院原始管轄權」。
前開條款與第10502條的區別，乃前者並不要求鐵路運送業者必須提供費率選擇的機會，或依第11706條的規定提供費率選擇。
法院在複式運送契約中適用Carmack的部分，與「跨州商業法」有關的條款尚有第10102條值得注意，蓋該條款係一「定義」條款，而與Carmack議題有重大關聯的，則有下述幾項定義：
（5）「鐵路運送人」，係指「提供鐵路公共運送服務而獲取報酬的人」（a person providing common carrier railroad transportation for compensation），但並不包含街車、郊車，或連接郊區間的電聯車，其非屬於鐵路運輸一般系統的一部。
（6）「鐵路」包括：（A）為鐵路所使用，或與其有關的鐵橋、car float（汽車船）、lighter（駁船）、ferry（渡船），與其他複合運送所使用的設備；（B）鐵路運送人所擁有或依約所營運的鐵道；（C）為運送所需的轉轍器、spur、鐵軌、車站、車站設施，與貨運站、場區、置貨區等。
（9）「運送」包括：（A）無關其所有權或使用權，凡機關車（locomotive）、汽車、交通工具、船舶、倉庫、碼頭、港口、船塢，或其他以鐵路運送人員或財產（或兩者均有）攸關的財產、設備、器具等；與（B）攸關移動中所提供的服務，包括收受、交付、升降、通關、冷凍、通風、儲藏、處置，暨人員與財產的交換。
至於海上運送人在出具一套複合式的聯運提單之後，而其中的鐵路運送段係發生在美國大陸中者，則其適用前開定義，似應該沒有太多爭議才對。
參、【當時祇記入山深】：
在談完較為枯燥無味的法律條文之後，接下來我們來看看較為有趣生動的實例。
在Sompo案中，第2巡迴法院為了做出正確的判斷爰進行了一詳細的比較分析工作，其將之前與複合運送有關的所有案例通通拿出來做一比較對照，同時並對「跨州商業法」與「Carmack Amendment」的條文仔細地研究了一遍。前開比較分析的結果，顯示大部分的巡迴法院均主張「Carmack Amendment」並不適用在複合運送中的內陸運送段部分，除非針對該內陸段，運送人另行出具一提單以涵蓋。
就Sompo案與Kirby案這兩個個案而言，其均由「海上運送人」與「鐵路運送人」簽署所謂的「大批量契約」（volume contracts）為之。之前我們談論到「鐵道法」時，曾經提到過鐵路運送人得以特約方式免除運送的責任。而事實上，此亦為海上運送人與託運人之間的運送契約所適用。然當海上運送人在出具聯運提單時，該筆提單即成為規範運送人自收受貨物，直到貨物運交目的地為止的運送文件。而鐵路運送人通常不會針對陸運段另行出具提單，其頂多祇會出具一「電子式收據」（an electronic receipt）給予海上運送人收執而已。無論再怎麼說，該鐵路運送人亦祇會出具內陸段提單予海上運送人，而不會給國外的實際貨物託運人（即貨主）。因此在案例法系中，多數的巡迴法院對於Sompo案的看法，會是此一內陸運送段並不適用Carmack法案。
當然也有人持「少數說」的立場，而認為第2巡迴法院在評估案件時，過於著重在內陸運送人是否另行出具提單此一論點上，遂拒絕採用多數說的見解，譬如說Swift Textiles, Inc. –v.- Watkins Motor Lines, Inc.案即為一適例(註一) 。
第2巡迴法院在Sompo案做最後判決時，其認為系爭之點是在決定本案運送的本質（the nature of the shipment）究竟為何？是所謂的「連續性複合運送」（a continuous intermodal shipment），亦或是「包括海運段與內陸段的複式運送」（multiple shipments consisting of separate ocean and domestic legs）。假若該票運送的性質係屬於後者的話，則法院即必須決定Carmack Amendment是否應該適用的問題。
承審Sompo案的第2巡迴法院，不令人意外地認為本案所涉及的運送契約性質應該是屬於所謂自國外運入的聯運複式運送。接下來第2巡迴法院即需決定Carmack Amendment是否有其適用的餘地，而為此其做了一連串的評估分析，包括審視Carmack法案及其修正案。法庭已經注意到在修法之前的舊跨州商業法，僅有自美國本土運到鄰近國家的貨物運送契約有其適用的餘地。準此，依法案的文義解釋觀之，祇有「出口」的貨物始得適用。然在面對修法後的新條文時，法院亦注意到國會並沒有想要變更法條實質涵義的企圖。祇是法庭同時亦注意到最高法院在Galveston, Harrisburg & San Antonio Railway案所為的見解，誠如前述本案係在Carmack生效後才出現的法律見解，而其解釋法條的立場乃為不祇是出口貨，進口貨亦應包括在法案的適用範圍之內。總而言之，其所持的見解乃：雖然法條中並沒有「from」的字眼，但進口貨物的運送亦應為Carmack法案所涵蓋。
然更棘手的問題並不在此，第2巡迴法院尚需針對「adjacent」（鄰近）的問題，做出決定。蓋依未修法之前的Carmack法案，其適用的範圍僅限於鐵路運送到鄰近國家（譬如說：墨西哥或加拿大）而已。針對此一問題，第2巡迴法院僅對於註解中引證Project Hope –v.- M.V. IBN SINA的案例(註二) ，來支持其見解。然Project Hope案的運送段僅牽涉一聯運模式，而內陸運送部分則從美國的一個內陸點，運送到岸邊的碼頭櫃場，並沒有接觸到任何「adjacent」的問題。事實上第2巡迴法院在Sompo案中，並不想要提到「adjacent」的議題，蓋其認為第2巡迴法院已經在Project Hope案中，表達Carmack Amendment適用在複合模式的內陸運送段的立場。簡言之，第2巡迴法院從未真正地能夠在adjacent的這個議題上為自己辯護所持立場。
在做完詳細的比較分析之後，承審Sompo案的第2巡迴法院有以下幾點結論：
一、 本案應該適用的法令係Carmack，而非COGSA。
二、 法院在Kirby案做最後決定時，並未考慮「跨州商業法」與「Carmack Amendment」的適用問題。事實上，當時所有的法院均傾向適用聯邦法令，而非州法令。
三、 Kirby案僅豎立海事契約（a Maritime contract）得依聯邦海事法（Federal Maritime law）予以解釋的原則。但並非意味唯一的聯邦法令適用，即為COGSA的契約延展。
四、 目前適用在進出外國的美國內陸段運送的聯邦法令即為Carmack Amendment，是Carmack Amendment即是適用在複合運送模式中的美國內陸運送段的聯邦法令。
五、 第2巡迴法院並不認同Swift案中，若要適用Carmack法案即需另行出具內陸段提單的見解，其認為前開見解並無實質上的意義（雖然大多數的巡迴法院支持此一見解）。
當你在比較Sompo案與Kirby案兩案的案情事實時，你會發現到兩者之間幾乎無法辨別。當Hellerstein法官在承審Royal and Sun Alliance –v.- Ocean World Lines (OWL)的案件時(註三) ，其質疑「我們如何說這9位法官僅是單純地忘掉了Carmack法案呢」？另一個專門在報導法律珠璣的新聞，更以略帶冒瀆的語氣詢問最高法院如何可以忘記在法庭內還有一隻重達800磅的大猩猩呢（暗指Carmack法案）？當然其意在表達最高法院怎麼可以忽視Carmack法案可能適用在內陸段運送的這件事實呢？
第2巡迴法院對於Sompo案的判決結果，與其對於Kirby案所為解釋的態度，無不表示其對Kirby案完全是在浪費最高法院時間的看法。蓋其認為Carmack法案在修正之後，應即適用在所有的聯運模式的內陸運送段上，不論該內陸運送段係跨州的、僅在州內部的，亦或是運送到一個非鄰近的國外地區等均屬之。Kirby案的主要目的乃企圖「簡化」複合運送的法律適用問題。若依照Kirby案所立下的原則，則如果有超過一項法律適用在運送契約之上時，則無可避免地必會產生紊亂與效率不彰的現象。而第2巡迴法院在Sompo案的見解，對於之前Kirby案在複合運送契約的準據法議題所亟欲建立的「可預期性」，遂造成不少的困擾。其甚至嘲諷Kirby案將「聯運提單」視為係屬於「海上運送契約」，係一極為不正確的看法。然要將一非海事的內陸法令適用在一件「海上運送契約」之上，究竟其真正涵義為何？頗耐人尋味。
Sompo案之後有諸多案件隨即依循此一判決結果，將Carmack法案的適用範圍予以擴張，把海上公共運送人（譬如說：長榮海運、NYK、Mitsui，與馬士基等）有提供鐵路運送段服務的，均視為亦是鐵路運送人，而受有Carmack法案的拘束（待續）。
(註釋):
(註一): 799 F. 2D 697 (11th Cir. 1986)。
(註二): 250 F. 3D 67 (2d Cir. 2001)。
(註三): 572 F. Supp. 2d 379 (S.D.N.Y. 2008)。
2010年10月8日 星期五
談論一樁攸關火車事故的海事案件＜一＞
壹、【前言】：
如果要討論美國的「Carmack Amendment法案」是否適用在「複合運送」中（a through intermodal move）的「美國內陸段」議題，則我們就不能不提到美國最高法院（the U.S. Supreme Court）在西元2004年，針對Norfolk and Southern Railway –v.- Kirby案件（以下簡稱Kirby案(註一)） 所做的判決結果。承辦該案的O’Connor法官在寫判決書時，亦展現其慣有的幽默，謔稱本案係一樁「攸關火車事故的海事案件」（a “Maritime case about a train wreck”）。
美國最高法院在Kirby案裡所處理的模式，在接下來幾件涉及Carmack法案的案件中亦不斷地出現，是有其探討的必要。
話說Kirby案所涉及的是一攸關貨物「連續運送」的過程，自澳洲到美國阿拉巴馬州的漢斯維爾（Huntsville），途中停經美國喬治亞州的薩凡納港（Savannah）。換句話說，該票貨係先藉由水路運至美國喬治亞州的薩凡納港，然後在這裡從船上卸貨後，將該票貨再轉予Norfolk and Southern鐵路公司，繼續以鐵路運送的方式，送到最後的目的地：阿拉巴馬州的漢斯維爾。然不幸地是，載送該票貨物的鐵路貨運列車，在薩凡納港與漢斯維爾之間意外出軌，造成貨物毀損。貨主（即本案的託運人）James M. Kirby PTY, Ltd.不甘受損，爰提訴訟請求被告Norfolk and Southern鐵路公司應該為此一事故負擔損害賠償責任。然本案還有幾個關鍵性的人物，一為實際負責貨物海上運送段的Hamburg Sud海運公司；另一則為負責簽發本案提單的「無船公共運送人」（NVOCC）International Cargo Control公司。
本案所要探討的幾個最基本問題，乃Norfolk and Southern鐵路公司得否主張海上實際運送人Hamburg Sud海運公司（以下簡稱Hamburg Sud）提單上的美金500元責任限額？亦或是無船公共運送人International Cargo Control公司（以下簡稱ICC）提單上的每件667SDRs/每公斤2SRDs責任限制（視孰者為高）？但就原告而言，其以為前開兩項責任限制，被告均無權主張，蓋其責任範圍理應適用當地州法的攸關規定。
在檢驗本案的過程裡，法官首先分析了本案運送人所出具的「聯運提單」（Through bills of lading），在性質上是否屬於所謂的「海上貨物運送契約」（maritime contracts），特別是在內陸運送的這個部分。法官最後認為凡提單中所涵蓋的運送段若大部分均係屬於「海上運送段」的話，則其主要的目的即為貫徹所謂的「海上商業行為」（maritime commerce）。準此，就ICC與Hamburg Sud所發行的這兩套提單，在性質上即可以被視為係屬於「海上貨物運送契約」，爰應該受美國聯邦法令的拘束（注意，並非受原先原告所主張的當地州法的規範）。就「聯運提單」的定性問題解決後，承審法官在運送契約雙方當事人沒有明示合意的情況下，認為ICC提單中的「喜馬拉雅條款」（the Himalaya Clause），Norfolk and Southern鐵路公司亦得主張之。蓋像Norfolk and Southern鐵路公司一樣的業者，其為了要完成ICC聯運提單上的運送義務而提供鐵路運送服務，事實上即為ICC提單中「喜馬拉雅條款」所欲涵蓋的保護對象，是法律上所謂的「當事人權益關係」（privity）並非承審法官在這裡所考量的唯一因素。
至於Hamburg Sud所簽發的提單，法院以為Hamburg Sud將「美國海上貨物運送條例」（COGSA）的運送人美元500單位責任限制，擴大到凡貨物在其管領範圍下均有其適用，係在COGSA第1307條的授權範圍內。美國最高法院以清楚且明確的字眼表達其對COGSA擴大適用範圍的正面看法，蓋其認為若持負面不接受的態度，則將與COGSA欲建立一有效率的海上運送契約宗旨有所違誤。其更認為若針對此一議題，支持與聯邦法律唱反調的州法或地方法令，將會對於一般的海事法令一統江山的目標造成危害。接下來，第2、第9，與第11巡迴上訴法庭，對於Carmack適用問題的態度，是否能夠繼續遵循此一標準，將會是一重要的關鍵。
有趣的是，在Kirby案中有關州法與地方法令衝突的這個議題，係在案情發展到最後階段的時候才被提及。雙方當事人對於Carmack的適用都沒有任何異議。事實上，Carmack之所以被提及，單純祇是在一位代表美國政府的律師，在法官問及Carmack時，其回答Carmack在本案中截至當時為止並未被提及而已。
最高法院在其判決主文中，並未討論到Carmack是否應予適用的議題，亦未提及Carmack是否應該對契約擴張COGSA的適用範圍到內陸運送段予以尊重的問題。然此一「疏漏」卻影響了所有接下來與Carmack有關的所有案子，亦成為接下來所有判決，針對聯運提單的美國內陸運送段採用Carmack而非COGSA的基礎。
從Kirby案的判決結果中，對於所謂的「有船公共運送人」（VOCC）則有以下警訊值得注意：縱使內陸運送人（鐵路）與實際託運人間並沒有所謂的「當事人權益關係」存在，但該內陸運送人仍得主張「單位責任限制」。蓋在本案中的「無船公共運送人」與Hamburg Sud簽署運送契約，而自己擔任所謂的「中間當事人」，其係被視為係以「澳洲託運人」的「有限代理人」身份與Hamburg Sud簽署契約。然此一「代理」，法院卻祇認為僅限制在磋商責任限制時始有適用，至於在「有船公共運送人」提單中的管轄條款約束，則無其適用的餘地。
貳、【吹皺一池春水】：
雖然大多數的海事律師以為攸關多式聯運的內陸運送段法律適用問題已在Kirby案中獲得解決，然就在Kirby案後的第18個月，美國第2巡迴上訴法院針對Sompo Japan Ins. Co. of Am. –v.- Union Pac. R.R. Co.案的見解(註二) ，隨即粉碎了前開推論。基本上Sompo案與Kirby案有著非常雷同的案情事實，其有海上運送人Mitsui OSK Line所簽發的提單，貨物係自日本東京，經由美國洛杉磯，運抵最後目的地美國喬治亞州的蘇萬尼（Suwanee）。貨物經由海路運抵洛杉磯港後，隨即卸載至火車上，改以陸路運輸方式繼續運往目的地，然不幸在鐵路運送途中於德州發生出軌意外。Sompo案與前開Kirby案最顯著的區別點，即Kirby案中尚有一「無船公共運送人」穿插其間，然這樣一來則似乎Sompo案適用Kirby案應該會更加順遂才對？！
為了評估或瞭解第2巡迴法院之所以為此判決，則我們必須進一步探討以下幾項法令的由來：此包括了美國的「跨州商業法」（the Interstate Commerce Act）、「the Carmack Amendment」，與「鐵道法案」（the Staggers Rail Act）。
「跨州商業法」係在西元1887年通過，其目的係在確保鐵路運輸費率的公平與合理性，而並非真正係在處理貨損索賠的案件。由於對於貨損索賠仍必須取決於各州法令的規定，州與州之間的運送貨損仍受制於各式各樣的責任限額，各州法令的適用遂形成了紊亂與不確定性的現象，對於託運人的權利影響不可謂不大。正因為有這樣的混沌情況，再加上美國最高法院的推波助瀾，國會於是通過了對於「跨州商業法」的修正法案，此即為後來廣為美國最高法院針對跨州運送所優先適用的the Carmack Amendment。
Carmack法案暨其後來的修正案，允許鐵路或公路運送業者得藉由提供不同的運費費率來限制其運送責任，亦即託運人得支付較高的運費來取得全面性的保障。然如果託運人選擇支付最低的運費費率，則鐵路或公路運送人即得依其「費率表」的規定（tariff）來主張責任限制。值得注意的是，在20世紀的前60年當時可說是鐵路與公路運輸的全盛時期，「跨州商業委員會」（ICC）縱然不是最大，但至少亦是聯邦政府在華盛頓特區的代理人之一（ICC的全稱為Interstate Commerce Commission，跨州商業委員會，該組織已於西元1995年廢除）。不僅是代理人所聘用的職員多於過江之鯽，就連與之交涉的律師、鐵路公司、運費同盟，或個人都充斥在這個小城市之內。然此一「盛況」在西元1980年美國國會通過所謂的「鐵道法案」之後（法案中決定廢除「跨州商業委員會」），即已經不再。另，「鐵道法案」在其第10502條的(f)項中，亦授權ICC可以在鐵路運送僅為複式運送模式一部分的航程中，豁免鐵路運送人一定要適用Carmack法案的權利。
西元1995年「跨州商業委員會廢除法案」（the Interstate Commerce Commission Termination Act）再一次修正Carmack法案，其廢除「跨州商業委員會」，而改由「地面運輸委員會」（the Surface Transportation Board）所取代。前開廢除法案將之前的Carmack條款，區分為鐵路運輸業者、公路運輸業者、貨運承攬業者，與管道運輸業者（pipeline carriers）等數個不一樣的類別，其中鐵路運輸業者與公路運輸業者基本上係適用平行相類似的條款。
首先我們先從最早攸關Carmack的索賠案件看起，49 U.S.C.§20 (11)規定如下：「受本章規範的任何公共運送人，無論係鐵路的運送人，亦或是其他運輸公司，在收到客戶委託運送的貨物之後，負責自美國的任何一州、地域，或哥倫比亞特區，或從美國的任何一個點，到鄰近國外的另一個點（… or from any point in the United States to a point in an adjacent foreign country …）（請特別注意此段文字），均應該簽發收據或提單給客戶收執。運送人從收到貨物開始即需負擔貨物合法持有人的責任，並應該對因為自己本身或因為其他提單上的協力運送人所造成的貨物毀損、滅失，或人身傷亡負起責任。前開責任條款禁止以任何方式予以免除」。
由於「跨州商業法」與Carmack不適用在貨物運送到鄰近國家的場合上，所以貨物如果係從美國運到加拿大或墨西哥的時候即無適用的餘地。然美國最高法院曾經在西元1920年Galveston, Harrisburg & SanAntonio Railway Co. –v.- Woodbury 254 U.S. 357的案件裡，做出前開法令亦適用在鄰近國外送到美國境內運送的判決，祇是這樣的司法實務見解，並未被國會將之「立法化」。
西元1978年，美國國會終於決定修改「跨州商業法」，然究竟祇是微幅文字修飾而已，並沒有很大的革新措施，國會甚至明白地表示其並無就此一法案做大幅修正的企圖。「就像其他成文法典試圖將所有美國法典成文化一樣，本法案並沒有做大幅的修正。蓋其考量若僅是單純的變更法案中所使用的術語與模式，則可能會導致法案本質上的變動，或影響到稍早之前判例與解釋上價值的負面影響。前開考量其來有自，蓋通常一項強制性的立法，若有條文上的變動，其主要的目的多為變動其本質。然本國會就這部成文法典卻有著相反的推論：此一法典企圖維持原狀，而不願意做任何實質上的變動」。
先將前開國會的聲明暫且放在心上，我們來看一下49 U.S.C.§20 (11)攸關適用管轄的規定為何，而此項規定似乎係發生在49 U.S.C. §10501 (a)(1)(B)與(a)(2)(F)修法之後。§10501：「一般性的管轄：(a)(1)依本案規定，委員會對於鐵路運送人依以下的運輸方式有管轄權：（A）單純以鐵路方式運送；（B）以鐵路與水路方式運送，前開運送係在以連續運送的基礎下，有著共同的控制、管理，或安排；（2）前開段落(1)僅在美國地區與過外地區之間的運送，始有適用的餘地（…（2） Jurisdiction under paragraph (1) applies only to transportation in the United States between a place in - (F） the United States and a place in a foreign country）」。
雖然從聲明中我們可以瞭解國會並沒有想要做「實質」的修法，但負責審理Sompo案的法院，與之後審理類似案情的法院，均針對條文的變動（從刪除「adjacent」（鄰近）一字，到增加「between」（之間）），解釋為：「跨州商業法」與「the Carmack Amendment」，對於在美國與其他國家之間，而內陸的鐵路運送段係在美國的運送，現在是有其適用的（待續）。
(註釋):
(註一): 543 U.S. 14 (2004), 300 F. 3d 1300, reversed and remanded（廢棄發回）。
(註二): Sompo Japan Ins. Co. of Am. –v.- Union Pac. R.R. Co., 456 F.3D 54 (2d Cir. 2006)。
如果要討論美國的「Carmack Amendment法案」是否適用在「複合運送」中（a through intermodal move）的「美國內陸段」議題，則我們就不能不提到美國最高法院（the U.S. Supreme Court）在西元2004年，針對Norfolk and Southern Railway –v.- Kirby案件（以下簡稱Kirby案(註一)） 所做的判決結果。承辦該案的O’Connor法官在寫判決書時，亦展現其慣有的幽默，謔稱本案係一樁「攸關火車事故的海事案件」（a “Maritime case about a train wreck”）。
美國最高法院在Kirby案裡所處理的模式，在接下來幾件涉及Carmack法案的案件中亦不斷地出現，是有其探討的必要。
話說Kirby案所涉及的是一攸關貨物「連續運送」的過程，自澳洲到美國阿拉巴馬州的漢斯維爾（Huntsville），途中停經美國喬治亞州的薩凡納港（Savannah）。換句話說，該票貨係先藉由水路運至美國喬治亞州的薩凡納港，然後在這裡從船上卸貨後，將該票貨再轉予Norfolk and Southern鐵路公司，繼續以鐵路運送的方式，送到最後的目的地：阿拉巴馬州的漢斯維爾。然不幸地是，載送該票貨物的鐵路貨運列車，在薩凡納港與漢斯維爾之間意外出軌，造成貨物毀損。貨主（即本案的託運人）James M. Kirby PTY, Ltd.不甘受損，爰提訴訟請求被告Norfolk and Southern鐵路公司應該為此一事故負擔損害賠償責任。然本案還有幾個關鍵性的人物，一為實際負責貨物海上運送段的Hamburg Sud海運公司；另一則為負責簽發本案提單的「無船公共運送人」（NVOCC）International Cargo Control公司。
本案所要探討的幾個最基本問題，乃Norfolk and Southern鐵路公司得否主張海上實際運送人Hamburg Sud海運公司（以下簡稱Hamburg Sud）提單上的美金500元責任限額？亦或是無船公共運送人International Cargo Control公司（以下簡稱ICC）提單上的每件667SDRs/每公斤2SRDs責任限制（視孰者為高）？但就原告而言，其以為前開兩項責任限制，被告均無權主張，蓋其責任範圍理應適用當地州法的攸關規定。
在檢驗本案的過程裡，法官首先分析了本案運送人所出具的「聯運提單」（Through bills of lading），在性質上是否屬於所謂的「海上貨物運送契約」（maritime contracts），特別是在內陸運送的這個部分。法官最後認為凡提單中所涵蓋的運送段若大部分均係屬於「海上運送段」的話，則其主要的目的即為貫徹所謂的「海上商業行為」（maritime commerce）。準此，就ICC與Hamburg Sud所發行的這兩套提單，在性質上即可以被視為係屬於「海上貨物運送契約」，爰應該受美國聯邦法令的拘束（注意，並非受原先原告所主張的當地州法的規範）。就「聯運提單」的定性問題解決後，承審法官在運送契約雙方當事人沒有明示合意的情況下，認為ICC提單中的「喜馬拉雅條款」（the Himalaya Clause），Norfolk and Southern鐵路公司亦得主張之。蓋像Norfolk and Southern鐵路公司一樣的業者，其為了要完成ICC聯運提單上的運送義務而提供鐵路運送服務，事實上即為ICC提單中「喜馬拉雅條款」所欲涵蓋的保護對象，是法律上所謂的「當事人權益關係」（privity）並非承審法官在這裡所考量的唯一因素。
至於Hamburg Sud所簽發的提單，法院以為Hamburg Sud將「美國海上貨物運送條例」（COGSA）的運送人美元500單位責任限制，擴大到凡貨物在其管領範圍下均有其適用，係在COGSA第1307條的授權範圍內。美國最高法院以清楚且明確的字眼表達其對COGSA擴大適用範圍的正面看法，蓋其認為若持負面不接受的態度，則將與COGSA欲建立一有效率的海上運送契約宗旨有所違誤。其更認為若針對此一議題，支持與聯邦法律唱反調的州法或地方法令，將會對於一般的海事法令一統江山的目標造成危害。接下來，第2、第9，與第11巡迴上訴法庭，對於Carmack適用問題的態度，是否能夠繼續遵循此一標準，將會是一重要的關鍵。
有趣的是，在Kirby案中有關州法與地方法令衝突的這個議題，係在案情發展到最後階段的時候才被提及。雙方當事人對於Carmack的適用都沒有任何異議。事實上，Carmack之所以被提及，單純祇是在一位代表美國政府的律師，在法官問及Carmack時，其回答Carmack在本案中截至當時為止並未被提及而已。
最高法院在其判決主文中，並未討論到Carmack是否應予適用的議題，亦未提及Carmack是否應該對契約擴張COGSA的適用範圍到內陸運送段予以尊重的問題。然此一「疏漏」卻影響了所有接下來與Carmack有關的所有案子，亦成為接下來所有判決，針對聯運提單的美國內陸運送段採用Carmack而非COGSA的基礎。
從Kirby案的判決結果中，對於所謂的「有船公共運送人」（VOCC）則有以下警訊值得注意：縱使內陸運送人（鐵路）與實際託運人間並沒有所謂的「當事人權益關係」存在，但該內陸運送人仍得主張「單位責任限制」。蓋在本案中的「無船公共運送人」與Hamburg Sud簽署運送契約，而自己擔任所謂的「中間當事人」，其係被視為係以「澳洲託運人」的「有限代理人」身份與Hamburg Sud簽署契約。然此一「代理」，法院卻祇認為僅限制在磋商責任限制時始有適用，至於在「有船公共運送人」提單中的管轄條款約束，則無其適用的餘地。
貳、【吹皺一池春水】：
雖然大多數的海事律師以為攸關多式聯運的內陸運送段法律適用問題已在Kirby案中獲得解決，然就在Kirby案後的第18個月，美國第2巡迴上訴法院針對Sompo Japan Ins. Co. of Am. –v.- Union Pac. R.R. Co.案的見解(註二) ，隨即粉碎了前開推論。基本上Sompo案與Kirby案有著非常雷同的案情事實，其有海上運送人Mitsui OSK Line所簽發的提單，貨物係自日本東京，經由美國洛杉磯，運抵最後目的地美國喬治亞州的蘇萬尼（Suwanee）。貨物經由海路運抵洛杉磯港後，隨即卸載至火車上，改以陸路運輸方式繼續運往目的地，然不幸在鐵路運送途中於德州發生出軌意外。Sompo案與前開Kirby案最顯著的區別點，即Kirby案中尚有一「無船公共運送人」穿插其間，然這樣一來則似乎Sompo案適用Kirby案應該會更加順遂才對？！
為了評估或瞭解第2巡迴法院之所以為此判決，則我們必須進一步探討以下幾項法令的由來：此包括了美國的「跨州商業法」（the Interstate Commerce Act）、「the Carmack Amendment」，與「鐵道法案」（the Staggers Rail Act）。
「跨州商業法」係在西元1887年通過，其目的係在確保鐵路運輸費率的公平與合理性，而並非真正係在處理貨損索賠的案件。由於對於貨損索賠仍必須取決於各州法令的規定，州與州之間的運送貨損仍受制於各式各樣的責任限額，各州法令的適用遂形成了紊亂與不確定性的現象，對於託運人的權利影響不可謂不大。正因為有這樣的混沌情況，再加上美國最高法院的推波助瀾，國會於是通過了對於「跨州商業法」的修正法案，此即為後來廣為美國最高法院針對跨州運送所優先適用的the Carmack Amendment。
Carmack法案暨其後來的修正案，允許鐵路或公路運送業者得藉由提供不同的運費費率來限制其運送責任，亦即託運人得支付較高的運費來取得全面性的保障。然如果託運人選擇支付最低的運費費率，則鐵路或公路運送人即得依其「費率表」的規定（tariff）來主張責任限制。值得注意的是，在20世紀的前60年當時可說是鐵路與公路運輸的全盛時期，「跨州商業委員會」（ICC）縱然不是最大，但至少亦是聯邦政府在華盛頓特區的代理人之一（ICC的全稱為Interstate Commerce Commission，跨州商業委員會，該組織已於西元1995年廢除）。不僅是代理人所聘用的職員多於過江之鯽，就連與之交涉的律師、鐵路公司、運費同盟，或個人都充斥在這個小城市之內。然此一「盛況」在西元1980年美國國會通過所謂的「鐵道法案」之後（法案中決定廢除「跨州商業委員會」），即已經不再。另，「鐵道法案」在其第10502條的(f)項中，亦授權ICC可以在鐵路運送僅為複式運送模式一部分的航程中，豁免鐵路運送人一定要適用Carmack法案的權利。
西元1995年「跨州商業委員會廢除法案」（the Interstate Commerce Commission Termination Act）再一次修正Carmack法案，其廢除「跨州商業委員會」，而改由「地面運輸委員會」（the Surface Transportation Board）所取代。前開廢除法案將之前的Carmack條款，區分為鐵路運輸業者、公路運輸業者、貨運承攬業者，與管道運輸業者（pipeline carriers）等數個不一樣的類別，其中鐵路運輸業者與公路運輸業者基本上係適用平行相類似的條款。
首先我們先從最早攸關Carmack的索賠案件看起，49 U.S.C.§20 (11)規定如下：「受本章規範的任何公共運送人，無論係鐵路的運送人，亦或是其他運輸公司，在收到客戶委託運送的貨物之後，負責自美國的任何一州、地域，或哥倫比亞特區，或從美國的任何一個點，到鄰近國外的另一個點（… or from any point in the United States to a point in an adjacent foreign country …）（請特別注意此段文字），均應該簽發收據或提單給客戶收執。運送人從收到貨物開始即需負擔貨物合法持有人的責任，並應該對因為自己本身或因為其他提單上的協力運送人所造成的貨物毀損、滅失，或人身傷亡負起責任。前開責任條款禁止以任何方式予以免除」。
由於「跨州商業法」與Carmack不適用在貨物運送到鄰近國家的場合上，所以貨物如果係從美國運到加拿大或墨西哥的時候即無適用的餘地。然美國最高法院曾經在西元1920年Galveston, Harrisburg & SanAntonio Railway Co. –v.- Woodbury 254 U.S. 357的案件裡，做出前開法令亦適用在鄰近國外送到美國境內運送的判決，祇是這樣的司法實務見解，並未被國會將之「立法化」。
西元1978年，美國國會終於決定修改「跨州商業法」，然究竟祇是微幅文字修飾而已，並沒有很大的革新措施，國會甚至明白地表示其並無就此一法案做大幅修正的企圖。「就像其他成文法典試圖將所有美國法典成文化一樣，本法案並沒有做大幅的修正。蓋其考量若僅是單純的變更法案中所使用的術語與模式，則可能會導致法案本質上的變動，或影響到稍早之前判例與解釋上價值的負面影響。前開考量其來有自，蓋通常一項強制性的立法，若有條文上的變動，其主要的目的多為變動其本質。然本國會就這部成文法典卻有著相反的推論：此一法典企圖維持原狀，而不願意做任何實質上的變動」。
先將前開國會的聲明暫且放在心上，我們來看一下49 U.S.C.§20 (11)攸關適用管轄的規定為何，而此項規定似乎係發生在49 U.S.C. §10501 (a)(1)(B)與(a)(2)(F)修法之後。§10501：「一般性的管轄：(a)(1)依本案規定，委員會對於鐵路運送人依以下的運輸方式有管轄權：（A）單純以鐵路方式運送；（B）以鐵路與水路方式運送，前開運送係在以連續運送的基礎下，有著共同的控制、管理，或安排；（2）前開段落(1)僅在美國地區與過外地區之間的運送，始有適用的餘地（…（2） Jurisdiction under paragraph (1) applies only to transportation in the United States between a place in - (F） the United States and a place in a foreign country）」。
雖然從聲明中我們可以瞭解國會並沒有想要做「實質」的修法，但負責審理Sompo案的法院，與之後審理類似案情的法院，均針對條文的變動（從刪除「adjacent」（鄰近）一字，到增加「between」（之間）），解釋為：「跨州商業法」與「the Carmack Amendment」，對於在美國與其他國家之間，而內陸的鐵路運送段係在美國的運送，現在是有其適用的（待續）。
(註釋):
(註一): 543 U.S. 14 (2004), 300 F. 3d 1300, reversed and remanded（廢棄發回）。
(註二): Sompo Japan Ins. Co. of Am. –v.- Union Pac. R.R. Co., 456 F.3D 54 (2d Cir. 2006)。
2010年10月4日 星期一
從華航與美國司法部達成認罪協商，談海運業者的因應之道
壹、【認罪協商】：
西元2010年9月27日美國華爾街日報報導台灣的中華航空公司（China Airlines Ltd.）（以下簡稱華航）在西元2000年間，因收取「燃油附加費」（Fuel Surcharge），遭到美國司法部以違反「托拉斯法案」為由進行調查的事件，華航在西元2010年的9月27日與美國司法部（U.S. DOJ）簽署「認罪協商」（Plea Agreement），將分期支付總金額4000萬美元的和解金（約新台幣12億5千萬元）。
關於這件事的起因，乃西元2000年時，燃油成本昇高，航空貨運業者便計畫向客戶收取所謂的「貨運燃油附加費」，用以貼補部分成本。由於「國際航空運輸協會」（IATA）當時已經停止主導「貨運燃油附加費」的計算機制，各家航空公司於是參考過去的計算機制，並相互協商出收費標準，不過美國司法部認為，各家航空公司的做法已經涉及「聯合操縱市場價格」，於是在西元2006年起展開一連串的「反托拉斯法」調查，而幾乎所有進出美國的航空貨運業者均遭受到調查，華航因有飛航美國，爰亦在調查名單之列。
依資料顯示，目前在飛往美國貨運量較大的航空公司中，已經有16家與美國司法部達成「認罪協商」的簽署，總共和解金額已超過3億美元以上(註一) （另，依報載亦有6家航空貨運承攬業者在西元2010年的10月1日與美國司法部達成5000萬美元的「認罪協商」和解）。華航這次以5年6期支付4000萬美元的條件，與美國司法部進行和解，據說已經係屬於比較低的金額。
航空業界的「聯合（定價）行為」，遭美國政府的反托拉斯法調查，而同樣的情況是否會發生在海運業者的身上？目前的答案是「不會的」，但未來就不是那麼確定了。之所以說「不會」，乃係美國的the Shipping Act（運輸法）針對同樣的情況，提供了海運業者有豁免的特權（anti-trust immunity）(註二) ，其允許海運業者間得以所謂「discussion agreements」（姑且將其翻之為「航商協定」）的方式，交換彼此的意見。祇是有時候，前開「航商協定」往往超過其原先所設定的功能、範圍與目的。對此，許多來自美國農業州的參議員與代表紛紛提出抗議，並表示其遭受到運輸業者在提供運輸服務時的「差別待遇」。
貳、【美國託運人協會的控訴】：
西元2010年9月14日，美國託運人協會（U.S. Shippers Association）暨其他代表出口商、進口商，與其他物流業者等32個組織團體聯合致函「美國眾議院運輸暨基礎建設委員會」（Committee on Transportation and Infrastructure, United States House of Representatives）的主席（James L. Oberstar先生），要求其應該儘速實現攸關豁免國際定期航線船舶反托拉斯行為的修法諾言。該函首先表達贊同Oberstar主席提出修法的初衷，並願意配合與支持為達到此一修法目的的所有活動。
信函中指出由於1998年「海洋運輸改革法案」（the Ocean Shipping Reform Act of 1998，簡稱OSRA）的施行(註三) ，導入了運送契約的保密觀念（confidential service contracts），因此創造出了一個更富競爭性的國際海運定期航線船舶的貨運市場，是值得肯定。然其更期許眾議院必須採取必要的進一步措施，以確保此一「公平競爭的環境」能夠繼續地獲得確保，而這裡所謂的「公平競爭的環境」，即係要求貨主與運送人之間就海上貨物運送費率的訂定，必須是在市場競爭機制的運作下所得出來的結果，而非係由這些國外船運公司相互間的私相授受所做的決定(註四) （雖然這樣的「聯合定價」行為（price fixing）目前係被政府明文許可的）。
遠從20世紀的初期開始，凡航行於美國線的船舶運輸業者，在the Shipping Act的保護傘下，其即不受美國反托拉斯法（the Antitrust Laws）的監督管轄。如是「異常」的「特權」（privilege）若係發生在100年前，為了保護暨扶持尚處於萌芽期的海運業者，或許還有其意義存在。但在今日海上運輸產業已經全面進入到「全球化」的時代，「競爭上」的考量理論上應該為運費費率的決定性因素。運費、附加費，與其他附屬費用的收取，應該取決於運送人個別的成本估量，再加上一合理的利潤而為之。然在今日運送人之間卻還能夠大方地坐下來，共同討論彼此間對於運費、其他收費標準，與運送契約條款的看法，甚至最後形成某種「協議」，或達成所謂「自願性的指導方針」（voluntary guidelines），在貨主的眼中顯然是不可思議的作為。蓋若依「海洋運輸改革法案」的理念，「海運同盟」（Shipping Conference）這類的組織理應廢棄，然至今美國政府卻仍讓其合法存在，且仍讓其握有對於運費費率的實際操控權。依據美國聯邦海事委員會（U.S. Federal Maritime Commission）近期的調查報告結果顯示，許多經營美國泛太平洋航線的定期業者，其運費費率、附加費，甚至於彼此間的運送契約條款幾乎都是一樣的（或縱使不一樣，亦是非常類似的）。其並禁止參加同盟的業者單方面的任意收取任何附加費。對於前開舉動，雖然貨主們多次抗議，但仍收不到運送業者善意的回應。
貨主們抱怨目前與運送人間所發生的糾紛，祇能仰賴以訴訟或仲裁的方式來解決了，蓋在實務上，當爭議一出，貨主通常所面臨的「困境」乃是如果不依運送人的要求，則其所託運的貨物恐怕無法順利運抵目的地矣！這其中可謂是道盡了貨主們多方的「無奈」與「不滿」。在這封寫給Oberstar主席的信件中，貨主代表們甚至大方地表示其並不反對運送人們可以繼續保有彼此間的「合作協議」（cooperative agreements），以提供更有效率的運送服務，然其亦要求美國的國會必須終止目前在OSCAR法案下合法的「卡特爾」（cartels）行為，蓋其竟公然准許業者間的「聯合定價」、「貨物配置」，甚至於「載貨量限制」等「不當」行為，其應該回復到每一個運送人，均能夠獨立地自由訂定運費費率、服務提供範圍，與決定自己的載運貨量，而毋庸顧及到其他運送業者的計畫為何。
參、【海運工會的反駁】：
面對前開批評聲浪，代表碼頭工人的兩大工會，與三個主要的海員協會，均對外發表聲明，要求國會應暫緩修法的進度。除非所有的「利害關係人」對於「修法」均已經達成共識，一致認為「修法」有其「務實性」與「必要性」，否則即應該暫緩修法，以降低未來發生「危機」的可能性。
對於Oberstar主席提及美國聯邦海事委員會已經針對西元2010年年初海運運量與設備不足的現象展開調查一事，運送人對此的回應乃：之所以會有此現象，乃是因為西元2009年景氣衰退的自然反應，斷非人為的操作所致。海員與碼頭工人協會更提醒Oberstar主席注意當時運送人所得提供的運量與艙位，應足以應付託運人之所需。其認為若祇是一昧地廢除對於海上運送人反托拉斯的豁免保護，將會對於美國的航運業者與相關的人力需求造成重大的負面影響。其對於9月14日美國託運人協會致函Oberstar主席的內容，公開表示極為失望，其認為信函的內容早已經偏離事實。而代表船東們的World Shipping Council（世界海運理事會）(註五) ，則出面表示其已經與FMC暨託運人協會等聯繫，探討如何來改善所謂的「海上運送契約」的作業流程，並願意與美國「眾議院運輸暨基礎建設委員會」、託運人、勞工團體，與港務局等相關單位，針對目前的運輸法令與攸關行政命令進行討論。
肆、【2010年美國運輸法草案初探（the Shipping Act of 2010）】：
西元2010年9月22日一個名為「2010年運輸法」草案（the Shipping Act of 2010）（法案代號：HR6167）在美國國會被正式提出。若順利通過的話，則將會是繼1998年「海洋運輸改革法案」之後，首次針對美國的海洋運輸法令所做的最大幅度修正。支持此一法案的代表，包括了大多數的託運人暨其參加的協會與組織（譬如說NIT League及the National Retail Federation等）。雖有這麼多的個人、團體或組織的支持，然毋庸置疑的是其與其他法案一樣，仍然會有許多的因素會影響此一法案的進度，譬如說：此一法案的提出時間略晚，因此預期在今年年底通過的可能性不大，另一方面此一法案尚未獲得共和黨多數議員的出面支援，再加上參議院迄今尚未將此一議題列入考量的範圍等。
HR6167法案其中一項重大的修正，即為大幅限縮原來反托拉斯豁免的範圍。依目前的46 U.S.C. §40307 (a)(1)的規定，凡海運業者彼此間的「協議」（agreement）並不受「反托拉斯法」的拘束。然在HR6167法案中，前開「航商協議」若還想保有豁免的特權，則祇有在證明該協議是一極具「有效率與以服務品質為導向的協議」下（efficiency and service-enhancing agreement），始有其適用的餘地，而「協議」的內容亦僅限於在討論：（一）船舶與船艙的分享使用；（二）航次傭船的次數；或（三）航商彼此間，或與碼頭經營業者間就專屬性、優先性，與合作性的工作安排與聯繫等議題。
另，HR6167法案並禁止「協議」內容包括有以下的內容：（一）准許協議成員間討論、定價，或磋商包括運費費率在內的價格議題；（二）准許協議成員間討論，或達成任何與「載貨量合理化」有關的議題；（三）准許協議成員間建立所謂的聯合服務契約、聯營行為（pooling），或分配彼此間貨運流量、收入、利潤，或損失；（四）准許協議成員間區分彼此的客戶或市場；或（五）准許協議成員間討論或同意攸關任何與運送契約有關的議題。
伍、【結論】：
最近因為台灣著名的面板業者與DRAM業者在美國與歐盟面臨反托拉斯法下的鉅額裁罰，再加上中華航空針對「燃油附加費」與美國司法部達成的認罪協商和解案件，使得「反托拉斯」這個源始於上一個世紀的名辭，近期內成為各大媒體最常出現的字眼。
在台灣，對於公平競爭秩序維護的規定，譬如說：公平交易法第10條第2款的規定，獨占事業不得對商品價格或服務報酬，為不當決定、維持或變更等行為，與同法第19條第4款規定，以脅迫、利誘或其他不正當方法，使他事業不為價格競爭、參與結合或聯合等行為，而有限制競爭或妨礙公平競爭的可能者，事業不得為之，均有規定。而值得注意的是，凡同業間透過正式或非正式的會議交換產業訊息，雖並不必然導致所謂的「聯合行為」，但若同業會議發生在先，定價或其他市場行為的「一致性」產生在後，則反托拉斯主管機關就可能會產生合理的懷疑，認為業者已經在先前的同業會議裡達成某種協議或默契。如此一來，反托拉斯主管機關在一個先入為主的思維下，將會就會議裡的一切行為以顯微鏡放大檢視，即使是對於未來市場供需的預測，在此情況下也可能會被視為係業者間對於未來價格波動所達成的默契。
海運業者的「聯合行為」在美國地區，雖然受有「運輸法」的明文保障，然此究竟係屬於「特例」，此可以從同樣係屬於「運輸產業」的航空公司，為什麼沒有受到同樣的保障嗅出端倪。再加上消費者的保護意識抬頭、利益團體的慫恿，修法的壓力遂漸產生，海運業者對於此一趨勢，不得不提高警覺，適時採取因應措施，始為上上之策（全文完）。
(註釋):
(註一): 美國司法部網站資料：http://www.justice.gov/atr/public/press_releases/2010/262684.htm（瀏覽日期：2010年10月5日）：包括British Airways Plc.（英航）, Korean Air Lines Co. Ltd.（韓航）, Quantas Airways Limited（寬達）, Japan Airlines International Co. Ltd.（日航）, Martinar Holland N.V., Cathay Pacific Airways Limited（國泰）, SAS Cargo Group A/S, Societe Air France（法航）, Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V. (KLM Royal Dutch Airlines)（荷航）, EL AL Israel Airlines Ltd., LAN Cargo S.A., Aerolinhas Brasileiras S.A., Cargolux Airlines International S.A.（盧森堡）, Nippon Cargo Airlines Co. Ltd.（日本貨物航空）, Northwest Airlines LLC（西北）暨Asiana Airlines Inc.（韓亞航）等16家航空公司。
(註二): 見Shipping Act of 1984的Section 1706 “Exemption from antitrust laws”與其後1998年的Ocean Shipping Reform Act of 1998的Section 7 “Exemption from antitrust laws一節。
(註三): 1998年的「美國海洋運輸改革法案」，可以說是希望「海運同盟」（Shipping Conference）解散的託運業者（Shippers），與希望反托拉斯豁免權的運輸業者（Carriers）兩者間所達成的妥協產物。
(註四): 由於美國目前已經沒有所謂的船東公司了，其挖苦的意味頗濃。
(註五): 世界海運理事會（WSC）代表超過全球海運生產力百分之90。
西元2010年9月27日美國華爾街日報報導台灣的中華航空公司（China Airlines Ltd.）（以下簡稱華航）在西元2000年間，因收取「燃油附加費」（Fuel Surcharge），遭到美國司法部以違反「托拉斯法案」為由進行調查的事件，華航在西元2010年的9月27日與美國司法部（U.S. DOJ）簽署「認罪協商」（Plea Agreement），將分期支付總金額4000萬美元的和解金（約新台幣12億5千萬元）。
關於這件事的起因，乃西元2000年時，燃油成本昇高，航空貨運業者便計畫向客戶收取所謂的「貨運燃油附加費」，用以貼補部分成本。由於「國際航空運輸協會」（IATA）當時已經停止主導「貨運燃油附加費」的計算機制，各家航空公司於是參考過去的計算機制，並相互協商出收費標準，不過美國司法部認為，各家航空公司的做法已經涉及「聯合操縱市場價格」，於是在西元2006年起展開一連串的「反托拉斯法」調查，而幾乎所有進出美國的航空貨運業者均遭受到調查，華航因有飛航美國，爰亦在調查名單之列。
依資料顯示，目前在飛往美國貨運量較大的航空公司中，已經有16家與美國司法部達成「認罪協商」的簽署，總共和解金額已超過3億美元以上(註一) （另，依報載亦有6家航空貨運承攬業者在西元2010年的10月1日與美國司法部達成5000萬美元的「認罪協商」和解）。華航這次以5年6期支付4000萬美元的條件，與美國司法部進行和解，據說已經係屬於比較低的金額。
航空業界的「聯合（定價）行為」，遭美國政府的反托拉斯法調查，而同樣的情況是否會發生在海運業者的身上？目前的答案是「不會的」，但未來就不是那麼確定了。之所以說「不會」，乃係美國的the Shipping Act（運輸法）針對同樣的情況，提供了海運業者有豁免的特權（anti-trust immunity）(註二) ，其允許海運業者間得以所謂「discussion agreements」（姑且將其翻之為「航商協定」）的方式，交換彼此的意見。祇是有時候，前開「航商協定」往往超過其原先所設定的功能、範圍與目的。對此，許多來自美國農業州的參議員與代表紛紛提出抗議，並表示其遭受到運輸業者在提供運輸服務時的「差別待遇」。
貳、【美國託運人協會的控訴】：
西元2010年9月14日，美國託運人協會（U.S. Shippers Association）暨其他代表出口商、進口商，與其他物流業者等32個組織團體聯合致函「美國眾議院運輸暨基礎建設委員會」（Committee on Transportation and Infrastructure, United States House of Representatives）的主席（James L. Oberstar先生），要求其應該儘速實現攸關豁免國際定期航線船舶反托拉斯行為的修法諾言。該函首先表達贊同Oberstar主席提出修法的初衷，並願意配合與支持為達到此一修法目的的所有活動。
信函中指出由於1998年「海洋運輸改革法案」（the Ocean Shipping Reform Act of 1998，簡稱OSRA）的施行(註三) ，導入了運送契約的保密觀念（confidential service contracts），因此創造出了一個更富競爭性的國際海運定期航線船舶的貨運市場，是值得肯定。然其更期許眾議院必須採取必要的進一步措施，以確保此一「公平競爭的環境」能夠繼續地獲得確保，而這裡所謂的「公平競爭的環境」，即係要求貨主與運送人之間就海上貨物運送費率的訂定，必須是在市場競爭機制的運作下所得出來的結果，而非係由這些國外船運公司相互間的私相授受所做的決定(註四) （雖然這樣的「聯合定價」行為（price fixing）目前係被政府明文許可的）。
遠從20世紀的初期開始，凡航行於美國線的船舶運輸業者，在the Shipping Act的保護傘下，其即不受美國反托拉斯法（the Antitrust Laws）的監督管轄。如是「異常」的「特權」（privilege）若係發生在100年前，為了保護暨扶持尚處於萌芽期的海運業者，或許還有其意義存在。但在今日海上運輸產業已經全面進入到「全球化」的時代，「競爭上」的考量理論上應該為運費費率的決定性因素。運費、附加費，與其他附屬費用的收取，應該取決於運送人個別的成本估量，再加上一合理的利潤而為之。然在今日運送人之間卻還能夠大方地坐下來，共同討論彼此間對於運費、其他收費標準，與運送契約條款的看法，甚至最後形成某種「協議」，或達成所謂「自願性的指導方針」（voluntary guidelines），在貨主的眼中顯然是不可思議的作為。蓋若依「海洋運輸改革法案」的理念，「海運同盟」（Shipping Conference）這類的組織理應廢棄，然至今美國政府卻仍讓其合法存在，且仍讓其握有對於運費費率的實際操控權。依據美國聯邦海事委員會（U.S. Federal Maritime Commission）近期的調查報告結果顯示，許多經營美國泛太平洋航線的定期業者，其運費費率、附加費，甚至於彼此間的運送契約條款幾乎都是一樣的（或縱使不一樣，亦是非常類似的）。其並禁止參加同盟的業者單方面的任意收取任何附加費。對於前開舉動，雖然貨主們多次抗議，但仍收不到運送業者善意的回應。
貨主們抱怨目前與運送人間所發生的糾紛，祇能仰賴以訴訟或仲裁的方式來解決了，蓋在實務上，當爭議一出，貨主通常所面臨的「困境」乃是如果不依運送人的要求，則其所託運的貨物恐怕無法順利運抵目的地矣！這其中可謂是道盡了貨主們多方的「無奈」與「不滿」。在這封寫給Oberstar主席的信件中，貨主代表們甚至大方地表示其並不反對運送人們可以繼續保有彼此間的「合作協議」（cooperative agreements），以提供更有效率的運送服務，然其亦要求美國的國會必須終止目前在OSCAR法案下合法的「卡特爾」（cartels）行為，蓋其竟公然准許業者間的「聯合定價」、「貨物配置」，甚至於「載貨量限制」等「不當」行為，其應該回復到每一個運送人，均能夠獨立地自由訂定運費費率、服務提供範圍，與決定自己的載運貨量，而毋庸顧及到其他運送業者的計畫為何。
參、【海運工會的反駁】：
面對前開批評聲浪，代表碼頭工人的兩大工會，與三個主要的海員協會，均對外發表聲明，要求國會應暫緩修法的進度。除非所有的「利害關係人」對於「修法」均已經達成共識，一致認為「修法」有其「務實性」與「必要性」，否則即應該暫緩修法，以降低未來發生「危機」的可能性。
對於Oberstar主席提及美國聯邦海事委員會已經針對西元2010年年初海運運量與設備不足的現象展開調查一事，運送人對此的回應乃：之所以會有此現象，乃是因為西元2009年景氣衰退的自然反應，斷非人為的操作所致。海員與碼頭工人協會更提醒Oberstar主席注意當時運送人所得提供的運量與艙位，應足以應付託運人之所需。其認為若祇是一昧地廢除對於海上運送人反托拉斯的豁免保護，將會對於美國的航運業者與相關的人力需求造成重大的負面影響。其對於9月14日美國託運人協會致函Oberstar主席的內容，公開表示極為失望，其認為信函的內容早已經偏離事實。而代表船東們的World Shipping Council（世界海運理事會）(註五) ，則出面表示其已經與FMC暨託運人協會等聯繫，探討如何來改善所謂的「海上運送契約」的作業流程，並願意與美國「眾議院運輸暨基礎建設委員會」、託運人、勞工團體，與港務局等相關單位，針對目前的運輸法令與攸關行政命令進行討論。
肆、【2010年美國運輸法草案初探（the Shipping Act of 2010）】：
西元2010年9月22日一個名為「2010年運輸法」草案（the Shipping Act of 2010）（法案代號：HR6167）在美國國會被正式提出。若順利通過的話，則將會是繼1998年「海洋運輸改革法案」之後，首次針對美國的海洋運輸法令所做的最大幅度修正。支持此一法案的代表，包括了大多數的託運人暨其參加的協會與組織（譬如說NIT League及the National Retail Federation等）。雖有這麼多的個人、團體或組織的支持，然毋庸置疑的是其與其他法案一樣，仍然會有許多的因素會影響此一法案的進度，譬如說：此一法案的提出時間略晚，因此預期在今年年底通過的可能性不大，另一方面此一法案尚未獲得共和黨多數議員的出面支援，再加上參議院迄今尚未將此一議題列入考量的範圍等。
HR6167法案其中一項重大的修正，即為大幅限縮原來反托拉斯豁免的範圍。依目前的46 U.S.C. §40307 (a)(1)的規定，凡海運業者彼此間的「協議」（agreement）並不受「反托拉斯法」的拘束。然在HR6167法案中，前開「航商協議」若還想保有豁免的特權，則祇有在證明該協議是一極具「有效率與以服務品質為導向的協議」下（efficiency and service-enhancing agreement），始有其適用的餘地，而「協議」的內容亦僅限於在討論：（一）船舶與船艙的分享使用；（二）航次傭船的次數；或（三）航商彼此間，或與碼頭經營業者間就專屬性、優先性，與合作性的工作安排與聯繫等議題。
另，HR6167法案並禁止「協議」內容包括有以下的內容：（一）准許協議成員間討論、定價，或磋商包括運費費率在內的價格議題；（二）准許協議成員間討論，或達成任何與「載貨量合理化」有關的議題；（三）准許協議成員間建立所謂的聯合服務契約、聯營行為（pooling），或分配彼此間貨運流量、收入、利潤，或損失；（四）准許協議成員間區分彼此的客戶或市場；或（五）准許協議成員間討論或同意攸關任何與運送契約有關的議題。
伍、【結論】：
最近因為台灣著名的面板業者與DRAM業者在美國與歐盟面臨反托拉斯法下的鉅額裁罰，再加上中華航空針對「燃油附加費」與美國司法部達成的認罪協商和解案件，使得「反托拉斯」這個源始於上一個世紀的名辭，近期內成為各大媒體最常出現的字眼。
在台灣，對於公平競爭秩序維護的規定，譬如說：公平交易法第10條第2款的規定，獨占事業不得對商品價格或服務報酬，為不當決定、維持或變更等行為，與同法第19條第4款規定，以脅迫、利誘或其他不正當方法，使他事業不為價格競爭、參與結合或聯合等行為，而有限制競爭或妨礙公平競爭的可能者，事業不得為之，均有規定。而值得注意的是，凡同業間透過正式或非正式的會議交換產業訊息，雖並不必然導致所謂的「聯合行為」，但若同業會議發生在先，定價或其他市場行為的「一致性」產生在後，則反托拉斯主管機關就可能會產生合理的懷疑，認為業者已經在先前的同業會議裡達成某種協議或默契。如此一來，反托拉斯主管機關在一個先入為主的思維下，將會就會議裡的一切行為以顯微鏡放大檢視，即使是對於未來市場供需的預測，在此情況下也可能會被視為係業者間對於未來價格波動所達成的默契。
海運業者的「聯合行為」在美國地區，雖然受有「運輸法」的明文保障，然此究竟係屬於「特例」，此可以從同樣係屬於「運輸產業」的航空公司，為什麼沒有受到同樣的保障嗅出端倪。再加上消費者的保護意識抬頭、利益團體的慫恿，修法的壓力遂漸產生，海運業者對於此一趨勢，不得不提高警覺，適時採取因應措施，始為上上之策（全文完）。
(註釋):
(註一): 美國司法部網站資料：http://www.justice.gov/atr/public/press_releases/2010/262684.htm（瀏覽日期：2010年10月5日）：包括British Airways Plc.（英航）, Korean Air Lines Co. Ltd.（韓航）, Quantas Airways Limited（寬達）, Japan Airlines International Co. Ltd.（日航）, Martinar Holland N.V., Cathay Pacific Airways Limited（國泰）, SAS Cargo Group A/S, Societe Air France（法航）, Koninklijke Luchtvaart Maatschappij N.V. (KLM Royal Dutch Airlines)（荷航）, EL AL Israel Airlines Ltd., LAN Cargo S.A., Aerolinhas Brasileiras S.A., Cargolux Airlines International S.A.（盧森堡）, Nippon Cargo Airlines Co. Ltd.（日本貨物航空）, Northwest Airlines LLC（西北）暨Asiana Airlines Inc.（韓亞航）等16家航空公司。
(註二): 見Shipping Act of 1984的Section 1706 “Exemption from antitrust laws”與其後1998年的Ocean Shipping Reform Act of 1998的Section 7 “Exemption from antitrust laws一節。
(註三): 1998年的「美國海洋運輸改革法案」，可以說是希望「海運同盟」（Shipping Conference）解散的託運業者（Shippers），與希望反托拉斯豁免權的運輸業者（Carriers）兩者間所達成的妥協產物。
(註四): 由於美國目前已經沒有所謂的船東公司了，其挖苦的意味頗濃。
(註五): 世界海運理事會（WSC）代表超過全球海運生產力百分之90。
2010年9月26日 星期日
何謂合理的減少損失？
壹、【前言】：
新加坡上訴法院（the Court of Appeal）最近有一個判決，對於航運界頗具有指標的意味，爰擬提出來供大家討論。這個案子的名字是一個叫作「the Asia Star」（亞洲之星）的案子，有興趣看判決全文的人，可以自行上網查閱，網址為：http://www.singaporelaw.sg。之所以稱之為「具指標性」的案例，乃係因為終於有法院承認：為了要減少損害，租船人必須事先與船東就其想要採取的步驟取得共識（縱使損害係由船東所造成的，也是一樣）。
法院認為租船人想要減少損害而採取的措施，可能會產生「可觀」的費用，所以租船人事先告知船東其欲採取的步驟是有其必要性的。判決中更進一步地探討當租船人在面對船東違約所可能造成的損害時，其如何在「減少損害」的這個癥結點上「謹言慎行」，始得保持「全身而退」，而不致於到了最後變成「賠了夫人又折兵」的窘境。
貳、【案情概述】：
提起本案到「上訴法院」的是在新加坡高院（the High Court）敗訴的Asia Star輪的船東。話說本案的起源乃係原告（Pacific Inter-Link Sdn Bhd），向被告（即Asia Star輪的船東）租用船舶（論程傭船，voyage charter），以載運精煉的棕櫚油（refined palm oil）於中東、土耳其，與黑海之間（雙方並約定最低運量需達21,500mt）。而涉案的貨物，則係原告自Indomas, Pamin與Pacoil等3處購入，打算賣給Agrima的棕櫚油。
船東依約須在租船人指定的印尼與馬來西亞指定港口提供船舶以載運貨物，然由於船舶當時的所在地點：南韓天候惡劣，暨載運時程變更，導致Asia Star無法如期在預定載貨時間抵達指定的裝貨港。租船人雖同意將時間延後。然在西元2004年1月19日Asia Star最後抵達印尼準備裝貨時，租船人才發現Asia Star的貨艙並不適合於載送棕櫚油的這類貨物，其隨即於當日以書面告知被告船東此一情事，並要求船東應該為此一違反傭船契約的結果負責（蓋在傭船契約中約定船東有責任提供一適合載送貨物的船舶予租船人使用）。
原告租船人於是乎想改以其他替代船舶為之。幾經尋覓，終於發現一艘名為「Puma號」的貨輪，能夠在指定的時間載送這票貨物，甚至其載運量還比原來的Asia Star號多一倍，祇是原告發現若採用此一替代方案，則其運費、延滯費，與其他雜項費用加總起來，早已經不敷成本。在1月20日租船人還價後，仍未得Puma船東的善意回應，於是乎祇得作罷(註一) 。1月21日租船人嘗試再覓其他替代船舶運送，惟仍未果。
1月22日賣方之一的Indomas以違反買賣契約所約定的船期為由，取消了供貨訂單。幾經磋商，最後Indomas仍不願意恢復訂單，或改以其他船舶運送。對此，租船人聲稱其受有US$698,889.88的損失金額。
不祇如此，接下來在1月23日買方Agrima亦通知租船人其想取消訂單。惟Agrima比Indomas較為友善，其同意「部分貨品」可以改搭其他船舶為之，至於其餘的貨品則改購自土耳其當地。對此Agrima向原告請求US$969,200.00的損害賠償（最後降為US$823,800.00）。
另外兩個賣方Pamin與Pacoil則同意延長交運期至2月，然要求原告支付額外增加的儲存費用與契約利息損失。Pamin要求原告支付US$209,990.83；而Pacoil則要求MYR$558,467.31。
本案初審時，負責承辦的「助理司法常務官」（the Assistant Registrar）在評估損害範圍的過程中，以持平的立場審查所有發生損害的可能性之後，發現船東違反原先雙方所簽定的傭船契約，遂造成原告租船人的損失，然租船人亦未「合理地」減少損害的發生，遂造成如是龐大的損害金額。蓋其發現原告本可以租用其他替代船舶（Puma號），來執行原先的任務，但它並沒有這樣做（蓋租船人諉稱其貨物的數量並沒有辦法滿足Puma號的載貨量，因其足足比原來預定租用的Asia Star號整整大出一倍）。
準此，初審法院在評估損害賠償範圍的過程中，認為租船人並未適當地減少損害（因其未雇用替代船舶Puma號），爰僅判決船東應賠償租船人損失US$302,000.00（該數額乃係租用PUMA號，與租用Asia Star號所須費用的差額）。雙方對此結果均表示不滿，爰紛紛提起上訴至新加坡高等法院（Singapore High Court）。西元2009年4月17日，新加坡高院則以租船人實已經善盡其「合理」的努力來減少損害，雖然它當時並沒有選擇使用替代船舶Puma號。就因為這樣的「認定」，所以租船人可以向船東請求的損失金額，並不限於初審法院所核定的數額，高院甚至判賠船東應該賠償比原先初審法院所核定的數額至少5倍以上。此等於全面推翻了初審法院的見解，爰船東不服，再提上訴至新加坡的上訴法院。
參、【爭點整理】：
一、 當租船人可以彈性決定貨量分配與指定船舶的情況之下，是否仍可以認為本案租船人的所有損失全係由船東所造成的？
二、在租船人面對Puma號船東所開出的租船條件下，選擇未租用此替代船舶運送貨物，是否仍可以認為租船人已採取「合理的步驟」來減少其損失？
三、本案應該如何計算租船人的損失？
肆、【上訴法院的決定】：
新加坡上訴法院不但在程序上准允了船東的上訴，甚至在結果上亦重新支持了初審法院所為的決定（除了在數字上更正了原先的計算疏失外），而駁回了高院的見解。
在前開最後結果出爐前的審判過程當中，上訴法院利用機會再向大家陳述其係如何認定「減少損失」的方式：
一、 即使是無辜沒有犯錯的一方，也必須竭盡所能地採取所有合理的步驟來減輕因對方違約時所可能造成的損害，且不能對原先即可以避免的損失來要求補償；
二、 即使是無辜沒有犯錯的一方，它所做的一切早已超乎法令的需求，且已經盡量避免損害的發生，但仍不足以讓其即得以「無條件地」主張損害賠償；
三、 無辜沒有犯錯的一方，因採取「合理的措施」以減輕損害而產生的費用，得要求補償；
四、 評估無辜沒有犯錯一方的行為，應自違約一方行為開始的那一天起即行展開；暨
五、 證明無辜沒有犯錯的一方未能減少損害發生的舉證責任，係在「違約的一方」，而通常在這樣的情況下其並不容易舉證。
事實上，上訴法院認為租船人必須事先通知違約的船東其欲採取減少損害發生的措施。以本案為例，租船人若想要以「可觀」的費用承租替代船舶以減少損害的話，其必須通知違約的一方以下情事：（一）可承租的替代船舶（或船隊）；及（二）其欲採取的特別措施。
而之所以要求要有前開通知義務，乃係鑑於以下兩項原因：（一）避免違約的一方事後爭執無過失的一方並未採取減少損失的步驟，或諉稱其所採取減少損失的步驟並「不合理」（特別是在違約的一方在受通知的時候，並未有任何更好的替代方案提出）；（二）法庭會考慮無過失的一方單方面所採取不合理的措施，恐將導致「經濟上的浪費」（the economic wastage）。法庭之所以堅持此一原則，乃係基於鼓勵契約雙方在所有可以利用的減輕損害措施中，依照公平與降低發生經濟浪費的原則，多多增加溝通的機會(註二) 。
若以務實的觀點切入，前開見解意味「沒有過失的一方」應與「違約方」協調其欲採取減輕損失的方式。蓋如果沒有這樣的話，恐會嚴重影響法庭對於無過失的一方在減輕損失時所採取措施是否「合理」的看法。然相對地，如果違約的一方對於違約情事並沒有提出任何的替代補救方案，或對於無過失的一方所提出的建議並無任何回應時，則無過失的一方所採取的措施縱「不合理」，或「超過比例原則」時，法庭似亦無法再歸咎無過失的一方矣！
本案之所以受到關注，其中一點乃法庭默認無過失的租船人在沒有找到同等級的替代船舶之前，則改以載貨量較大的替代船舶，亦能減少損害發生的見解。雖然如此，法庭亦同意如果租船人認為承租該載貨量較大的替代船舶，會增加「空艙費」（dead freight）(註三) 產生的危險，甚至會對於財務形成重大的影響時，則可以拒絕。
綜上所述，上訴法院以為無過失的出租人在沒辦法尋得同樣運量的替代船舶時，亦應與違約的一方相互商量，而前開商量的機制亦給予租船人通知船東「空艙費」產生的機會（假設租船人決定租用較大的替代船舶時）。
伍、【結論】：
本案在歷經初審、高院，與上訴法院的審判，其過程可謂是峰迴路轉。此可謂應證了德國法學大師Karl Larenz有關「法學方法論」的觀點：「司法審判認定事實、解釋法律，不是計算題，沒有標準答案」。蓋相信法律、司法具有像經驗科學一般的客觀性、科學性的人，不是外行，就是太天真了。究竟在法律規定不夠明確，難以直接適用的場合，法官個人的價值判斷就變得無可避免。而此種價值判斷則是來自於法官個人的出身背景、意識形態… …等，其只是偽裝在權威性的法律語言背後而已。
本案最後的判決結果，對於租船人在面對如何處理違約船東無法如期提供船舶的窘局時，頗具有指導性的意味。總而言之，凡事以積極的態度來面對如何減少損失範圍的擴大，總是要比消極的不作為來得好，但不要做超乎法令需求的作為亦是相當重要的。總而言之，無過失的一方先行通知違約的一方其欲採取減少損害的措施，或其他可以採取的替代方案，會是相當重要的。而違約的一方在收到前開訊息之後，即應立即考慮無過失一方所提出的作法並表示是否有任何反對的意件或另提其他更好的選擇。而通常雙方在簽署完海上運送契約之後，若約定的船舶因故無法履行其契約所約定的責任時，則另覓其他替代船舶會是一常見的作法。縱使替代船舶的運費費率會比之前的運費費率來得高，但本案租船人的「不作為」（未找替代船舶來運送貨物），即構成所謂「未合理地」減免損害發生的範圍（全文完）。
(註釋):
(註一): 租船人不願意支付每公噸超過US$25.50的租金，而Puma的租金為每公噸US$27.50（比租船人願意支付的費率多US$2.0元，但仍少於Asia Star的US$32.00）。
(註二): 參見Mitchell –v.- Hahl (1862) 175 ER 1250。
(註三): 所謂的「空艙費」，係指租船人向船東在租船人所裝載貨物少於租約約定時，所支付的賠償金數額。空艙費通常按全運費率支付，但如果運費包括裝卸費，則要減去裝卸費。
新加坡上訴法院（the Court of Appeal）最近有一個判決，對於航運界頗具有指標的意味，爰擬提出來供大家討論。這個案子的名字是一個叫作「the Asia Star」（亞洲之星）的案子，有興趣看判決全文的人，可以自行上網查閱，網址為：http://www.singaporelaw.sg。之所以稱之為「具指標性」的案例，乃係因為終於有法院承認：為了要減少損害，租船人必須事先與船東就其想要採取的步驟取得共識（縱使損害係由船東所造成的，也是一樣）。
法院認為租船人想要減少損害而採取的措施，可能會產生「可觀」的費用，所以租船人事先告知船東其欲採取的步驟是有其必要性的。判決中更進一步地探討當租船人在面對船東違約所可能造成的損害時，其如何在「減少損害」的這個癥結點上「謹言慎行」，始得保持「全身而退」，而不致於到了最後變成「賠了夫人又折兵」的窘境。
貳、【案情概述】：
提起本案到「上訴法院」的是在新加坡高院（the High Court）敗訴的Asia Star輪的船東。話說本案的起源乃係原告（Pacific Inter-Link Sdn Bhd），向被告（即Asia Star輪的船東）租用船舶（論程傭船，voyage charter），以載運精煉的棕櫚油（refined palm oil）於中東、土耳其，與黑海之間（雙方並約定最低運量需達21,500mt）。而涉案的貨物，則係原告自Indomas, Pamin與Pacoil等3處購入，打算賣給Agrima的棕櫚油。
船東依約須在租船人指定的印尼與馬來西亞指定港口提供船舶以載運貨物，然由於船舶當時的所在地點：南韓天候惡劣，暨載運時程變更，導致Asia Star無法如期在預定載貨時間抵達指定的裝貨港。租船人雖同意將時間延後。然在西元2004年1月19日Asia Star最後抵達印尼準備裝貨時，租船人才發現Asia Star的貨艙並不適合於載送棕櫚油的這類貨物，其隨即於當日以書面告知被告船東此一情事，並要求船東應該為此一違反傭船契約的結果負責（蓋在傭船契約中約定船東有責任提供一適合載送貨物的船舶予租船人使用）。
原告租船人於是乎想改以其他替代船舶為之。幾經尋覓，終於發現一艘名為「Puma號」的貨輪，能夠在指定的時間載送這票貨物，甚至其載運量還比原來的Asia Star號多一倍，祇是原告發現若採用此一替代方案，則其運費、延滯費，與其他雜項費用加總起來，早已經不敷成本。在1月20日租船人還價後，仍未得Puma船東的善意回應，於是乎祇得作罷(註一) 。1月21日租船人嘗試再覓其他替代船舶運送，惟仍未果。
1月22日賣方之一的Indomas以違反買賣契約所約定的船期為由，取消了供貨訂單。幾經磋商，最後Indomas仍不願意恢復訂單，或改以其他船舶運送。對此，租船人聲稱其受有US$698,889.88的損失金額。
不祇如此，接下來在1月23日買方Agrima亦通知租船人其想取消訂單。惟Agrima比Indomas較為友善，其同意「部分貨品」可以改搭其他船舶為之，至於其餘的貨品則改購自土耳其當地。對此Agrima向原告請求US$969,200.00的損害賠償（最後降為US$823,800.00）。
另外兩個賣方Pamin與Pacoil則同意延長交運期至2月，然要求原告支付額外增加的儲存費用與契約利息損失。Pamin要求原告支付US$209,990.83；而Pacoil則要求MYR$558,467.31。
本案初審時，負責承辦的「助理司法常務官」（the Assistant Registrar）在評估損害範圍的過程中，以持平的立場審查所有發生損害的可能性之後，發現船東違反原先雙方所簽定的傭船契約，遂造成原告租船人的損失，然租船人亦未「合理地」減少損害的發生，遂造成如是龐大的損害金額。蓋其發現原告本可以租用其他替代船舶（Puma號），來執行原先的任務，但它並沒有這樣做（蓋租船人諉稱其貨物的數量並沒有辦法滿足Puma號的載貨量，因其足足比原來預定租用的Asia Star號整整大出一倍）。
準此，初審法院在評估損害賠償範圍的過程中，認為租船人並未適當地減少損害（因其未雇用替代船舶Puma號），爰僅判決船東應賠償租船人損失US$302,000.00（該數額乃係租用PUMA號，與租用Asia Star號所須費用的差額）。雙方對此結果均表示不滿，爰紛紛提起上訴至新加坡高等法院（Singapore High Court）。西元2009年4月17日，新加坡高院則以租船人實已經善盡其「合理」的努力來減少損害，雖然它當時並沒有選擇使用替代船舶Puma號。就因為這樣的「認定」，所以租船人可以向船東請求的損失金額，並不限於初審法院所核定的數額，高院甚至判賠船東應該賠償比原先初審法院所核定的數額至少5倍以上。此等於全面推翻了初審法院的見解，爰船東不服，再提上訴至新加坡的上訴法院。
參、【爭點整理】：
一、 當租船人可以彈性決定貨量分配與指定船舶的情況之下，是否仍可以認為本案租船人的所有損失全係由船東所造成的？
二、在租船人面對Puma號船東所開出的租船條件下，選擇未租用此替代船舶運送貨物，是否仍可以認為租船人已採取「合理的步驟」來減少其損失？
三、本案應該如何計算租船人的損失？
肆、【上訴法院的決定】：
新加坡上訴法院不但在程序上准允了船東的上訴，甚至在結果上亦重新支持了初審法院所為的決定（除了在數字上更正了原先的計算疏失外），而駁回了高院的見解。
在前開最後結果出爐前的審判過程當中，上訴法院利用機會再向大家陳述其係如何認定「減少損失」的方式：
一、 即使是無辜沒有犯錯的一方，也必須竭盡所能地採取所有合理的步驟來減輕因對方違約時所可能造成的損害，且不能對原先即可以避免的損失來要求補償；
二、 即使是無辜沒有犯錯的一方，它所做的一切早已超乎法令的需求，且已經盡量避免損害的發生，但仍不足以讓其即得以「無條件地」主張損害賠償；
三、 無辜沒有犯錯的一方，因採取「合理的措施」以減輕損害而產生的費用，得要求補償；
四、 評估無辜沒有犯錯一方的行為，應自違約一方行為開始的那一天起即行展開；暨
五、 證明無辜沒有犯錯的一方未能減少損害發生的舉證責任，係在「違約的一方」，而通常在這樣的情況下其並不容易舉證。
事實上，上訴法院認為租船人必須事先通知違約的船東其欲採取減少損害發生的措施。以本案為例，租船人若想要以「可觀」的費用承租替代船舶以減少損害的話，其必須通知違約的一方以下情事：（一）可承租的替代船舶（或船隊）；及（二）其欲採取的特別措施。
而之所以要求要有前開通知義務，乃係鑑於以下兩項原因：（一）避免違約的一方事後爭執無過失的一方並未採取減少損失的步驟，或諉稱其所採取減少損失的步驟並「不合理」（特別是在違約的一方在受通知的時候，並未有任何更好的替代方案提出）；（二）法庭會考慮無過失的一方單方面所採取不合理的措施，恐將導致「經濟上的浪費」（the economic wastage）。法庭之所以堅持此一原則，乃係基於鼓勵契約雙方在所有可以利用的減輕損害措施中，依照公平與降低發生經濟浪費的原則，多多增加溝通的機會(註二) 。
若以務實的觀點切入，前開見解意味「沒有過失的一方」應與「違約方」協調其欲採取減輕損失的方式。蓋如果沒有這樣的話，恐會嚴重影響法庭對於無過失的一方在減輕損失時所採取措施是否「合理」的看法。然相對地，如果違約的一方對於違約情事並沒有提出任何的替代補救方案，或對於無過失的一方所提出的建議並無任何回應時，則無過失的一方所採取的措施縱「不合理」，或「超過比例原則」時，法庭似亦無法再歸咎無過失的一方矣！
本案之所以受到關注，其中一點乃法庭默認無過失的租船人在沒有找到同等級的替代船舶之前，則改以載貨量較大的替代船舶，亦能減少損害發生的見解。雖然如此，法庭亦同意如果租船人認為承租該載貨量較大的替代船舶，會增加「空艙費」（dead freight）(註三) 產生的危險，甚至會對於財務形成重大的影響時，則可以拒絕。
綜上所述，上訴法院以為無過失的出租人在沒辦法尋得同樣運量的替代船舶時，亦應與違約的一方相互商量，而前開商量的機制亦給予租船人通知船東「空艙費」產生的機會（假設租船人決定租用較大的替代船舶時）。
伍、【結論】：
本案在歷經初審、高院，與上訴法院的審判，其過程可謂是峰迴路轉。此可謂應證了德國法學大師Karl Larenz有關「法學方法論」的觀點：「司法審判認定事實、解釋法律，不是計算題，沒有標準答案」。蓋相信法律、司法具有像經驗科學一般的客觀性、科學性的人，不是外行，就是太天真了。究竟在法律規定不夠明確，難以直接適用的場合，法官個人的價值判斷就變得無可避免。而此種價值判斷則是來自於法官個人的出身背景、意識形態… …等，其只是偽裝在權威性的法律語言背後而已。
本案最後的判決結果，對於租船人在面對如何處理違約船東無法如期提供船舶的窘局時，頗具有指導性的意味。總而言之，凡事以積極的態度來面對如何減少損失範圍的擴大，總是要比消極的不作為來得好，但不要做超乎法令需求的作為亦是相當重要的。總而言之，無過失的一方先行通知違約的一方其欲採取減少損害的措施，或其他可以採取的替代方案，會是相當重要的。而違約的一方在收到前開訊息之後，即應立即考慮無過失一方所提出的作法並表示是否有任何反對的意件或另提其他更好的選擇。而通常雙方在簽署完海上運送契約之後，若約定的船舶因故無法履行其契約所約定的責任時，則另覓其他替代船舶會是一常見的作法。縱使替代船舶的運費費率會比之前的運費費率來得高，但本案租船人的「不作為」（未找替代船舶來運送貨物），即構成所謂「未合理地」減免損害發生的範圍（全文完）。
(註釋):
(註一): 租船人不願意支付每公噸超過US$25.50的租金，而Puma的租金為每公噸US$27.50（比租船人願意支付的費率多US$2.0元，但仍少於Asia Star的US$32.00）。
(註二): 參見Mitchell –v.- Hahl (1862) 175 ER 1250。
(註三): 所謂的「空艙費」，係指租船人向船東在租船人所裝載貨物少於租約約定時，所支付的賠償金數額。空艙費通常按全運費率支付，但如果運費包括裝卸費，則要減去裝卸費。
2010年9月24日 星期五
事物未來的發展趨勢？（看歐盟執委會對於P&I的競爭法調查）
壹、【前言】：
歐盟執委會（the European Commission）之前在檢討有關保險產業的「集體除外」（block exemption）議題中，透露其已經鎖定保險產業的若干特定議題，準備針對「聯營安排」（pooling arrangements）是否違反競爭法令的這個部分進行深入調查，特別是在「交叉聯營」（crosshairs）的這個部分。
西元2010年的8月26日，執委會證實了前開消息，蓋其宣佈將對於海上保險（maritime insurance）的這一個部分，正式展開攸關「聯營安排」的調查，而此項調查程序將會特別針對在「國際船東責任互保協會組織」（the International Group of P&I Clubs，簡稱IG）下的「船東互保協會」（Protection & Indemnity Clubs (P&I Clubs)）之間，攸關「理賠分擔」（claiming-sharing）與「聯合再保」（joint-reinsurance）的協議，是否會對於互保協會的會員之間造成競爭上的限制？是否會將沒有加入前開協議的保險人摒棄在市場之外？等議題進行調查。
貳、【聯營行為的種類】：
話說「船東互保協會」係一「非營利事業機構」（a non-profit making association）(註一) ，其提供加入協會的每一個會員有關「防護與補償」的責任保險（Protection and Indemnity Insurance）。至於所謂的「國際船東責任互保協會組織」，則係由13個獨立的「船東互保協會」所組織而成的全球性組織(註二) 。而在「船東互保協會」之間所達成的協議，則會有效地形成一「共同保險」（co-insurance）與「共同再保險」（co-reinsurance）的聯營行為，這些行為中包括：特別針對船東互保責任保險的最低投保標準間的協議、保單條款與保費費率報價（指對於聯營所可提供的風險保障）的協議、對於第三人所提供再保服務的條款，暨互保協會與其會員之間針對契約關係的彼此約束等。
參、【競爭法與互保協會的歷史糾葛】：
事實上，互保協會對於歐盟執委會的這一波調查並不感到陌生，蓋其在90年代的後期即有類似經驗矣！回顧在那個時候，由於船東互保協會即已經囊括全球「防護與補償責任保險」市場的89%（約），隨即引起歐盟執委會的注意而下令調查是否有違反競爭法規的情事發生。祇是當時執委會的調查結果顯示：目前的情況對於在互保系統之外的其他保險人的競爭力，並不會形成太大的影響，爰簽結此案。然由於日前船東互保協會佔全球「防護與補償責任保險」的總額已經達到93%（約），所以有關保險「集體除外」的規定恐無法再給予豁免的保護傘了。雖然如此，執委會當時在考量協議的內容如果有若干微調整之後，則對於「國際船東責任互保協會組織」下的「理賠分擔」與「聯合再保」的安排，即沒有所謂違反競爭法規範的現象了（無論係依「歐盟運作條約」（the Treaty on the Functioning of the European Union）（TFEU）的第101條(註三)(註四) ，亦或是依前開條約第102條所規範「濫用優勢地位」（the abuse of a dominant position）的標準予以審核，均無違反）。
廣泛言之，執委會認為會員之間的協議係獨立會員能夠提供若干保險型式的唯一方式，是其無法限制TFEU第101條下的競爭。正因為如此，所以其並非歐盟競爭法規所規範的對象。針對協會所做的微調，係為確信任何潛在性的限制均得與第101條「共生」而不違反。原先執委會擔心在對於第三人再保的條款上，加諸涵蓋等級上的限制與差別待遇條款，會被指控有所謂的「優勢濫用」現象，但在經過微調之後，前開考量均已經被釐清。
執委會在評估作業完成後，當時給予「國際船東責任互保協會組織」的協議並不違反競爭法規10年的獨立豁免權。然在前開決議中，執委會要求「國際船東責任互保協會組織」每年必須提列報告，以讓其決定聯營安排是否仍舊有其必要性。如今前開10年的豁免權已於去年屆滿，於是執委會遂於今年年初對於各家互保協會展開一非正式性的初期接觸。
肆、【下一階段會採取的措施會是什麼？】：
當決定要展開程序的時候，即意味歐盟執委會將對於「互保協會」在「國際船東責任互保協會組織」的各項活動進行深入的調查。由於執委會正在尋求之前決議所建立的基礎，即互保協會間的協議是否得與競爭法規共存而無違反？爰我們預期執委會將會寄發給各個參加互保協會的會員一張詳盡的調查表，而要求各會員予以答覆。如果執委會對於其蒐證的結果有所疑慮，即會正式出具所謂的「反對聲明」（Statement of Objection），甚至會有所謂的「違反」決定。預計前開調查程序將會持續執行約一年到一年半的時間。
伍、【事物未來的發展趨勢？】：
根據歐盟執委會的調查，在「國際船東責任互保協會組織」的架構下，互保協會之間係依以下2種協議方式在運作：一為所謂的「國際集體協議」（the International Group Agreement），與「聯盟協議」（the Pooling Agreement）。前開協議除了對於「保險理賠」的分擔作業，與「聯合再保」業務予以規範外，另外亦將互保協會與其會員間的「契約關係」（the contractual relationship）亦包括在內。然這些協議並非「自動地」即被涵蓋在歐盟為保險產業所設下的「集體除外」項目內，蓋因為「集體除外」係僅對於市場佔有率在20%-25%以下的主體始有其適用的餘地。而依歐盟執委會的調查資料顯示，在「國際船東責任互保協會組織」下的成員，其提供「防護與補償」的保險額度早已經佔全球船舶噸位數的93%了，是沒有所謂「自動適用」的問題。
歐盟執委會的調查，其主要目的乃係想嘗試發掘，在略經調整過後的前開協議，是否有可能降低互保協會間違反「歐盟運作條約」第101條禁止聯合行為的可能性，暨免除第3人對於「國際船東責任互保協會組織」濫用「歐盟運作條約」第102條市場優勢的指控。
保險產業的範疇在過去幾年來，曾為歐盟執委會列為調查的對象，無論其係採深入業界探詢的方式，亦或是針對保險「集體除外」措施的方式採個別調查的方式為之。執委會明白表示「聯盟」模式會是其想要持續觀注的焦點。另，對於保險的認購亦會是其另一項觀察的重點。而2010年8月26日的正式對外宣佈，則是正式昭告大家歐盟對於保險範疇的違法競爭調查已經正式展開。其實多數亞洲國家的競爭法令，均有與歐盟相類似的規定，其均禁止所謂「反競爭協議」與「濫用市場優勢」的不當行為，譬如說：台灣的「公平交易法」（主管機關為行政院的公平交易委員會）、新加坡的the Competition Act (Cap 50B)（主管機關為the Competition Commission of Singapore (CCS)），與馬來西亞的the Malaysian Competition Act 2010 （主管機關為the Malaysian Competition Commission (MCC)）(註五)。或許，這些機關也有可能會採取與歐盟執委會相同的調查程序。鑑於前開主管機關均被賦予相當大的調查權力，且調查對象若被發現有違反競爭法令的實證，則有可能會被科以極高的罰款，是建議所有業者應該定期檢視自己的業務，確保在活動的地域下，均能夠符合當地的競爭法令規範，始為上上之策（全文完）。
(註釋):
(註一):「船東互保協會」自西元1855年以來先後成立於英國、北歐半島的瑞典、挪威、日本與美國，13個組織（不包括China P&I）承保全球超過90%的海船噸位，並組成「國際船東責任互保協會組織」（P&I再保團體）。「船東互保協會」主要承保船舶所有人或營運人的航運責任危險，包括對船員與旅客的人身傷害、貨損、海洋油污、船舶殘骸移除、碰撞等責任，以及訴訟費用保險（FD&D）等，並對於加入的會員提供多樣性的法律諮詢與服務（譬如說：損害防阻建議）。再加上責任保險人地位具有的「參與權」，對於會員船東所涉及的海商爭訟，多具有強勢的主宰與高度參與，形成類似如「法律顧問」的角色。
(註二): 這13個「船東互保協會」包括有：American Steamship Owners Mutual Protection and Indemnity Association, Inc., Assuranceforeningen Skuld, Gard P&I (Bermuda) Ltd., The Britannia Steam Ship Insurance Association Limited, The Japan Ship Owners’ Mutual Protection & Indemnity Association, The London Steam-Ship Owners’ Mutual Insurance Association Limited, The North of England Protecting & Indemnity Association Limited, The Shipowners’ Mutual Protection & Indemnity Association (Luxembourg), The Standard Steamship Owners’ Protection & Indemnity Association (Bermuda) Limited, The Steamship Mutual Underwriting Association (Bermuda) Limited, The Swedish Club, United Kingdom Mutual Steam Ship Assurance Association (Bermuda) Limited, 與 The West of England Ship Owners Mutual Insurance Association (Luxembourg)等13家。
(註三): 「歐盟運作條約」的全文（英文版）可於以下網址中擷取：
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:115:0047:0199:EN:PDF。其中第101條乃係針對事業以契約、協議，或其他方式的合意，與有競爭關係的他事業共同決定商品或服務的價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動等的「聯合行為」，明文予以禁止及例外的規定。
(註四): 「歐盟運作條約」的第101條：
1. The following shall be prohibited as incompatible with the internal market: all agreements between undertakings, decisions by associations of undertakings and concerted practices which may affect trade between Member States and which have as their object or effect the prevention, restriction or distortion of competition within the internal market, and in particular those which:
(a) directly or indirectly fix purchase or selling prices or any other trading conditions;
(b) limit or control production, markets, technical development, or investment;
(c) share markets or sources of supply;
(d) apply dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading parties, thereby placing them at a competitive disadvantage;
(e) make the condition of contracts subject to acceptance by the other parties of supplementary obligations which, by their nature or according to commercial usage, have no connection with the subject of such contracts.
2. Any agreements or decisions prohibited pursuant to this Article shall be automatically void.
3. The provisions of paragraph 1 may, however, be declared inapplicable in the case of:
- any agreement or category of agreements between undertakings,
- any decision or category of decisions by associations of undertakings,
- any concerted practice or category of concerted practices.
Which contributes to improving the production or distribution of goods or to promoting technical or economic progress, while allowing consumers a fair share of the resulting benefit, and which does not:
(a) impose on the undertakings concerned restrictions which are not indispensable to the attainment of these objectives;
(b) afford such undertakings the possibility of eliminating competition in respect of a substantial part of the products in question.
(註五): 西元2012年始正式生效。
歐盟執委會（the European Commission）之前在檢討有關保險產業的「集體除外」（block exemption）議題中，透露其已經鎖定保險產業的若干特定議題，準備針對「聯營安排」（pooling arrangements）是否違反競爭法令的這個部分進行深入調查，特別是在「交叉聯營」（crosshairs）的這個部分。
西元2010年的8月26日，執委會證實了前開消息，蓋其宣佈將對於海上保險（maritime insurance）的這一個部分，正式展開攸關「聯營安排」的調查，而此項調查程序將會特別針對在「國際船東責任互保協會組織」（the International Group of P&I Clubs，簡稱IG）下的「船東互保協會」（Protection & Indemnity Clubs (P&I Clubs)）之間，攸關「理賠分擔」（claiming-sharing）與「聯合再保」（joint-reinsurance）的協議，是否會對於互保協會的會員之間造成競爭上的限制？是否會將沒有加入前開協議的保險人摒棄在市場之外？等議題進行調查。
貳、【聯營行為的種類】：
話說「船東互保協會」係一「非營利事業機構」（a non-profit making association）(註一) ，其提供加入協會的每一個會員有關「防護與補償」的責任保險（Protection and Indemnity Insurance）。至於所謂的「國際船東責任互保協會組織」，則係由13個獨立的「船東互保協會」所組織而成的全球性組織(註二) 。而在「船東互保協會」之間所達成的協議，則會有效地形成一「共同保險」（co-insurance）與「共同再保險」（co-reinsurance）的聯營行為，這些行為中包括：特別針對船東互保責任保險的最低投保標準間的協議、保單條款與保費費率報價（指對於聯營所可提供的風險保障）的協議、對於第三人所提供再保服務的條款，暨互保協會與其會員之間針對契約關係的彼此約束等。
參、【競爭法與互保協會的歷史糾葛】：
事實上，互保協會對於歐盟執委會的這一波調查並不感到陌生，蓋其在90年代的後期即有類似經驗矣！回顧在那個時候，由於船東互保協會即已經囊括全球「防護與補償責任保險」市場的89%（約），隨即引起歐盟執委會的注意而下令調查是否有違反競爭法規的情事發生。祇是當時執委會的調查結果顯示：目前的情況對於在互保系統之外的其他保險人的競爭力，並不會形成太大的影響，爰簽結此案。然由於日前船東互保協會佔全球「防護與補償責任保險」的總額已經達到93%（約），所以有關保險「集體除外」的規定恐無法再給予豁免的保護傘了。雖然如此，執委會當時在考量協議的內容如果有若干微調整之後，則對於「國際船東責任互保協會組織」下的「理賠分擔」與「聯合再保」的安排，即沒有所謂違反競爭法規範的現象了（無論係依「歐盟運作條約」（the Treaty on the Functioning of the European Union）（TFEU）的第101條(註三)(註四) ，亦或是依前開條約第102條所規範「濫用優勢地位」（the abuse of a dominant position）的標準予以審核，均無違反）。
廣泛言之，執委會認為會員之間的協議係獨立會員能夠提供若干保險型式的唯一方式，是其無法限制TFEU第101條下的競爭。正因為如此，所以其並非歐盟競爭法規所規範的對象。針對協會所做的微調，係為確信任何潛在性的限制均得與第101條「共生」而不違反。原先執委會擔心在對於第三人再保的條款上，加諸涵蓋等級上的限制與差別待遇條款，會被指控有所謂的「優勢濫用」現象，但在經過微調之後，前開考量均已經被釐清。
執委會在評估作業完成後，當時給予「國際船東責任互保協會組織」的協議並不違反競爭法規10年的獨立豁免權。然在前開決議中，執委會要求「國際船東責任互保協會組織」每年必須提列報告，以讓其決定聯營安排是否仍舊有其必要性。如今前開10年的豁免權已於去年屆滿，於是執委會遂於今年年初對於各家互保協會展開一非正式性的初期接觸。
肆、【下一階段會採取的措施會是什麼？】：
當決定要展開程序的時候，即意味歐盟執委會將對於「互保協會」在「國際船東責任互保協會組織」的各項活動進行深入的調查。由於執委會正在尋求之前決議所建立的基礎，即互保協會間的協議是否得與競爭法規共存而無違反？爰我們預期執委會將會寄發給各個參加互保協會的會員一張詳盡的調查表，而要求各會員予以答覆。如果執委會對於其蒐證的結果有所疑慮，即會正式出具所謂的「反對聲明」（Statement of Objection），甚至會有所謂的「違反」決定。預計前開調查程序將會持續執行約一年到一年半的時間。
伍、【事物未來的發展趨勢？】：
根據歐盟執委會的調查，在「國際船東責任互保協會組織」的架構下，互保協會之間係依以下2種協議方式在運作：一為所謂的「國際集體協議」（the International Group Agreement），與「聯盟協議」（the Pooling Agreement）。前開協議除了對於「保險理賠」的分擔作業，與「聯合再保」業務予以規範外，另外亦將互保協會與其會員間的「契約關係」（the contractual relationship）亦包括在內。然這些協議並非「自動地」即被涵蓋在歐盟為保險產業所設下的「集體除外」項目內，蓋因為「集體除外」係僅對於市場佔有率在20%-25%以下的主體始有其適用的餘地。而依歐盟執委會的調查資料顯示，在「國際船東責任互保協會組織」下的成員，其提供「防護與補償」的保險額度早已經佔全球船舶噸位數的93%了，是沒有所謂「自動適用」的問題。
歐盟執委會的調查，其主要目的乃係想嘗試發掘，在略經調整過後的前開協議，是否有可能降低互保協會間違反「歐盟運作條約」第101條禁止聯合行為的可能性，暨免除第3人對於「國際船東責任互保協會組織」濫用「歐盟運作條約」第102條市場優勢的指控。
保險產業的範疇在過去幾年來，曾為歐盟執委會列為調查的對象，無論其係採深入業界探詢的方式，亦或是針對保險「集體除外」措施的方式採個別調查的方式為之。執委會明白表示「聯盟」模式會是其想要持續觀注的焦點。另，對於保險的認購亦會是其另一項觀察的重點。而2010年8月26日的正式對外宣佈，則是正式昭告大家歐盟對於保險範疇的違法競爭調查已經正式展開。其實多數亞洲國家的競爭法令，均有與歐盟相類似的規定，其均禁止所謂「反競爭協議」與「濫用市場優勢」的不當行為，譬如說：台灣的「公平交易法」（主管機關為行政院的公平交易委員會）、新加坡的the Competition Act (Cap 50B)（主管機關為the Competition Commission of Singapore (CCS)），與馬來西亞的the Malaysian Competition Act 2010 （主管機關為the Malaysian Competition Commission (MCC)）(註五)。或許，這些機關也有可能會採取與歐盟執委會相同的調查程序。鑑於前開主管機關均被賦予相當大的調查權力，且調查對象若被發現有違反競爭法令的實證，則有可能會被科以極高的罰款，是建議所有業者應該定期檢視自己的業務，確保在活動的地域下，均能夠符合當地的競爭法令規範，始為上上之策（全文完）。
(註釋):
(註一):「船東互保協會」自西元1855年以來先後成立於英國、北歐半島的瑞典、挪威、日本與美國，13個組織（不包括China P&I）承保全球超過90%的海船噸位，並組成「國際船東責任互保協會組織」（P&I再保團體）。「船東互保協會」主要承保船舶所有人或營運人的航運責任危險，包括對船員與旅客的人身傷害、貨損、海洋油污、船舶殘骸移除、碰撞等責任，以及訴訟費用保險（FD&D）等，並對於加入的會員提供多樣性的法律諮詢與服務（譬如說：損害防阻建議）。再加上責任保險人地位具有的「參與權」，對於會員船東所涉及的海商爭訟，多具有強勢的主宰與高度參與，形成類似如「法律顧問」的角色。
(註二): 這13個「船東互保協會」包括有：American Steamship Owners Mutual Protection and Indemnity Association, Inc., Assuranceforeningen Skuld, Gard P&I (Bermuda) Ltd., The Britannia Steam Ship Insurance Association Limited, The Japan Ship Owners’ Mutual Protection & Indemnity Association, The London Steam-Ship Owners’ Mutual Insurance Association Limited, The North of England Protecting & Indemnity Association Limited, The Shipowners’ Mutual Protection & Indemnity Association (Luxembourg), The Standard Steamship Owners’ Protection & Indemnity Association (Bermuda) Limited, The Steamship Mutual Underwriting Association (Bermuda) Limited, The Swedish Club, United Kingdom Mutual Steam Ship Assurance Association (Bermuda) Limited, 與 The West of England Ship Owners Mutual Insurance Association (Luxembourg)等13家。
(註三): 「歐盟運作條約」的全文（英文版）可於以下網址中擷取：
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:115:0047:0199:EN:PDF。其中第101條乃係針對事業以契約、協議，或其他方式的合意，與有競爭關係的他事業共同決定商品或服務的價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動等的「聯合行為」，明文予以禁止及例外的規定。
(註四): 「歐盟運作條約」的第101條：
1. The following shall be prohibited as incompatible with the internal market: all agreements between undertakings, decisions by associations of undertakings and concerted practices which may affect trade between Member States and which have as their object or effect the prevention, restriction or distortion of competition within the internal market, and in particular those which:
(a) directly or indirectly fix purchase or selling prices or any other trading conditions;
(b) limit or control production, markets, technical development, or investment;
(c) share markets or sources of supply;
(d) apply dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading parties, thereby placing them at a competitive disadvantage;
(e) make the condition of contracts subject to acceptance by the other parties of supplementary obligations which, by their nature or according to commercial usage, have no connection with the subject of such contracts.
2. Any agreements or decisions prohibited pursuant to this Article shall be automatically void.
3. The provisions of paragraph 1 may, however, be declared inapplicable in the case of:
- any agreement or category of agreements between undertakings,
- any decision or category of decisions by associations of undertakings,
- any concerted practice or category of concerted practices.
Which contributes to improving the production or distribution of goods or to promoting technical or economic progress, while allowing consumers a fair share of the resulting benefit, and which does not:
(a) impose on the undertakings concerned restrictions which are not indispensable to the attainment of these objectives;
(b) afford such undertakings the possibility of eliminating competition in respect of a substantial part of the products in question.
(註五): 西元2012年始正式生效。
鹿特丹規則對船東的影響為何？（下）
柒、【因為遲延所產生的純粹經濟上損失】：
過去因為運送遲延導致貨物毀損或滅失的情況發生時，貨主與運送人通常即會直接坐下來，針對運送人是否應該為此負責進行討論。然而貨主如果因為海上運送遲延所造成的損失，僅限於在所謂的「純粹經濟上損失」時（pure economic loss），則情況通常會變得比較富爭議性些。對此一屬於「一般性」責任領域一部的遲延損害，鹿特丹規則試圖藉由提供另一責任限額來為遲延所產生的純粹經濟上損失解套。我們對於法院是否會對於貨主適用此一遲延條款採慷慨接受的態度，而另外對於運送人藉由所謂的「自由條款」（liberty clauses），可以讓其自由選擇任何航線與航行的速度等條件以脫免責任採取較為嚴苛的立場深感懷疑。
當遲延所產生的損害賠償額度，被限制在該筆運送運費的2.5倍，且在某些運送領域內可調整的額度有限時，運送人或許即必須嚴肅地思考，如何藉由變更營運措施，來降低因為遲延索賠可能會造成的風險曝露。在目前許多運送人延續緩慢的政策腳步中，是否藉由避免遲延的索賠案件發生會是另外一個正本清源的方式？運送人是否必須藉由簽署「大批量契約」，來降低其在遲延索賠的風險曝露？
針對以上問題的回答，則再一次地必須視船東所經營的航線而定，但適當的諮詢與仔細的評估作業是有其必要的。
捌、【甲板貨物】：
雖然大部分的貨櫃運送業者，對於「甲板上」與「甲板下」貨物的運送責任，係採同一立場而無分別，但對於經營雜貨運送的業者而言則並非如此。對於雜貨船運送，我們鮮少看見運送人將甲板運送的責任加諸在託運人的身上。由於「鹿特丹規則」並不適用在傭船契約的場合上，所以雜貨船的船東在與他人簽署傭船契約時，仍得在契約中特別排除甲板運送的責任，此對於傭船人係具有約束力的。然而當一依論程傭船契約所出具的載貨證券，被轉讓到第3人手上時，則前開責任排除條款，船東在面對受讓人所提起的索賠案件中則失其效力矣。類似的情況，在經營雜貨船的業者提供班輪運送的服務而無傭船契約存在時，亦會在其標準的班輪提單中，發生對於託運人與受貨人無法主張責任排除的問題。
鑑於大部分的雜貨船經營業者，均已將此一甲板排除責任算入其運費計價結構之中，則其現在必須謹慎地思考是否應該另行加購保險以涵蓋此一風險，亦或是在可能的情況下，與其客戶簽署所謂的「大批量契約」以維持此一責任排除的狀況。
玖、【船杆之前與之後】：
海牙與海牙威士比規則均採所謂「鉤至鉤」（tackle-to-tackle）的公約(註一) 。爰在此情況下，其允許船東在貨物越過船杆之前，越過船杆之後，即得排除運送責任的負擔。
然而鹿特丹規則則更進一步地，依以下所討論的代理與FIOS條款而定(註二)，要求運送人應該為海上運送、碼頭作業，與內陸運送（在複合運送的契約下）負起完全相同的責任水準。
在非班輪運送的場合下，船東的提單中通常載有所謂的FIOS條款 （貨物裝載、卸載，與堆存的船東免責條款），使傭船人/貨物收受人負責，並為碼頭的作業負責。前開作法乃為海牙與海牙威士比規則所允許。幸運地，這些條款在「鹿特丹規則」中仍舊被承認且可以有效地施行（見第13條第2項規定）。事實上，FIOS條款在鹿特丹規則引進後即有可能會變得更為風行，蓋在所謂的「總括條款」中（其使得船東必須為裝載/卸載貨物負責），若有貨物的損害係在碼頭作業中所發生，即有可能意味更高額的損害會發生。
在早期的班輪提單中，有許多業者將貨物在越過船杆之前與之後的責任加以排除，並在涉及內陸運送的陸路、鐵路或駁船運送中，以「代理人」自居。如是一來則船東祇需為「海運段」的運送負責即可。然在目前現代化的班輪提單中，已不再包括所謂的「代理條款」，但其仍有少數船東針對船杆之前或之後的責任，願意負起與海運段運送相同的責任。在多數現代化的提單中，除非適用單一運輸方式公約，否則運送人在碼頭作業與內陸運送部分所應負的責任，應該會比海上運送來得少。
然而在鹿特丹規則之下，班輪運送業者必須針對其是否應該回歸主張海上運送與裝/卸貨的責任限制，來進行一費用/利潤分析。其甚至還想對於是否適用FIOS條款進行進一步的分析。鹿特丹規則顯示其允許船東得以契約限制運送人僅對於海上段與碼頭服務的部分負責，對於內陸段則以代理的身分為之。至於在自負額以上或以下的索賠，則以FIOS條款或代理的方式為之，或許即可以達到費用節省的效果。然而船東們亦必須考量在今日盛行以提供整體服務的世界裡，客戶是否仍舊願意接受以前開FIOS條款或代理方式處理的作法。
拾、【碼頭作業的次承攬人】：
經營班輪運送的業者，通常會與裝貨港與卸貨港的碼頭經營業者簽署契約。另，簽署「總括條款」論程傭船契約與發行傭船人可轉讓傭船提單的載運「乾貨」雜貨船船東，亦直接會與碼頭業者簽署契約。「鹿特丹規則」將這些碼頭經營業者納入所謂的「海運履約運送人」的定義之內（maritime performing parties）（第1條第7款）。在成為「海運履約運送人」的當時，碼頭經營業者潛在性地必須為貨主在碼頭作業中所產生的貨物毀損或滅失，與運送人負起連帶損害賠償責任（依第19條與第20條的規定）。
這是有史以來第一次，鹿特丹規則將「碼頭業者」放在直接面對貨損索賠案件的火線上。在目前貨損索賠的案件上，索賠權人大多將其索賠的目標朝向契約上的相對人，即「船東」身上。然後船東再依其與碼頭業者雙方已經事先簽署的碼頭服務契約或當地的法令，尋求碼頭業者的補償。簡言之，就目前的情況而言，碼頭業者通常僅須面對一小撮的貨損索賠權人，即航運業者，而非個別的貨損索賠權人。然因鹿特丹規則的引進，勢必會對於目前的情況有所改觀。
因為貨損索賠權人可以直接向碼頭經營業者起訴求償，所以碼頭業者亟需與運送業者展開新的談判，討論如何管理碼頭業者所須面對的直接求償、碼頭業者是否必須針對鹿特丹規則所衍生的額外風險曝露採取若干因應措施，或依鹿特丹規則所規定對於貨主應盡的責任轉而尋求來自船東的補償。目前大部分的碼頭經營業者，在面對大量的貨損索賠案件時，可說是尚未準備妥當。無論是系統作業，亦或是程序均僅足以處理業經航運業者過濾後的索賠案件而已。由於鹿特丹規則的責任條款，似乎亦比碼頭業者目前對於航運業者的風險曝露要來得更為寬鬆些，而碼頭業者似乎亦必須為若干糟糕的案件作一了結，凡此種種均可能對其原來的保險規劃造成衝擊。若干碼頭業者是已經面對前開需求，提列額外費用以支持成立規模更大的貨損理賠部門，來因應來自託運人/航運業者的客戶的要求，及（或）尋求航運業者同意以契約的方式來為其處理貨損索賠案件。甚至有碼頭業者考慮要求航運業者，針對鹿特丹規則強制適用後所可能產生的額外責任負起補償義務。對此，運送人則必須開始思考，其應該如何面對鹿特丹規則生效時，可能會產生的前開爭議。而早一點與碼頭業者展開談判，會是一明智之舉。
拾壹、【駁船業者，聯盟/合作協議與艙位】：
對於意圖次承包彼此業務，或擬交給其他專門從事駁船業務的業者運送的航運業者而言。就像碼頭業者一樣，這些公司亦會被視為係鹿特丹規則中所謂的「海上履約運送人」，假設貨物的滅失或毀損係在其所提供的服務期間發生的，則其必須直接面對貨主的貨損索賠。
目前許多駁船業者與主要的航運業者所簽署的契約，係基於一架構契約而將駁船業者的標準提單納入，藉以規範其對於主要航商的責任。相同地，在大型航商間的聯盟/合作協議與船舶共用契約中，亦針對「履約運送人」（the performing carrier）對於提供貨櫃的航商應負的責任規範在內。目前大多數的契約，均規範「次承攬人」（the subcontractor）應該依海牙或海牙威士比規則向「主運送人」（the principal carrier）負責。其一般亦會規範先由主運送人負責處理所有貨損理賠案件，然後再依內部契約的規定向履約運送人求償。同樣的原則亦適用在多數的艙位租用契約上。
假若鹿特丹規則生效時，則對於本項議題至少會有2項影響。首先，因為鹿特丹規則（有其較高的限額等規定）會規範「主運送人」對於索賠權人的責任，但舊有的聯盟/艙位契約則會規範內部間的補償部分，因此在聯盟/艙位契約的情況下，有可能會發生「短收」的現象。次之，由於貨主可以向駁船業者或聯盟的會員進行直接的索賠動作（因為這裡的「次承攬運送人」係所謂的「海上履約運送人」），所以次承攬運送人即可以向主運送人要求補償。
船東必須開始思考如何處理前開議題，或許契約必須重新審視以避開前開討論的問題。此當然會對於重要的商業關係，形成重大的壓力。多方的聯盟、合作，與船舶共用契約需要較長的時間進行磋談，爰航商們最好儘早思考如何調整契約的內容。
拾貳、【次承攬的拖車業者】：
鹿特丹規則適用在拖車業者的地方較少，蓋其僅在碼頭區域執行業務的時候，始被稱之為所謂的「海運履約運送人」。大多數的拖車業者提供在碼頭區域內的服務（收貨），與區域外的服務（運送到受貨人處）。在這樣的情況下，則海上運送人依鹿特丹規則必須付給客戶的賠償，與海上運送人依拖車業者的標準條款所取得的補償之間，即存有潛在性的明顯落差。
海上運送業者至此必須思考是否應該向拖車業者主張鹿特丹規則所訂定的責任限制及除斥期間等規定。或者，海上運送業者即認許此一潛在性的落差，而將此算入其運費的成本之中。
拾參、【共同海損】：
當鹿特丹規則明示其不會對「共同海損」（general average）進行所謂的調整或改善時（第84條），然事實上其結果恰好相反。在沒有違反運送契約的場合下，船東始有可能自貨主處取得共同海損分擔款項的支付。
目前，依海牙與海牙威士比規則的規定，航行或管理船舶的過失並不屬於運送契約的違反（海牙/威士比第4條，Rule 2(a)），祇要運送人已對於船舶的「適航性」（seaworthy）盡了善良管理人的注意盡職義務。對照而言，由於鹿特丹規則的第17條已廢除俗稱的「航海（術）抗辯」（nautical defence），爰意外的發生造成貨損如果係導因於船長或船員過失的話，則就沒有所謂「共同海損」款項支付的問題了。
在這樣的情況之下，我們懷疑船東以適用鹿特丹規則的契約來載運貨物時，會更不願意去宣告共同海損，以取得其客戶的共同分擔。有若干航運業者已經明白表示不願意如是做，蓋如果這麼做的話，勢必會造成其與客戶間的關係緊張，且我們覺得鹿特丹規則對此或許會增加一些其他的彈性作法來回應這樣的趨勢。誰願意在進行過共同海損的程序之後，與客戶的關係已呈現緊張的情況下，最後卻沒有真正自貨主處取得任何共同海損的分配款項呢？準此，我們懷疑在鹿特丹規則生效後，會有更多的運送人在其船體險的保單上，加註共同海損的合併條款，或在其合併條款上提高限額的範圍。
拾肆、【電子提單】：
在海運的供給鏈上，文書作業是一筆龐大的費用。據研究資料顯示，單就一筆託運資料的匯入，平均就會產生32件的原始書面文件，與來自27個單位的240件複本。依世界銀行的估算，文書作業總共會花費掉全球貿易總額的7%，約相當於每年美金6600億。此一問題更甚者，業者常以獨立的資訊管理系統運作，而這樣一來就連少量的資訊分享亦會被排除在外矣。而此意味著在文件上所找到的資訊有90%必須重新繕製，蓋因遲延、重複，與極高可能性的錯誤與分歧會發生。
由於海運供給鏈上電子文書的使用率增加，包括電子運輸文件（載貨證券、提單等），鹿特丹規則嘗試為其建立所謂的「法律建築架構」（legal architecture）。鹿特丹規則本身並未觸及海運的電子商務議題，但其將會在承認符合規則所定義的電腦資訊系統的會員國之間，提供一安全的法律支撐點。雖然採用新的電腦資訊系統與程序會產生些許費用，然首先採用的運送人或許可以比其他競爭者獲得些許利益。
拾伍、【營運上的議題】：
鹿特丹規則對於每天的營運作業將會有重大的影響，譬如說：鹿特丹規則對於（一）在卸貨港放貨；與（二）誰在運送契約履行的過程中有權指示運送人，均有詳盡的規範。
傳統上，放貨的程序係由運送契約的準據法與（或）運送人的提單條款所規範。對此，鹿特丹規則嘗試設立一齊一的制度以供遵循（第9章）。爰在鹿特丹規則參與會員國內經營船舶運輸業的業者，即必須訓練其職員如何適應這些預期會生效的程序，與有鑑於在草擬規則時所發現的若干問題，為避免額外的風險曝露，則若干議題即必須提昇層次到內部或外部的法律小組，以尋求來自於專業的協助。
前開措施亦當適用在運送期間內誰有權利指示運送人的身上。在鹿特丹規則的第10章與第11張中，即有詳細的規範。而就此一範圍內的操作程序必須建立，且職員們必須因此而接受攸關的訓練。
拾陸、【最後的想法】：
鹿特丹規則預期對於海運貿易的整體產業會有一深遠的影響。然其勢必仍會有一些未被觸及的地帶。船東們必須謹慎地注意簽署認可鹿特丹規則的進度。假設說美國批准了鹿特丹規則，而英國亦緊接著在後者，中國亦顯現出其躍躍欲試的熱衷時，則鹿特丹規則將很有可能即會廣泛地被大家所接受。當在思考如何避免額外費用產生的時候，通常最後一刻的解決方案就會帶來這樣的效果，而船東如果走在這項遊戲的前端者，則即有可能會意外地獲取一些較具競爭性的利益（全文完）。
(註釋):
(註一): 譯者按：所謂「鉤至鉤原則」（principle of tackle to tackle），台灣學者施智謀將其譯為「船具接觸原則」，認為此原則係以船舶對於貨物支配力的有無為基礎。船舶支配力因貨物的性質，與裝載或卸載所使用的工具不同，而異其始終。並引美國學者Arnold W. Knauth的見解「設如貨物的裝載係使用船舶自用的器具時，則所謂船舶支配力，於船舶起重機勾住貨物時，即視為已發生；同樣，在卸載的場合，所謂船舶支配力則於船舶起重機鬆解之後，始為終結。設如船舶所使用的器具並非船舶本身所有，而係港口所有者，則其決定的標準，應以貨物是否業與船體發生接觸為判斷標準，貨物是否越過船杆，則非所問」。「鉤至鉤原則」，是美國實務界所承認的原則，惟未為英國實務界所採。以已接駁的貨物為例，英美法院的見解即有差異，美國法院認為，對於已駁卸於駁船上的貨物，既與船舶終結其支配力的關係，自已無海牙規則的適用。而英國法院則認為在駁船整個裝載行為結束以前，不得謂貨物業已卸載完畢。見施智謀著「海商法專題研究」，頁28，作者自印，1985年2月初版。楊仁壽，「海商法思潮」，頁31，作者自印，2003年4月初版。
(註二): 譯者按：所謂「FIOS條款」係「Free in, out and Stowage Clause」的縮寫。
過去因為運送遲延導致貨物毀損或滅失的情況發生時，貨主與運送人通常即會直接坐下來，針對運送人是否應該為此負責進行討論。然而貨主如果因為海上運送遲延所造成的損失，僅限於在所謂的「純粹經濟上損失」時（pure economic loss），則情況通常會變得比較富爭議性些。對此一屬於「一般性」責任領域一部的遲延損害，鹿特丹規則試圖藉由提供另一責任限額來為遲延所產生的純粹經濟上損失解套。我們對於法院是否會對於貨主適用此一遲延條款採慷慨接受的態度，而另外對於運送人藉由所謂的「自由條款」（liberty clauses），可以讓其自由選擇任何航線與航行的速度等條件以脫免責任採取較為嚴苛的立場深感懷疑。
當遲延所產生的損害賠償額度，被限制在該筆運送運費的2.5倍，且在某些運送領域內可調整的額度有限時，運送人或許即必須嚴肅地思考，如何藉由變更營運措施，來降低因為遲延索賠可能會造成的風險曝露。在目前許多運送人延續緩慢的政策腳步中，是否藉由避免遲延的索賠案件發生會是另外一個正本清源的方式？運送人是否必須藉由簽署「大批量契約」，來降低其在遲延索賠的風險曝露？
針對以上問題的回答，則再一次地必須視船東所經營的航線而定，但適當的諮詢與仔細的評估作業是有其必要的。
捌、【甲板貨物】：
雖然大部分的貨櫃運送業者，對於「甲板上」與「甲板下」貨物的運送責任，係採同一立場而無分別，但對於經營雜貨運送的業者而言則並非如此。對於雜貨船運送，我們鮮少看見運送人將甲板運送的責任加諸在託運人的身上。由於「鹿特丹規則」並不適用在傭船契約的場合上，所以雜貨船的船東在與他人簽署傭船契約時，仍得在契約中特別排除甲板運送的責任，此對於傭船人係具有約束力的。然而當一依論程傭船契約所出具的載貨證券，被轉讓到第3人手上時，則前開責任排除條款，船東在面對受讓人所提起的索賠案件中則失其效力矣。類似的情況，在經營雜貨船的業者提供班輪運送的服務而無傭船契約存在時，亦會在其標準的班輪提單中，發生對於託運人與受貨人無法主張責任排除的問題。
鑑於大部分的雜貨船經營業者，均已將此一甲板排除責任算入其運費計價結構之中，則其現在必須謹慎地思考是否應該另行加購保險以涵蓋此一風險，亦或是在可能的情況下，與其客戶簽署所謂的「大批量契約」以維持此一責任排除的狀況。
玖、【船杆之前與之後】：
海牙與海牙威士比規則均採所謂「鉤至鉤」（tackle-to-tackle）的公約(註一) 。爰在此情況下，其允許船東在貨物越過船杆之前，越過船杆之後，即得排除運送責任的負擔。
然而鹿特丹規則則更進一步地，依以下所討論的代理與FIOS條款而定(註二)，要求運送人應該為海上運送、碼頭作業，與內陸運送（在複合運送的契約下）負起完全相同的責任水準。
在非班輪運送的場合下，船東的提單中通常載有所謂的FIOS條款 （貨物裝載、卸載，與堆存的船東免責條款），使傭船人/貨物收受人負責，並為碼頭的作業負責。前開作法乃為海牙與海牙威士比規則所允許。幸運地，這些條款在「鹿特丹規則」中仍舊被承認且可以有效地施行（見第13條第2項規定）。事實上，FIOS條款在鹿特丹規則引進後即有可能會變得更為風行，蓋在所謂的「總括條款」中（其使得船東必須為裝載/卸載貨物負責），若有貨物的損害係在碼頭作業中所發生，即有可能意味更高額的損害會發生。
在早期的班輪提單中，有許多業者將貨物在越過船杆之前與之後的責任加以排除，並在涉及內陸運送的陸路、鐵路或駁船運送中，以「代理人」自居。如是一來則船東祇需為「海運段」的運送負責即可。然在目前現代化的班輪提單中，已不再包括所謂的「代理條款」，但其仍有少數船東針對船杆之前或之後的責任，願意負起與海運段運送相同的責任。在多數現代化的提單中，除非適用單一運輸方式公約，否則運送人在碼頭作業與內陸運送部分所應負的責任，應該會比海上運送來得少。
然而在鹿特丹規則之下，班輪運送業者必須針對其是否應該回歸主張海上運送與裝/卸貨的責任限制，來進行一費用/利潤分析。其甚至還想對於是否適用FIOS條款進行進一步的分析。鹿特丹規則顯示其允許船東得以契約限制運送人僅對於海上段與碼頭服務的部分負責，對於內陸段則以代理的身分為之。至於在自負額以上或以下的索賠，則以FIOS條款或代理的方式為之，或許即可以達到費用節省的效果。然而船東們亦必須考量在今日盛行以提供整體服務的世界裡，客戶是否仍舊願意接受以前開FIOS條款或代理方式處理的作法。
拾、【碼頭作業的次承攬人】：
經營班輪運送的業者，通常會與裝貨港與卸貨港的碼頭經營業者簽署契約。另，簽署「總括條款」論程傭船契約與發行傭船人可轉讓傭船提單的載運「乾貨」雜貨船船東，亦直接會與碼頭業者簽署契約。「鹿特丹規則」將這些碼頭經營業者納入所謂的「海運履約運送人」的定義之內（maritime performing parties）（第1條第7款）。在成為「海運履約運送人」的當時，碼頭經營業者潛在性地必須為貨主在碼頭作業中所產生的貨物毀損或滅失，與運送人負起連帶損害賠償責任（依第19條與第20條的規定）。
這是有史以來第一次，鹿特丹規則將「碼頭業者」放在直接面對貨損索賠案件的火線上。在目前貨損索賠的案件上，索賠權人大多將其索賠的目標朝向契約上的相對人，即「船東」身上。然後船東再依其與碼頭業者雙方已經事先簽署的碼頭服務契約或當地的法令，尋求碼頭業者的補償。簡言之，就目前的情況而言，碼頭業者通常僅須面對一小撮的貨損索賠權人，即航運業者，而非個別的貨損索賠權人。然因鹿特丹規則的引進，勢必會對於目前的情況有所改觀。
因為貨損索賠權人可以直接向碼頭經營業者起訴求償，所以碼頭業者亟需與運送業者展開新的談判，討論如何管理碼頭業者所須面對的直接求償、碼頭業者是否必須針對鹿特丹規則所衍生的額外風險曝露採取若干因應措施，或依鹿特丹規則所規定對於貨主應盡的責任轉而尋求來自船東的補償。目前大部分的碼頭經營業者，在面對大量的貨損索賠案件時，可說是尚未準備妥當。無論是系統作業，亦或是程序均僅足以處理業經航運業者過濾後的索賠案件而已。由於鹿特丹規則的責任條款，似乎亦比碼頭業者目前對於航運業者的風險曝露要來得更為寬鬆些，而碼頭業者似乎亦必須為若干糟糕的案件作一了結，凡此種種均可能對其原來的保險規劃造成衝擊。若干碼頭業者是已經面對前開需求，提列額外費用以支持成立規模更大的貨損理賠部門，來因應來自託運人/航運業者的客戶的要求，及（或）尋求航運業者同意以契約的方式來為其處理貨損索賠案件。甚至有碼頭業者考慮要求航運業者，針對鹿特丹規則強制適用後所可能產生的額外責任負起補償義務。對此，運送人則必須開始思考，其應該如何面對鹿特丹規則生效時，可能會產生的前開爭議。而早一點與碼頭業者展開談判，會是一明智之舉。
拾壹、【駁船業者，聯盟/合作協議與艙位】：
對於意圖次承包彼此業務，或擬交給其他專門從事駁船業務的業者運送的航運業者而言。就像碼頭業者一樣，這些公司亦會被視為係鹿特丹規則中所謂的「海上履約運送人」，假設貨物的滅失或毀損係在其所提供的服務期間發生的，則其必須直接面對貨主的貨損索賠。
目前許多駁船業者與主要的航運業者所簽署的契約，係基於一架構契約而將駁船業者的標準提單納入，藉以規範其對於主要航商的責任。相同地，在大型航商間的聯盟/合作協議與船舶共用契約中，亦針對「履約運送人」（the performing carrier）對於提供貨櫃的航商應負的責任規範在內。目前大多數的契約，均規範「次承攬人」（the subcontractor）應該依海牙或海牙威士比規則向「主運送人」（the principal carrier）負責。其一般亦會規範先由主運送人負責處理所有貨損理賠案件，然後再依內部契約的規定向履約運送人求償。同樣的原則亦適用在多數的艙位租用契約上。
假若鹿特丹規則生效時，則對於本項議題至少會有2項影響。首先，因為鹿特丹規則（有其較高的限額等規定）會規範「主運送人」對於索賠權人的責任，但舊有的聯盟/艙位契約則會規範內部間的補償部分，因此在聯盟/艙位契約的情況下，有可能會發生「短收」的現象。次之，由於貨主可以向駁船業者或聯盟的會員進行直接的索賠動作（因為這裡的「次承攬運送人」係所謂的「海上履約運送人」），所以次承攬運送人即可以向主運送人要求補償。
船東必須開始思考如何處理前開議題，或許契約必須重新審視以避開前開討論的問題。此當然會對於重要的商業關係，形成重大的壓力。多方的聯盟、合作，與船舶共用契約需要較長的時間進行磋談，爰航商們最好儘早思考如何調整契約的內容。
拾貳、【次承攬的拖車業者】：
鹿特丹規則適用在拖車業者的地方較少，蓋其僅在碼頭區域執行業務的時候，始被稱之為所謂的「海運履約運送人」。大多數的拖車業者提供在碼頭區域內的服務（收貨），與區域外的服務（運送到受貨人處）。在這樣的情況下，則海上運送人依鹿特丹規則必須付給客戶的賠償，與海上運送人依拖車業者的標準條款所取得的補償之間，即存有潛在性的明顯落差。
海上運送業者至此必須思考是否應該向拖車業者主張鹿特丹規則所訂定的責任限制及除斥期間等規定。或者，海上運送業者即認許此一潛在性的落差，而將此算入其運費的成本之中。
拾參、【共同海損】：
當鹿特丹規則明示其不會對「共同海損」（general average）進行所謂的調整或改善時（第84條），然事實上其結果恰好相反。在沒有違反運送契約的場合下，船東始有可能自貨主處取得共同海損分擔款項的支付。
目前，依海牙與海牙威士比規則的規定，航行或管理船舶的過失並不屬於運送契約的違反（海牙/威士比第4條，Rule 2(a)），祇要運送人已對於船舶的「適航性」（seaworthy）盡了善良管理人的注意盡職義務。對照而言，由於鹿特丹規則的第17條已廢除俗稱的「航海（術）抗辯」（nautical defence），爰意外的發生造成貨損如果係導因於船長或船員過失的話，則就沒有所謂「共同海損」款項支付的問題了。
在這樣的情況之下，我們懷疑船東以適用鹿特丹規則的契約來載運貨物時，會更不願意去宣告共同海損，以取得其客戶的共同分擔。有若干航運業者已經明白表示不願意如是做，蓋如果這麼做的話，勢必會造成其與客戶間的關係緊張，且我們覺得鹿特丹規則對此或許會增加一些其他的彈性作法來回應這樣的趨勢。誰願意在進行過共同海損的程序之後，與客戶的關係已呈現緊張的情況下，最後卻沒有真正自貨主處取得任何共同海損的分配款項呢？準此，我們懷疑在鹿特丹規則生效後，會有更多的運送人在其船體險的保單上，加註共同海損的合併條款，或在其合併條款上提高限額的範圍。
拾肆、【電子提單】：
在海運的供給鏈上，文書作業是一筆龐大的費用。據研究資料顯示，單就一筆託運資料的匯入，平均就會產生32件的原始書面文件，與來自27個單位的240件複本。依世界銀行的估算，文書作業總共會花費掉全球貿易總額的7%，約相當於每年美金6600億。此一問題更甚者，業者常以獨立的資訊管理系統運作，而這樣一來就連少量的資訊分享亦會被排除在外矣。而此意味著在文件上所找到的資訊有90%必須重新繕製，蓋因遲延、重複，與極高可能性的錯誤與分歧會發生。
由於海運供給鏈上電子文書的使用率增加，包括電子運輸文件（載貨證券、提單等），鹿特丹規則嘗試為其建立所謂的「法律建築架構」（legal architecture）。鹿特丹規則本身並未觸及海運的電子商務議題，但其將會在承認符合規則所定義的電腦資訊系統的會員國之間，提供一安全的法律支撐點。雖然採用新的電腦資訊系統與程序會產生些許費用，然首先採用的運送人或許可以比其他競爭者獲得些許利益。
拾伍、【營運上的議題】：
鹿特丹規則對於每天的營運作業將會有重大的影響，譬如說：鹿特丹規則對於（一）在卸貨港放貨；與（二）誰在運送契約履行的過程中有權指示運送人，均有詳盡的規範。
傳統上，放貨的程序係由運送契約的準據法與（或）運送人的提單條款所規範。對此，鹿特丹規則嘗試設立一齊一的制度以供遵循（第9章）。爰在鹿特丹規則參與會員國內經營船舶運輸業的業者，即必須訓練其職員如何適應這些預期會生效的程序，與有鑑於在草擬規則時所發現的若干問題，為避免額外的風險曝露，則若干議題即必須提昇層次到內部或外部的法律小組，以尋求來自於專業的協助。
前開措施亦當適用在運送期間內誰有權利指示運送人的身上。在鹿特丹規則的第10章與第11張中，即有詳細的規範。而就此一範圍內的操作程序必須建立，且職員們必須因此而接受攸關的訓練。
拾陸、【最後的想法】：
鹿特丹規則預期對於海運貿易的整體產業會有一深遠的影響。然其勢必仍會有一些未被觸及的地帶。船東們必須謹慎地注意簽署認可鹿特丹規則的進度。假設說美國批准了鹿特丹規則，而英國亦緊接著在後者，中國亦顯現出其躍躍欲試的熱衷時，則鹿特丹規則將很有可能即會廣泛地被大家所接受。當在思考如何避免額外費用產生的時候，通常最後一刻的解決方案就會帶來這樣的效果，而船東如果走在這項遊戲的前端者，則即有可能會意外地獲取一些較具競爭性的利益（全文完）。
(註釋):
(註一): 譯者按：所謂「鉤至鉤原則」（principle of tackle to tackle），台灣學者施智謀將其譯為「船具接觸原則」，認為此原則係以船舶對於貨物支配力的有無為基礎。船舶支配力因貨物的性質，與裝載或卸載所使用的工具不同，而異其始終。並引美國學者Arnold W. Knauth的見解「設如貨物的裝載係使用船舶自用的器具時，則所謂船舶支配力，於船舶起重機勾住貨物時，即視為已發生；同樣，在卸載的場合，所謂船舶支配力則於船舶起重機鬆解之後，始為終結。設如船舶所使用的器具並非船舶本身所有，而係港口所有者，則其決定的標準，應以貨物是否業與船體發生接觸為判斷標準，貨物是否越過船杆，則非所問」。「鉤至鉤原則」，是美國實務界所承認的原則，惟未為英國實務界所採。以已接駁的貨物為例，英美法院的見解即有差異，美國法院認為，對於已駁卸於駁船上的貨物，既與船舶終結其支配力的關係，自已無海牙規則的適用。而英國法院則認為在駁船整個裝載行為結束以前，不得謂貨物業已卸載完畢。見施智謀著「海商法專題研究」，頁28，作者自印，1985年2月初版。楊仁壽，「海商法思潮」，頁31，作者自印，2003年4月初版。
(註二): 譯者按：所謂「FIOS條款」係「Free in, out and Stowage Clause」的縮寫。
2010年9月3日 星期五
鹿特丹規則對船東的影響為何？（上）
（原文首次發表係在Britannia News的7月號上，已取得重製許可。www.britannia.co.uk）
（原文作者Craig Neame係英國政府考慮是否加入鹿特丹規則的工作小組成員之一（the British Working Group），其對於「鹿特丹規則的影響」此一議題，有廣泛的演講著作）
壹、【前言】(註一) ：
有關「鹿特丹規則」（the Rotterdam Rules）的優缺點，無論在學術界，亦或是運輸業界中，已經有許多著作熱烈地討論。
支持者期待「鹿特丹規則」能夠被廣泛地採納，進而達成一統海上與「濕的複合運送」（wet multimodal）運送契約的目的（即指複合運送中包含一海上運送段）。其辯稱藉由取代目前海上與公路/鐵路/內河航行的聯合運送模式公約的拼湊結果（patchwork），這樣一來則因為法律複雜性所造成不可避免的不必要費用將會減少。許多支持者甚至認為：如果鹿特丹規則中嘗試倡導的「電子提單」（electronic bills of lading）能夠成功的話，則預期將可達成更多的費用節省目標。
反對者則批評「鹿特丹規則」草擬的太差，無法令人信服，且太過於模糊。若干評論中，甚至建議聯合國與其設立一套新的規定，還不如更新「海牙威士比規則」（the Hague-Visby Rules），與鼓勵多採用目前已經存在的統一模式公約（譬如說CMR公約(註二) ）。
本文的目的並不想評論，哪一種觀點是對的，或是哪一種觀點是錯的，而係考慮如果鹿特丹規則生效時，其可能對於船東的實際影響。由於規則已不能再改了，此意味其必須以「現況」（as is）被接納，或全然地被拒絕。鹿特丹規則呈現的既是策略性的威脅，然亦是機會，爰船東儘速準備好適用的可能性，變得相當重要。鹿特丹規則會要求船東對於其契約上的安排與營運程序等，進行全面性的體檢，以確保均符合規則上的要求。舉凡營業、運營、保險，與法務人員等，均須視需求給予適足的訓練課程。鹿特丹規則對於船東與「船東互保協會」（P&I Clubs）每日所處理的貨損索賠案件，亦會有所影響。
本文係為補充Johanna Hjalmarsson與Melis Ozdel在Britannia News Conventions Supplement所發表一篇與鹿特丹規則有關的文章而寫。
貳、【新的定義】：
鹿特丹規則引進了大量新的定義，而當我們在研讀此一條款時，至少有4項定義我們要謹記在心。第一個重要的新定義乃「班輪運輸」（liner transportation）（第1條第3款）。此定義將依照「公告船期表」（published timetables）所提供的運輸服務均包括在內，是此一定義涵蓋大部分的貨櫃、滾裝（ro-ro）、汽車，與定期散裝運送。而「班輪運輸」的反面即為「非班輪運輸」（nonliner transportation）（第1條第4款），這是第2個新的定義，主要係涵蓋「不定期航業」（tramp services）。
第3個新定義為「大批量契約」（volume contract），其是指「在約定期間內分批裝運特定數量貨物的運輸契約。貨物數量可以是最低數量、最高數量或一定範圍的數量」。而此一定義範圍已足以涵蓋貨櫃船運公司與超市暨製造廠間所簽署的「運送服務契約」（Carriage Service Agreements）（即班輪運輸），與散裝船船東與雜貨商間所簽署的長期租船契約（contracts of affreightment）（即非班輪運輸）。
第4個考量的新定義係第1條第7款的「海運履約運送人」（maritime performing party），此一定義涵蓋了運送人的次承包商（subcontractors），其在貨物抵達裝貨港，到貨物離開卸貨港之間，提供了專屬的服務。此一定義則將船東以其船舶租予他人營運，而由該他人出具提單、航運業者在聯盟/合作協議/艙位（alliance/consortia/slots）的情況下，提供船艙予其他航運業者、經營駁船業務的業者，與港站經營業者等等，都涵括在內。祇是此一定義卻忘了涵蓋譬如說陸路或鐵路運送人等的內陸運送人在內（詳細說明如下）。
參、【適用性】：
「鹿特丹規則」不論係在「班輪運輸」（第6條第1項第1款），亦或是在「非班輪運輸」中的光船租賃或論時傭船的場合中，均無強制適用的餘地。船東將船舶出租予他人時，若不允許承租人發行「船東提單」者，則或可認為鹿特丹規則將與其無關矣。但事實上，這個結論是錯誤的。對此茲說明如下，鹿特丹規則認為船東將船舶噸位出租出去的話，可能會成為所謂的「海運履約運送人」，是貨損索賠人即得跳過發行論時傭船提單的論時租船人，而直接向船東起訴求償貨物毀損、滅失，與遲延所生的損害。若干船東或許會真的以為此舉將有利於船東，蓋其認為船東即可以利用「鹿特丹規則」中所得主張的權利，來對付貨損索賠人的侵權行為損害求償。
同樣的原則適用在艙位租傭，與聯盟/合作協議等場合上。其並非強制式地必須適用「鹿特丹規則」（第6條第1項第2款），但在艙位租傭下的準船東（disponent owners），依鹿特丹規則的規定，則必須對於貨主的索賠負起責任，蓋其即為所謂的「海運履約運送人」矣。「海運履約運送人」（不像一般的履約運送人）依鹿特丹規則的規定，是要與運送人負擔連帶責任的（joint and several liability）。
鹿特丹規則不強制適用在「論程傭船契約」的場合上（voyage charterparties）。船東將船舶以論程的方式租予他人時，或許在相類似的思維下，鹿特丹規則即無適用之處。但，再一次地，這樣的推論是錯誤的。對此，鹿特丹規則將實際上地適用在所有受貨人/受讓人依論程傭船所簽發的提單向船東所為的請求上（第7條）。以範例解說發生的緣由，將有助於瞭解。茲以典型的CIF買賣契約為例，船長依據GENCON傭船契約出具一譬如說CONGENBILL（康金提單）(註三) 給傭船人（即CIF賣方）。當該康金提單由傭船人交予提單上所列名的受貨人時，或該提單轉讓予一被背書人時（即CIF買方），則該康金提單即變為船東與受貨人/被背書人間的「運送契約」（contract of carriage），且運送人的責任將適用「鹿特丹規則」的規定。
最後，鹿特丹規則亦適用起草人在草擬時最瞭然於心的契約：以下列任一地點為鹿特丹締約國的國際運送契約（港對港載貨證券、複合運送提單、海運單、小提單、標準條款等等）：收貨地、裝貨港、卸貨港，或交貨港（第5條第1項）。無論係船東自營所簽發的載貨證券，亦或是傭船人租用噸位所簽發的提單，均適用鹿特丹規則。
肆、【責任範疇】：
學術論文針對鹿特丹規則一般性的責任範疇此一議題，比起其他項目而言，可能有更多的探討：運送人的3項基本責任（第11、13與14條）、索賠案件的舉證責任負擔（第17條）、免責事由與廢除「航行與管理上過失」的抗辯事由（第17條第3項）、多種原因所導致的事件（第17條第6項）、包括散裝船在內的甲板上貨物，強制適用鹿特丹規則（第25條）、鹿特丹規則與非海上統一模式公約的互動方式（第26與82條）、責任限額的提高額度（第59條），與時效的延長（第62條）。
攸關前開領域，在鹿特丹規則中已被妥善考量，是當規則正式生效之際，法院應考慮以若干測試案例來建立適用上的指導準則。然而基本上世界並不會因此而改觀。在「運送文件」下（transport document）（新的定義涵蓋了載貨證券、提單，與其他型態的運送契約），仍然有運送人，仍然有託運人與受貨人。如果有索賠案件發生，仍需要有人負擔違約與因果關係的舉證責任。仍然有抗辯、責任限額，與時效等的問題。
然在真實的世界裡，因為法庭會力圖澄清鹿特丹規則所生的效力，所以預期在一段期間內索賠與訴訟的案件會增加。短期之內，整體的影響可能會是：貨損索賠案件的訴訟費用增加，與管理時間上的耗費。
當侵權與因果關係均已獲得確定，面對大量且主要是非因「大批量契約」（見下一章節）所產生的貨損索賠案件時，在船東與船東互保協會中負責處理索賠案件的人員，其所需面對的實際情況將會是生活將大多「一切如常，不受干擾」（business as usual）。舉個例子來說，假如貨損很明顯地係因繫攬作業做的不好，或是因為碼頭業者的過失所造成的，則攸關「舉證責任」的這個部分，即毋庸針對鹿特丹規則的複雜文句爭論矣。有許多案子，被要求延長對於船舶「適航性」（seaworthiness）的責任保證期間。然其真實性則為船東早已經依照ISM(註四) 的要求而維持船舶的適航，所以前開延長適航期間要求的影響性，或許不像一些評論家所建議的那般重要了。然攸關適航期間延長的這個議題，仍然有若干灰色地帶尚待釐清（譬如說航程中冷凍櫃失效），在我們能夠處理這項改變的真正衝擊前，亟須法院給予指示。
伍、【大批量契約】：
「大批量契約」可以說是鹿特丹規則中一項極富爭議性的創新產物。此乃因鹿特丹規則賦予簽署大批量契約的當事人擁有幾乎毫無限制性的「契約自由原則」，而可以將規則中所規定的「一般性」責任外包出去。契約雙方當事人得彼此同意更高的責任限額、無設限的責任，或要求運送人應對「衍生性的損害」（consequential losses）負起責任。但契約當事人亦可以同意運送人得享有更低的責任限額，或更多可以主張的抗辯事由。由於「契約自由原則」早已經是一極具影響力的「傳統概念」，因此我們懷疑迄今仍避免使用定型化契約的業者們能替自己找到變動的熱情。經驗告訴我們，就貨物毀損滅失的部分，「海上貨物保險」會比「船東互保責任保險」，亦或是「船東綜合責任保險」(註五) 來的便宜。對於若干數量較大的契約，雙方能夠同意簽署「大批量契約」，以換取較低的運費，而運送人亦祇要（舉個例來說）負擔貨主的海上貨物保險的自負額部分，及遲延已預定損害賠償的部分，此就雙方而言均可謂係一筆「好的生意」。船東若打算以此與貨主討論細節的話，或許可以提供他們一具競爭力的優點列表。或者換成另外一種方式，在整個流程的另外一端，接受沒有賠償限額的大批量契約責任（或許安排賠償責任保險來涵蓋）及衍生性的損失，船東或許也一樣可以竊得比競爭者更多的利益。船東必須開始思考他們是否可以以「首發者」的姿態，與貨主針對大批量契約展開談判，以獲得若干利益。船東亦必須考量如果真的簽署了「大批量契約」，則競爭者的反應會是如何。
陸、【管轄/仲裁】：
在Britannia News的Conventions Supplement一文中，有提及管轄與仲裁的基本條款。讀者或許已經注意到鹿特丹規則的管轄與仲裁章節（分別在第14章與第15章）對於簽約國係一「選項」（第74、78與91條）。此即意味若干鹿特丹規則的簽約國會採用它，但亦會有人選擇不採用。舉個例子來說，因為歐盟（EU）表示在此一領域中已有條款規範（指歐盟的管轄規則44/2001），是歐盟的會員國看起來不像是會採用第14與15章的國家。這樣一來對於「船東」而言會有什麼樣的影響呢？
首先，是個好消息。因為鹿特丹規則並不是都適用在每一件傭船契約上，爰船東有信心在其論時與論程傭船契約上，不會有鹿特丹規則管轄或仲裁條款切入的情況發生（cut through）。更甚者，對於那些並未選擇管轄與仲裁條款的鹿特丹規則簽約國，在其運送文件中（譬如說：載貨證券）即可以發現未受鹿特丹規則影響的專屬管轄條款與仲裁條款。最後，即使選用仲裁章節的鹿特丹簽約國，然鹿特丹規則仍不會對其在非班輪運輸的運送契約中所載的仲裁合意造成影響，譬如說：船東依照傭船契約所簽發的提單，其上敘明了雙方當事人所繫屬的攸關傭船契約、契約期日，與特別納入的仲裁條款（第76條）。
再者，則是個壞消息。對於那些選擇適用仲裁與（或）仲裁章節的鹿特丹規則簽約國，則在班輪運輸提單（相對於傭船契約）的專屬管轄或仲裁條款中，會在運送人與其客戶間強制施行的，僅限於以下情況：
敘明為仲裁/管轄的鹿特丹規則簽約會員國（第66條第2款）；與
載明在大批量契約中（第67條第1項與第75條第3項）。
在大批量契約的場合下，如果遵行若干細則的話，亦能造成在運送人與提單或海運單的受讓人/被被書人之間，強制施行管轄與仲裁條款的效果（第67條第2項，與第75條第4項）。如果船東想要保留對於專屬管轄條款，有更寬廣的控制範圍的話，則我們亦必須遵從他們這樣的看法。
對照這樣的背景，當船東為班輪運輸簽署運送契約時，則必須謹慎地考慮在運送契約中，包括詳細的準據法與管轄（或仲裁）條款的重要性。他們是否特別喜歡採用某一特定的管轄地點或仲裁庭，蓋因其會帶來穩定性或若干利益，譬如說：准予訴訟費用的補償？船東是否會對於鹿特丹規則提供會員國選項的這項措施表示歡迎，並希望索賠權人在多不勝數的替代管轄地點提起訴訟？船東是否會樂於知道這些管轄與仲裁條款，僅在若干國家有其效力，而在其他國家並不生效力？這些管轄與仲裁章節，是否為運送人考慮擴大簽署大批量契約的另一個絕佳理由？
船東必須盡其最大的可能，藉由評估鹿特丹規則對於若干特定交易的潛在性影響，來替這些挑戰預先做好準備。然不幸的是，許多評估工作必須俟實際上哪些國家簽署了鹿特丹規則，與這些會員國是否會適用管轄/仲裁條款的決定之後，才能夠進行。然無論如何，鹿特丹規則似仍未能終結大家對於「法庭選擇」（forum shopping）議題的探討，反而是有可能會發生在某一強制適用管轄條款的鹿特丹會員國法院，最後會與另一未適用第14章(註六) 的鹿特丹會員國的法院糾葛在一起的情況（待續）。
(註釋):
(註一): 此一標題係譯者自行加上。
(註二): 譯者按：所謂的CMR公約，係指規範全歐洲陸上運送的Convention the Contract for the International Carriage of Goods by Road（國際公路貨物運送公約）。
(註三): 譯者按：所謂的「康金提單」乃係波羅的海國際航運公會所提供的樣板提單，適用於論程傭船契約，但不能作為聯運提單使用。
(註四): 譯者按：ISM係指International Safety Management Code（國際安全管理規章）。
(註五): 譯者按：SOL insurance（船東綜合責任保險）係Comprehensive Shipowners’ Liability Insurance。
(註六): 編者按：鹿特丹規則第14章係攸關「管轄權」的規定。
（原文作者Craig Neame係英國政府考慮是否加入鹿特丹規則的工作小組成員之一（the British Working Group），其對於「鹿特丹規則的影響」此一議題，有廣泛的演講著作）
壹、【前言】(註一) ：
有關「鹿特丹規則」（the Rotterdam Rules）的優缺點，無論在學術界，亦或是運輸業界中，已經有許多著作熱烈地討論。
支持者期待「鹿特丹規則」能夠被廣泛地採納，進而達成一統海上與「濕的複合運送」（wet multimodal）運送契約的目的（即指複合運送中包含一海上運送段）。其辯稱藉由取代目前海上與公路/鐵路/內河航行的聯合運送模式公約的拼湊結果（patchwork），這樣一來則因為法律複雜性所造成不可避免的不必要費用將會減少。許多支持者甚至認為：如果鹿特丹規則中嘗試倡導的「電子提單」（electronic bills of lading）能夠成功的話，則預期將可達成更多的費用節省目標。
反對者則批評「鹿特丹規則」草擬的太差，無法令人信服，且太過於模糊。若干評論中，甚至建議聯合國與其設立一套新的規定，還不如更新「海牙威士比規則」（the Hague-Visby Rules），與鼓勵多採用目前已經存在的統一模式公約（譬如說CMR公約(註二) ）。
本文的目的並不想評論，哪一種觀點是對的，或是哪一種觀點是錯的，而係考慮如果鹿特丹規則生效時，其可能對於船東的實際影響。由於規則已不能再改了，此意味其必須以「現況」（as is）被接納，或全然地被拒絕。鹿特丹規則呈現的既是策略性的威脅，然亦是機會，爰船東儘速準備好適用的可能性，變得相當重要。鹿特丹規則會要求船東對於其契約上的安排與營運程序等，進行全面性的體檢，以確保均符合規則上的要求。舉凡營業、運營、保險，與法務人員等，均須視需求給予適足的訓練課程。鹿特丹規則對於船東與「船東互保協會」（P&I Clubs）每日所處理的貨損索賠案件，亦會有所影響。
本文係為補充Johanna Hjalmarsson與Melis Ozdel在Britannia News Conventions Supplement所發表一篇與鹿特丹規則有關的文章而寫。
貳、【新的定義】：
鹿特丹規則引進了大量新的定義，而當我們在研讀此一條款時，至少有4項定義我們要謹記在心。第一個重要的新定義乃「班輪運輸」（liner transportation）（第1條第3款）。此定義將依照「公告船期表」（published timetables）所提供的運輸服務均包括在內，是此一定義涵蓋大部分的貨櫃、滾裝（ro-ro）、汽車，與定期散裝運送。而「班輪運輸」的反面即為「非班輪運輸」（nonliner transportation）（第1條第4款），這是第2個新的定義，主要係涵蓋「不定期航業」（tramp services）。
第3個新定義為「大批量契約」（volume contract），其是指「在約定期間內分批裝運特定數量貨物的運輸契約。貨物數量可以是最低數量、最高數量或一定範圍的數量」。而此一定義範圍已足以涵蓋貨櫃船運公司與超市暨製造廠間所簽署的「運送服務契約」（Carriage Service Agreements）（即班輪運輸），與散裝船船東與雜貨商間所簽署的長期租船契約（contracts of affreightment）（即非班輪運輸）。
第4個考量的新定義係第1條第7款的「海運履約運送人」（maritime performing party），此一定義涵蓋了運送人的次承包商（subcontractors），其在貨物抵達裝貨港，到貨物離開卸貨港之間，提供了專屬的服務。此一定義則將船東以其船舶租予他人營運，而由該他人出具提單、航運業者在聯盟/合作協議/艙位（alliance/consortia/slots）的情況下，提供船艙予其他航運業者、經營駁船業務的業者，與港站經營業者等等，都涵括在內。祇是此一定義卻忘了涵蓋譬如說陸路或鐵路運送人等的內陸運送人在內（詳細說明如下）。
參、【適用性】：
「鹿特丹規則」不論係在「班輪運輸」（第6條第1項第1款），亦或是在「非班輪運輸」中的光船租賃或論時傭船的場合中，均無強制適用的餘地。船東將船舶出租予他人時，若不允許承租人發行「船東提單」者，則或可認為鹿特丹規則將與其無關矣。但事實上，這個結論是錯誤的。對此茲說明如下，鹿特丹規則認為船東將船舶噸位出租出去的話，可能會成為所謂的「海運履約運送人」，是貨損索賠人即得跳過發行論時傭船提單的論時租船人，而直接向船東起訴求償貨物毀損、滅失，與遲延所生的損害。若干船東或許會真的以為此舉將有利於船東，蓋其認為船東即可以利用「鹿特丹規則」中所得主張的權利，來對付貨損索賠人的侵權行為損害求償。
同樣的原則適用在艙位租傭，與聯盟/合作協議等場合上。其並非強制式地必須適用「鹿特丹規則」（第6條第1項第2款），但在艙位租傭下的準船東（disponent owners），依鹿特丹規則的規定，則必須對於貨主的索賠負起責任，蓋其即為所謂的「海運履約運送人」矣。「海運履約運送人」（不像一般的履約運送人）依鹿特丹規則的規定，是要與運送人負擔連帶責任的（joint and several liability）。
鹿特丹規則不強制適用在「論程傭船契約」的場合上（voyage charterparties）。船東將船舶以論程的方式租予他人時，或許在相類似的思維下，鹿特丹規則即無適用之處。但，再一次地，這樣的推論是錯誤的。對此，鹿特丹規則將實際上地適用在所有受貨人/受讓人依論程傭船所簽發的提單向船東所為的請求上（第7條）。以範例解說發生的緣由，將有助於瞭解。茲以典型的CIF買賣契約為例，船長依據GENCON傭船契約出具一譬如說CONGENBILL（康金提單）(註三) 給傭船人（即CIF賣方）。當該康金提單由傭船人交予提單上所列名的受貨人時，或該提單轉讓予一被背書人時（即CIF買方），則該康金提單即變為船東與受貨人/被背書人間的「運送契約」（contract of carriage），且運送人的責任將適用「鹿特丹規則」的規定。
最後，鹿特丹規則亦適用起草人在草擬時最瞭然於心的契約：以下列任一地點為鹿特丹締約國的國際運送契約（港對港載貨證券、複合運送提單、海運單、小提單、標準條款等等）：收貨地、裝貨港、卸貨港，或交貨港（第5條第1項）。無論係船東自營所簽發的載貨證券，亦或是傭船人租用噸位所簽發的提單，均適用鹿特丹規則。
肆、【責任範疇】：
學術論文針對鹿特丹規則一般性的責任範疇此一議題，比起其他項目而言，可能有更多的探討：運送人的3項基本責任（第11、13與14條）、索賠案件的舉證責任負擔（第17條）、免責事由與廢除「航行與管理上過失」的抗辯事由（第17條第3項）、多種原因所導致的事件（第17條第6項）、包括散裝船在內的甲板上貨物，強制適用鹿特丹規則（第25條）、鹿特丹規則與非海上統一模式公約的互動方式（第26與82條）、責任限額的提高額度（第59條），與時效的延長（第62條）。
攸關前開領域，在鹿特丹規則中已被妥善考量，是當規則正式生效之際，法院應考慮以若干測試案例來建立適用上的指導準則。然而基本上世界並不會因此而改觀。在「運送文件」下（transport document）（新的定義涵蓋了載貨證券、提單，與其他型態的運送契約），仍然有運送人，仍然有託運人與受貨人。如果有索賠案件發生，仍需要有人負擔違約與因果關係的舉證責任。仍然有抗辯、責任限額，與時效等的問題。
然在真實的世界裡，因為法庭會力圖澄清鹿特丹規則所生的效力，所以預期在一段期間內索賠與訴訟的案件會增加。短期之內，整體的影響可能會是：貨損索賠案件的訴訟費用增加，與管理時間上的耗費。
當侵權與因果關係均已獲得確定，面對大量且主要是非因「大批量契約」（見下一章節）所產生的貨損索賠案件時，在船東與船東互保協會中負責處理索賠案件的人員，其所需面對的實際情況將會是生活將大多「一切如常，不受干擾」（business as usual）。舉個例子來說，假如貨損很明顯地係因繫攬作業做的不好，或是因為碼頭業者的過失所造成的，則攸關「舉證責任」的這個部分，即毋庸針對鹿特丹規則的複雜文句爭論矣。有許多案子，被要求延長對於船舶「適航性」（seaworthiness）的責任保證期間。然其真實性則為船東早已經依照ISM(註四) 的要求而維持船舶的適航，所以前開延長適航期間要求的影響性，或許不像一些評論家所建議的那般重要了。然攸關適航期間延長的這個議題，仍然有若干灰色地帶尚待釐清（譬如說航程中冷凍櫃失效），在我們能夠處理這項改變的真正衝擊前，亟須法院給予指示。
伍、【大批量契約】：
「大批量契約」可以說是鹿特丹規則中一項極富爭議性的創新產物。此乃因鹿特丹規則賦予簽署大批量契約的當事人擁有幾乎毫無限制性的「契約自由原則」，而可以將規則中所規定的「一般性」責任外包出去。契約雙方當事人得彼此同意更高的責任限額、無設限的責任，或要求運送人應對「衍生性的損害」（consequential losses）負起責任。但契約當事人亦可以同意運送人得享有更低的責任限額，或更多可以主張的抗辯事由。由於「契約自由原則」早已經是一極具影響力的「傳統概念」，因此我們懷疑迄今仍避免使用定型化契約的業者們能替自己找到變動的熱情。經驗告訴我們，就貨物毀損滅失的部分，「海上貨物保險」會比「船東互保責任保險」，亦或是「船東綜合責任保險」(註五) 來的便宜。對於若干數量較大的契約，雙方能夠同意簽署「大批量契約」，以換取較低的運費，而運送人亦祇要（舉個例來說）負擔貨主的海上貨物保險的自負額部分，及遲延已預定損害賠償的部分，此就雙方而言均可謂係一筆「好的生意」。船東若打算以此與貨主討論細節的話，或許可以提供他們一具競爭力的優點列表。或者換成另外一種方式，在整個流程的另外一端，接受沒有賠償限額的大批量契約責任（或許安排賠償責任保險來涵蓋）及衍生性的損失，船東或許也一樣可以竊得比競爭者更多的利益。船東必須開始思考他們是否可以以「首發者」的姿態，與貨主針對大批量契約展開談判，以獲得若干利益。船東亦必須考量如果真的簽署了「大批量契約」，則競爭者的反應會是如何。
陸、【管轄/仲裁】：
在Britannia News的Conventions Supplement一文中，有提及管轄與仲裁的基本條款。讀者或許已經注意到鹿特丹規則的管轄與仲裁章節（分別在第14章與第15章）對於簽約國係一「選項」（第74、78與91條）。此即意味若干鹿特丹規則的簽約國會採用它，但亦會有人選擇不採用。舉個例子來說，因為歐盟（EU）表示在此一領域中已有條款規範（指歐盟的管轄規則44/2001），是歐盟的會員國看起來不像是會採用第14與15章的國家。這樣一來對於「船東」而言會有什麼樣的影響呢？
首先，是個好消息。因為鹿特丹規則並不是都適用在每一件傭船契約上，爰船東有信心在其論時與論程傭船契約上，不會有鹿特丹規則管轄或仲裁條款切入的情況發生（cut through）。更甚者，對於那些並未選擇管轄與仲裁條款的鹿特丹規則簽約國，在其運送文件中（譬如說：載貨證券）即可以發現未受鹿特丹規則影響的專屬管轄條款與仲裁條款。最後，即使選用仲裁章節的鹿特丹簽約國，然鹿特丹規則仍不會對其在非班輪運輸的運送契約中所載的仲裁合意造成影響，譬如說：船東依照傭船契約所簽發的提單，其上敘明了雙方當事人所繫屬的攸關傭船契約、契約期日，與特別納入的仲裁條款（第76條）。
再者，則是個壞消息。對於那些選擇適用仲裁與（或）仲裁章節的鹿特丹規則簽約國，則在班輪運輸提單（相對於傭船契約）的專屬管轄或仲裁條款中，會在運送人與其客戶間強制施行的，僅限於以下情況：
敘明為仲裁/管轄的鹿特丹規則簽約會員國（第66條第2款）；與
載明在大批量契約中（第67條第1項與第75條第3項）。
在大批量契約的場合下，如果遵行若干細則的話，亦能造成在運送人與提單或海運單的受讓人/被被書人之間，強制施行管轄與仲裁條款的效果（第67條第2項，與第75條第4項）。如果船東想要保留對於專屬管轄條款，有更寬廣的控制範圍的話，則我們亦必須遵從他們這樣的看法。
對照這樣的背景，當船東為班輪運輸簽署運送契約時，則必須謹慎地考慮在運送契約中，包括詳細的準據法與管轄（或仲裁）條款的重要性。他們是否特別喜歡採用某一特定的管轄地點或仲裁庭，蓋因其會帶來穩定性或若干利益，譬如說：准予訴訟費用的補償？船東是否會對於鹿特丹規則提供會員國選項的這項措施表示歡迎，並希望索賠權人在多不勝數的替代管轄地點提起訴訟？船東是否會樂於知道這些管轄與仲裁條款，僅在若干國家有其效力，而在其他國家並不生效力？這些管轄與仲裁章節，是否為運送人考慮擴大簽署大批量契約的另一個絕佳理由？
船東必須盡其最大的可能，藉由評估鹿特丹規則對於若干特定交易的潛在性影響，來替這些挑戰預先做好準備。然不幸的是，許多評估工作必須俟實際上哪些國家簽署了鹿特丹規則，與這些會員國是否會適用管轄/仲裁條款的決定之後，才能夠進行。然無論如何，鹿特丹規則似仍未能終結大家對於「法庭選擇」（forum shopping）議題的探討，反而是有可能會發生在某一強制適用管轄條款的鹿特丹會員國法院，最後會與另一未適用第14章(註六) 的鹿特丹會員國的法院糾葛在一起的情況（待續）。
(註釋):
(註一): 此一標題係譯者自行加上。
(註二): 譯者按：所謂的CMR公約，係指規範全歐洲陸上運送的Convention the Contract for the International Carriage of Goods by Road（國際公路貨物運送公約）。
(註三): 譯者按：所謂的「康金提單」乃係波羅的海國際航運公會所提供的樣板提單，適用於論程傭船契約，但不能作為聯運提單使用。
(註四): 譯者按：ISM係指International Safety Management Code（國際安全管理規章）。
(註五): 譯者按：SOL insurance（船東綜合責任保險）係Comprehensive Shipowners’ Liability Insurance。
(註六): 編者按：鹿特丹規則第14章係攸關「管轄權」的規定。
2010年8月27日 星期五
談海上承攬運送人的責任問題（兼論台灣高等法院91年度海商上更字第3號判決）
壹、【前言】：
「承攬運送人」依台灣民法第660條第1項的規定：「謂以自己之名義，為他人之計算，使運送人運送物品而受報酬為營業之人」者，稱之；另，第2項規定：「承攬運送，除本節有規定外，準用關於行紀之規定」。而所謂的「行紀」，則係指同法第576條「以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業」，其適用上除有特別規定者外，則適用關於「委任」的規定。綜上所言，我們可以說：除非法律上另有規定，否則「承攬運送」即應「準用」行紀與委任的相關規定。
「承攬運送人」依台灣民法第661條的規定，其必須對於託運物品的喪失、毀損或遲到的結果負起責任。但祇要能夠證明其於物品的接收保管、運送人的選定，在目的地的交付，及其他與承攬運送有關的事項，未怠於注意者，則又可以不用負責矣。另，值得一提的是台灣的交通部在最近的「海運承攬運送業管理規則」部分條文修正草案中(註一) ，針對業者投保責任險的範圍，則要求對「每一意外事故」的保險金額不得少於新台幣200萬元，保險期間內最高賠償金額的總額不得少於新台幣500萬元（第15條）（若經營3年以上，並於最近3年未曾發生運務糾紛的話，則前開承攬運送責任保險，「每一意外事故」的保險金額提高到不得少於新台幣500萬元，保險期間內最高賠償金額的總額不得少於新台幣1,000萬元，但得取回原先在申請核發許可證時，所繳納的新台幣300萬元保證金），祇是這樣的保險要求，是否真的能夠涵蓋「承攬運送業者」實際上所可能產生的營運風險？由於事涉承攬運送人在貨物運送過程中，究竟係扮演什麼樣的角色有關，且讓我們藉由以下案例加以說明。
貳、【案情概述】：
甲公司委託乙海運承攬運送股份有限公司（以下稱乙公司）運送布料一批至孟加拉吉大港交買受人丙公司，就全部運送約定運費甲公司已支付完畢。乙公司將系爭貨物交由丁公司所代理但未經台灣認許其成立的新加坡籍戊公司運送。丁公司並代理戊公司簽發貨物裝船的載貨證券，交由乙公司轉交甲公司收執。惟系爭貨物實際由丁公司委託訴外人己公司運送全程，由己公司簽發以丁公司為託運人，戊公司在孟加拉吉大港的船務代理庚公司為受貨人的載貨證券交丁公司。系爭貨物於運達孟加拉吉大港，因庚公司與戊公司有財務糾紛，爰聲請當地法院予以假扣押，致丙公司迄未能領取系爭貨物。丙公司向甲公司請求賠償，甲公司不得已，另空運布料給丙公司。甲公司不甘受損，遂向乙公司與丁公司請求應負運送人及侵權行為的損害賠償責任（如其中一人已履行給付，則另一人即免給付義務）。
參、【爭執點】：
一、戊公司（出具載貨證券給甲公司的船運公司）與丁公司（戊公司在台灣的代理商）對甲公司應否負擔連帶責任？
二、乙公司（海運承攬運送業者）是否應該負擔起運送人的責任？
肆、【判決結果】：
一、戊公司與丁公司應對甲公司負擔連帶責任。
二、乙公司應該負擔起運送人的責任。
參照判決：
（西元1999年2月23日台灣台北地方法院87年度海商字第19號判決）
（西元1999年12月14日台灣高等法院88年度海商上字第6號判決）
（西元2001年7月19日台灣最高法院90年度台上字第1244號判決）
（西元2003年5月27日台灣高等法院91年度海商上更字第3號判決）
伍、【評析】：
一、未經認許成立的外國人為法律行為的責任：
本案在最高法院審理時，以高等法院既然已認為戊公司為系爭貨物的運送人，乃就甲公司主張：「戊公司係未經台灣認許的外國法人，丁公司以戊公司的名義簽發載貨證券，依台灣的民法總則施行法第15條的規定（「未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任」），及民法第634條、第638條規定，應與戊公司負連帶責任，甲公司當然得向丁公司請求賠償」，為何不足採，恝置未論，是有判決不備理由的違法情況，爰廢棄高院的原判決，而發回高院重新審理。
高等法院於更審判決中，針對此部分認為戊公司係未經台灣認許其成立的新加坡公司，丁公司以戊公司名義簽發提單，而為運送的法律行為，自應依民法總則施行法第15條規定，就系爭運送物的運送與戊公司負連帶責任。就此見解，本文認為足堪正確，蓋依台灣最高法院26年度上字第622號判例、74年台上字第1229號判決，與87年上字第102號判決等，均表示未經認許其成立的外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應與該外國法人負連帶責任，而這裡所謂的「行為人」係指以該外國法人的名義與他人為負義務的法律行為者而言。另，台灣高等法院暨所屬法院83年度法律座談會民事類第3號，針對「民法總則施行法第15條規定所稱未經認許成立的外國法人，是否亦包括外國輪船公司在台灣的代理人？」的法律問題，亦採「民法總則施行法第15條規定行為人以未經認許成立的外國法人名義為法律行為者，應與該外國法人負連帶責任，係為保護交易的安全，而外國輪船公司在台灣的代理人即一般船務代理業，仍屬一獨立營業的個體，並非外國輪船公司在台設置的機關，因與外國輪船公司間具有船務代理的契約關係，而使其代理行為的法律效果直接及於輪船公司，因此該代理人以外國輪船公司的名義與他人為法律行為者，依上開法條規定，應與外國輪船公司負連帶責任，足見該代理人為另一獨立個體，非可視為外國法人」的見解(註二) ，即外國輪船公司在台的船務代理業者，就本案而言即丁公司，其本身在台灣係一獨立登記的法人，具獨立的法人格，而其在代理權限內，以「本人」名義（就本案而言，即戊公司）所為的法律行為，其效果即歸屬於「本人」。然本案代理人（丁公司）若以本人的名義（戊公司）簽發提單，而為運送法律行為的話，則應依民法總則施行法第15條規定，就系爭運送物的運送與本人負連帶責任。至於這樣的責任分配是否過重（代理人就代理權限內所為的行為，與本人負連帶賠償責任），有無重新檢討的必要，則有賴進一步的修法討論。但就以本案為例，若從實際的執行面看來，一般的船務代理商，其資力顯與真正的船舶經營業者有間，強迫要求其與船東負擔連帶賠償責任，最後恐落得「有名無實」的下場而已。
二、承攬運送人的責任：
本案在台灣高等法院第一次審判時，對於「承攬運送人的責任」問題，係認為民法第664條的規定：「就運送全部約定價額，… …視為承攬人自己運送，不得另行請求報酬」，祇是在明示承攬運送人的報酬，與運送人的報酬，雖可以分別訂定，然若承攬運送人已就運送全部約定價額，無異承攬運送人自己運送，則不許於約定價額之外，另請報酬，並非就全部運送約定價額，即為運送人。乙公司雖就全部運送約定價額，然其既未自行運送，自不能令其負運送人的責任。然到最高法院審理時，其卻以為就運送全部約定價額，或承攬運送人填發提單於委託人，即應視承攬人自己運送，除不得另行請求報酬外，其權利義務與運送人相同，此觀民法第663條、第664條規定即明(註三) ，遂認為原判決不當而予以廢棄。
此一議題到了高院更審時，高院更以乙公司承攬運送系爭運送物時，其出具予甲公司的發票，僅記載「運費」若干，且在審理過程中乙公司亦自認並未將承攬報酬及墊付運費金額多少告知甲公司，是應認乙公司係與甲公司就運送全部約定價額，並直接收取全部運費，就此依民法第663條與664條的規定，乙公司自應負運送人的責任。此一實務上的見解，在最近西元2010年5月14日的台灣台北地方法院98年度海商字第16號判決中，亦再次獲得肯認。是目前實務上的見解均傾向：凡就運送全部約定價額，或承攬運送人填發提單於委託人，即應視為承攬人自己運送，除不得另行請求報酬外，其權利義務與運送人相同。
於承攬運送中，承攬運送人得自行運送物品而成為運送人的權利，在學理上稱之為「介入權」。介入者，介入為運送人，使承攬運送人與委託人成立運送之意。而承攬運送人的介入權，台灣的民法係採取相當開放的立場，除當事人有禁止約定外，其餘均得自行為之，故揆民法第663條規範意旨，堪稱承攬運送人的「自行運送原則」或「自由介入原則」。
而所謂就運送全部約定價額者，則係指包括「承攬運送人的報酬」及「運送人的報酬」（運費），概括約定由委託人支付者稱之。本來，運費應該係由承攬運送人（託運人）與運送人約定，然若改由委託人與承攬運送人直接約定者，則足認為承攬運送人自任於運送人的地位，故民法第664條爰斟酌當事人的真意，「視為」承攬運送人自行運送(註四) 。「承攬運送」既因為「介入」而成立「運送」，承攬運送人實兼居運送人的地位，因此，有關運送人義務的規定，承攬運送人亦應遵守。其中最與委託人利益息息相關者，乃係運送人「通常事變責任主義」的適用（民法第634條）(註五) ，民法第663條所稱「其義務…與運送人同」，主要的意義當在於此。然此乃就第663條自行運送的介入所為的解釋，因法律規定甚為明確，固可肯定。然第664條擬制介入的情形，僅稱「視為承攬人自己運送」，既未如民法第663條直稱其義務與運送人同，亦無準用民法第663條的文句，是否仍得認其有「通常事變責任主義」（民法第634條）的適用，學者以為既稱「視為自己運送」，實無否認其為「運送人」之理，解釋上當亦以肯定論點為宜(註六) 。
三、陸上拖運過程，有無優先適用海商法的問題？
另，本案值得一提的是在高院更審過程中，特別針對貨櫃運送至目的港卸船後，若須另以拖車拖運至貨櫃集散站堆存，等待海關驗關及交貨的這一段陸上拖運過程所產生的風險，究竟有無優先適用海商法的這個特殊議題提出看法。其以為：當初在立法上，即考慮海上運送的投資甚鉅且危險性大，惟海上運送又為發展國際貿易所不可欠缺，為鼓勵投資及發展海運，遂有減輕海上運送人責任的特別規定，譬如說：海商法第69條規定海上運送人的責任排除，與第70條第2項規定運送人的單位責任限制等。惟針對前開陸上拖運過程，其認為乃係海上運送人與託運人所共識，甚至認為此乃係眾所周知的事實，駕駛員在陸上駕駛拖車拖運貨櫃，與以船舶運送貨櫃的風險，截然不同，此段陸上運送責任，如仍適用海商法規定採責任排除及賠償單位責任限制，減輕運送人的責任，實欠公平，應非立法的本意。其並舉台灣最高法院79年度台上字第1603號，與82年度台上字第1453號判決為例，認為前開陸上運送、保管過程所發生的貨損，不能認為係單純海上契約本身的履行問題，而應適用民法有關陸上運送的規定，與海上運送無涉，亦無優先適用海商法的問題。
然此一陸上運送段，是否得視為海上運送段的延伸，素來爭論頗多。學說上向有所謂的「單一說」，即運送人違反台灣海商法第63條貨物照管義務的責任期間，係包括海上運契約的全部，即自貨物收受至交付為止，一律適用海商法；與「分割說」，即運送人違反貨物照管義務的責任期間，僅限於海上運送段，至於在陸上期間則適用民法的相關規定，即一個運送契約分割適用兩個以上的法律制度。按在台灣的司法實務上，亦有採「單一說」的見解，譬如說：西元2008年6月4日最高法院97年度台上字第1147號判決中（馬來西亞商富析資產管理股份有限公司台灣分公司-vs.-長榮海運股份有限公司），即認為託運人與運送人簽訂的海上運送契約，除已就陸上運送階段部分的責任為特別約定，而於該階段發生事故時適用該特別約定外，依當事人的本意，自無另於海商法之外，再適用其他陸上運送法規以定海上運送人責任的餘地。若依此一見解，則本案判決就此部分所為的決斷，似仍有斟酌的餘地。
陸、【結論】：
本文從目前司法實務上的見解，就承攬運送人得自行運送物品而成為運送人的這個部分（承攬運送人的「介入權」）做了一番介紹，而承攬運送則因為「介入」（姑且不論其係民法第663條的「行使成立」，亦或是第664條的「擬制成立」）而成立了「運送」，「承攬運送人」即兼居「運送人」的地位。祇是承攬運送人雖然兼居運送人的地位，然其究竟並非所謂台灣航業法中所定義的「船舶運送業」(註七) ，則就目前「海運承攬運送業管理規則」中所要求海運承攬運送業必須購買的「責任保險額度」是否足以涵蓋承攬運送人在介入權成立後，而需負擔與運送人相同的「通常事變責任」，頗值得懷疑(註八) 。除此之外，本文針對判決中攸關陸上運送段所產生的責任，為何捨「單一說」而採「分割說」，並未有令人信服的說理，亦提出質疑。無奈本案不得再提上訴，遂喪失尋求統一見解的機會，堪稱可惜（全文完）。
(註釋):
(註一): 台灣的交通部於西元2010年8月10日公告條文的修正草案內容，並已於同年8月23日終止公告。實際上，攸關第15條的修正內容僅係在涉及金額的部分載明「新台幣」字樣而已。
(註二): 是本法律問題的討論意見係認為：台灣民法總則施行法第15條規定所稱未經認許成立的「外國法人」並不包括「外國輪船公司在台灣的代理人」。
(註三): 台灣民法第663條規定：「承攬運送人，除契約另有訂定外，得自行運送物品。如自行運送，其權利義務，與運送人同」。
台灣民法第664條規定：「就運送全部約定價額，或承攬運送人填發提單於委託人者，視為承攬人自己運送，不得另行請求報酬」。
(註四): 既採「視為」的制度模式，則解釋上自不容許當事人以反證推翻之。
(註五): 台灣民法第634條：「運送人對於運送物之喪失、毀損或遲到，應負責任。但運送人能證明其喪失、毀損或遲到，係因不可抗力，或因運送物之性質，或因託運人或受貨人之過失而致者，不在此限」。
(註六): 見邱聰智所著「新訂債法各論（中）」，元照出版，2002.10月初版1刷。
(註七): 台灣的航業法第2條規定：「二、船舶運送業：指以船舶經營客貨運送而受報酬之事業」。
(註八): 雖然台灣在「船舶運送業及出租業管理規則」中，並未對船舶運送業者要求類似「海運承攬運送業管理規則」購買足額的責任保險，或許係考慮船舶運送業者的經營規模大多比海運承攬運送業者來得大，遂無明文要求。但現實上一般海運承攬運送業者的經營規模，的確係比船舶運送業者來的小，是在此一情況下，若因此「介入權」的成立，使得海運承攬運送業者搖身一變，而成為運送人的身分，必須負擔與運送人相同的「通常事變責任」，則其僅以目前所要求購買的「責任保險額度」是否足以涵蓋所可能產生的風險，頗令人好奇。
「承攬運送人」依台灣民法第660條第1項的規定：「謂以自己之名義，為他人之計算，使運送人運送物品而受報酬為營業之人」者，稱之；另，第2項規定：「承攬運送，除本節有規定外，準用關於行紀之規定」。而所謂的「行紀」，則係指同法第576條「以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業」，其適用上除有特別規定者外，則適用關於「委任」的規定。綜上所言，我們可以說：除非法律上另有規定，否則「承攬運送」即應「準用」行紀與委任的相關規定。
「承攬運送人」依台灣民法第661條的規定，其必須對於託運物品的喪失、毀損或遲到的結果負起責任。但祇要能夠證明其於物品的接收保管、運送人的選定，在目的地的交付，及其他與承攬運送有關的事項，未怠於注意者，則又可以不用負責矣。另，值得一提的是台灣的交通部在最近的「海運承攬運送業管理規則」部分條文修正草案中(註一) ，針對業者投保責任險的範圍，則要求對「每一意外事故」的保險金額不得少於新台幣200萬元，保險期間內最高賠償金額的總額不得少於新台幣500萬元（第15條）（若經營3年以上，並於最近3年未曾發生運務糾紛的話，則前開承攬運送責任保險，「每一意外事故」的保險金額提高到不得少於新台幣500萬元，保險期間內最高賠償金額的總額不得少於新台幣1,000萬元，但得取回原先在申請核發許可證時，所繳納的新台幣300萬元保證金），祇是這樣的保險要求，是否真的能夠涵蓋「承攬運送業者」實際上所可能產生的營運風險？由於事涉承攬運送人在貨物運送過程中，究竟係扮演什麼樣的角色有關，且讓我們藉由以下案例加以說明。
貳、【案情概述】：
甲公司委託乙海運承攬運送股份有限公司（以下稱乙公司）運送布料一批至孟加拉吉大港交買受人丙公司，就全部運送約定運費甲公司已支付完畢。乙公司將系爭貨物交由丁公司所代理但未經台灣認許其成立的新加坡籍戊公司運送。丁公司並代理戊公司簽發貨物裝船的載貨證券，交由乙公司轉交甲公司收執。惟系爭貨物實際由丁公司委託訴外人己公司運送全程，由己公司簽發以丁公司為託運人，戊公司在孟加拉吉大港的船務代理庚公司為受貨人的載貨證券交丁公司。系爭貨物於運達孟加拉吉大港，因庚公司與戊公司有財務糾紛，爰聲請當地法院予以假扣押，致丙公司迄未能領取系爭貨物。丙公司向甲公司請求賠償，甲公司不得已，另空運布料給丙公司。甲公司不甘受損，遂向乙公司與丁公司請求應負運送人及侵權行為的損害賠償責任（如其中一人已履行給付，則另一人即免給付義務）。
參、【爭執點】：
一、戊公司（出具載貨證券給甲公司的船運公司）與丁公司（戊公司在台灣的代理商）對甲公司應否負擔連帶責任？
二、乙公司（海運承攬運送業者）是否應該負擔起運送人的責任？
肆、【判決結果】：
一、戊公司與丁公司應對甲公司負擔連帶責任。
二、乙公司應該負擔起運送人的責任。
參照判決：
（西元1999年2月23日台灣台北地方法院87年度海商字第19號判決）
（西元1999年12月14日台灣高等法院88年度海商上字第6號判決）
（西元2001年7月19日台灣最高法院90年度台上字第1244號判決）
（西元2003年5月27日台灣高等法院91年度海商上更字第3號判決）
伍、【評析】：
一、未經認許成立的外國人為法律行為的責任：
本案在最高法院審理時，以高等法院既然已認為戊公司為系爭貨物的運送人，乃就甲公司主張：「戊公司係未經台灣認許的外國法人，丁公司以戊公司的名義簽發載貨證券，依台灣的民法總則施行法第15條的規定（「未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任」），及民法第634條、第638條規定，應與戊公司負連帶責任，甲公司當然得向丁公司請求賠償」，為何不足採，恝置未論，是有判決不備理由的違法情況，爰廢棄高院的原判決，而發回高院重新審理。
高等法院於更審判決中，針對此部分認為戊公司係未經台灣認許其成立的新加坡公司，丁公司以戊公司名義簽發提單，而為運送的法律行為，自應依民法總則施行法第15條規定，就系爭運送物的運送與戊公司負連帶責任。就此見解，本文認為足堪正確，蓋依台灣最高法院26年度上字第622號判例、74年台上字第1229號判決，與87年上字第102號判決等，均表示未經認許其成立的外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應與該外國法人負連帶責任，而這裡所謂的「行為人」係指以該外國法人的名義與他人為負義務的法律行為者而言。另，台灣高等法院暨所屬法院83年度法律座談會民事類第3號，針對「民法總則施行法第15條規定所稱未經認許成立的外國法人，是否亦包括外國輪船公司在台灣的代理人？」的法律問題，亦採「民法總則施行法第15條規定行為人以未經認許成立的外國法人名義為法律行為者，應與該外國法人負連帶責任，係為保護交易的安全，而外國輪船公司在台灣的代理人即一般船務代理業，仍屬一獨立營業的個體，並非外國輪船公司在台設置的機關，因與外國輪船公司間具有船務代理的契約關係，而使其代理行為的法律效果直接及於輪船公司，因此該代理人以外國輪船公司的名義與他人為法律行為者，依上開法條規定，應與外國輪船公司負連帶責任，足見該代理人為另一獨立個體，非可視為外國法人」的見解(註二) ，即外國輪船公司在台的船務代理業者，就本案而言即丁公司，其本身在台灣係一獨立登記的法人，具獨立的法人格，而其在代理權限內，以「本人」名義（就本案而言，即戊公司）所為的法律行為，其效果即歸屬於「本人」。然本案代理人（丁公司）若以本人的名義（戊公司）簽發提單，而為運送法律行為的話，則應依民法總則施行法第15條規定，就系爭運送物的運送與本人負連帶責任。至於這樣的責任分配是否過重（代理人就代理權限內所為的行為，與本人負連帶賠償責任），有無重新檢討的必要，則有賴進一步的修法討論。但就以本案為例，若從實際的執行面看來，一般的船務代理商，其資力顯與真正的船舶經營業者有間，強迫要求其與船東負擔連帶賠償責任，最後恐落得「有名無實」的下場而已。
二、承攬運送人的責任：
本案在台灣高等法院第一次審判時，對於「承攬運送人的責任」問題，係認為民法第664條的規定：「就運送全部約定價額，… …視為承攬人自己運送，不得另行請求報酬」，祇是在明示承攬運送人的報酬，與運送人的報酬，雖可以分別訂定，然若承攬運送人已就運送全部約定價額，無異承攬運送人自己運送，則不許於約定價額之外，另請報酬，並非就全部運送約定價額，即為運送人。乙公司雖就全部運送約定價額，然其既未自行運送，自不能令其負運送人的責任。然到最高法院審理時，其卻以為就運送全部約定價額，或承攬運送人填發提單於委託人，即應視承攬人自己運送，除不得另行請求報酬外，其權利義務與運送人相同，此觀民法第663條、第664條規定即明(註三) ，遂認為原判決不當而予以廢棄。
此一議題到了高院更審時，高院更以乙公司承攬運送系爭運送物時，其出具予甲公司的發票，僅記載「運費」若干，且在審理過程中乙公司亦自認並未將承攬報酬及墊付運費金額多少告知甲公司，是應認乙公司係與甲公司就運送全部約定價額，並直接收取全部運費，就此依民法第663條與664條的規定，乙公司自應負運送人的責任。此一實務上的見解，在最近西元2010年5月14日的台灣台北地方法院98年度海商字第16號判決中，亦再次獲得肯認。是目前實務上的見解均傾向：凡就運送全部約定價額，或承攬運送人填發提單於委託人，即應視為承攬人自己運送，除不得另行請求報酬外，其權利義務與運送人相同。
於承攬運送中，承攬運送人得自行運送物品而成為運送人的權利，在學理上稱之為「介入權」。介入者，介入為運送人，使承攬運送人與委託人成立運送之意。而承攬運送人的介入權，台灣的民法係採取相當開放的立場，除當事人有禁止約定外，其餘均得自行為之，故揆民法第663條規範意旨，堪稱承攬運送人的「自行運送原則」或「自由介入原則」。
而所謂就運送全部約定價額者，則係指包括「承攬運送人的報酬」及「運送人的報酬」（運費），概括約定由委託人支付者稱之。本來，運費應該係由承攬運送人（託運人）與運送人約定，然若改由委託人與承攬運送人直接約定者，則足認為承攬運送人自任於運送人的地位，故民法第664條爰斟酌當事人的真意，「視為」承攬運送人自行運送(註四) 。「承攬運送」既因為「介入」而成立「運送」，承攬運送人實兼居運送人的地位，因此，有關運送人義務的規定，承攬運送人亦應遵守。其中最與委託人利益息息相關者，乃係運送人「通常事變責任主義」的適用（民法第634條）(註五) ，民法第663條所稱「其義務…與運送人同」，主要的意義當在於此。然此乃就第663條自行運送的介入所為的解釋，因法律規定甚為明確，固可肯定。然第664條擬制介入的情形，僅稱「視為承攬人自己運送」，既未如民法第663條直稱其義務與運送人同，亦無準用民法第663條的文句，是否仍得認其有「通常事變責任主義」（民法第634條）的適用，學者以為既稱「視為自己運送」，實無否認其為「運送人」之理，解釋上當亦以肯定論點為宜(註六) 。
三、陸上拖運過程，有無優先適用海商法的問題？
另，本案值得一提的是在高院更審過程中，特別針對貨櫃運送至目的港卸船後，若須另以拖車拖運至貨櫃集散站堆存，等待海關驗關及交貨的這一段陸上拖運過程所產生的風險，究竟有無優先適用海商法的這個特殊議題提出看法。其以為：當初在立法上，即考慮海上運送的投資甚鉅且危險性大，惟海上運送又為發展國際貿易所不可欠缺，為鼓勵投資及發展海運，遂有減輕海上運送人責任的特別規定，譬如說：海商法第69條規定海上運送人的責任排除，與第70條第2項規定運送人的單位責任限制等。惟針對前開陸上拖運過程，其認為乃係海上運送人與託運人所共識，甚至認為此乃係眾所周知的事實，駕駛員在陸上駕駛拖車拖運貨櫃，與以船舶運送貨櫃的風險，截然不同，此段陸上運送責任，如仍適用海商法規定採責任排除及賠償單位責任限制，減輕運送人的責任，實欠公平，應非立法的本意。其並舉台灣最高法院79年度台上字第1603號，與82年度台上字第1453號判決為例，認為前開陸上運送、保管過程所發生的貨損，不能認為係單純海上契約本身的履行問題，而應適用民法有關陸上運送的規定，與海上運送無涉，亦無優先適用海商法的問題。
然此一陸上運送段，是否得視為海上運送段的延伸，素來爭論頗多。學說上向有所謂的「單一說」，即運送人違反台灣海商法第63條貨物照管義務的責任期間，係包括海上運契約的全部，即自貨物收受至交付為止，一律適用海商法；與「分割說」，即運送人違反貨物照管義務的責任期間，僅限於海上運送段，至於在陸上期間則適用民法的相關規定，即一個運送契約分割適用兩個以上的法律制度。按在台灣的司法實務上，亦有採「單一說」的見解，譬如說：西元2008年6月4日最高法院97年度台上字第1147號判決中（馬來西亞商富析資產管理股份有限公司台灣分公司-vs.-長榮海運股份有限公司），即認為託運人與運送人簽訂的海上運送契約，除已就陸上運送階段部分的責任為特別約定，而於該階段發生事故時適用該特別約定外，依當事人的本意，自無另於海商法之外，再適用其他陸上運送法規以定海上運送人責任的餘地。若依此一見解，則本案判決就此部分所為的決斷，似仍有斟酌的餘地。
陸、【結論】：
本文從目前司法實務上的見解，就承攬運送人得自行運送物品而成為運送人的這個部分（承攬運送人的「介入權」）做了一番介紹，而承攬運送則因為「介入」（姑且不論其係民法第663條的「行使成立」，亦或是第664條的「擬制成立」）而成立了「運送」，「承攬運送人」即兼居「運送人」的地位。祇是承攬運送人雖然兼居運送人的地位，然其究竟並非所謂台灣航業法中所定義的「船舶運送業」(註七) ，則就目前「海運承攬運送業管理規則」中所要求海運承攬運送業必須購買的「責任保險額度」是否足以涵蓋承攬運送人在介入權成立後，而需負擔與運送人相同的「通常事變責任」，頗值得懷疑(註八) 。除此之外，本文針對判決中攸關陸上運送段所產生的責任，為何捨「單一說」而採「分割說」，並未有令人信服的說理，亦提出質疑。無奈本案不得再提上訴，遂喪失尋求統一見解的機會，堪稱可惜（全文完）。
(註釋):
(註一): 台灣的交通部於西元2010年8月10日公告條文的修正草案內容，並已於同年8月23日終止公告。實際上，攸關第15條的修正內容僅係在涉及金額的部分載明「新台幣」字樣而已。
(註二): 是本法律問題的討論意見係認為：台灣民法總則施行法第15條規定所稱未經認許成立的「外國法人」並不包括「外國輪船公司在台灣的代理人」。
(註三): 台灣民法第663條規定：「承攬運送人，除契約另有訂定外，得自行運送物品。如自行運送，其權利義務，與運送人同」。
台灣民法第664條規定：「就運送全部約定價額，或承攬運送人填發提單於委託人者，視為承攬人自己運送，不得另行請求報酬」。
(註四): 既採「視為」的制度模式，則解釋上自不容許當事人以反證推翻之。
(註五): 台灣民法第634條：「運送人對於運送物之喪失、毀損或遲到，應負責任。但運送人能證明其喪失、毀損或遲到，係因不可抗力，或因運送物之性質，或因託運人或受貨人之過失而致者，不在此限」。
(註六): 見邱聰智所著「新訂債法各論（中）」，元照出版，2002.10月初版1刷。
(註七): 台灣的航業法第2條規定：「二、船舶運送業：指以船舶經營客貨運送而受報酬之事業」。
(註八): 雖然台灣在「船舶運送業及出租業管理規則」中，並未對船舶運送業者要求類似「海運承攬運送業管理規則」購買足額的責任保險，或許係考慮船舶運送業者的經營規模大多比海運承攬運送業者來得大，遂無明文要求。但現實上一般海運承攬運送業者的經營規模，的確係比船舶運送業者來的小，是在此一情況下，若因此「介入權」的成立，使得海運承攬運送業者搖身一變，而成為運送人的身分，必須負擔與運送人相同的「通常事變責任」，則其僅以目前所要求購買的「責任保險額度」是否足以涵蓋所可能產生的風險，頗令人好奇。
2010年8月18日 星期三
歐盟競爭法新措施
壹、【前言】：
西元2010年的4月26日，新的「歐盟定期航線業者對於封鎖合作協議的豁免規定」正式生效上路（EU Liner Consortia Block Exemption Regulation）（以下簡稱「新的豁免規定」）(註一) ，而其適用的範圍僅限於「進出一個或多個歐盟港口」的國際定期航線貨物運送服務（並不適用在所謂的「沿海運送」服務上（the maritime cabotage））。
至於所謂的「合作協議」（Consortium），在「新的豁免規定」中定義如下：
「在兩家或多家專門經營一條或多條國際定期貨物運送航線業者間的一件或一套多件的相關契約，其主要的目的乃為促進聯合海上運輸業者間的合作，暨改善會員在沒有合作協議下所提供的個別服務，藉由技術上、營運上，與商業上的安排來使得營運更為合理化」（an agreement or a set of interrelated agreements between two or more vessel-operating carriers which provide international liner shipping services exclusively for the carriage of cargo relating to one or more trades, the object of which is to bring about cooperation in the joint operation of a maritime transport service, and which improves the service that would be offered individually by each of its members in the absence of the consortium, in order to rationalize their operations by means of technical, operational and/or commercial arrangements）。
大體而言，「新的豁免規定」中並未涉及較為棘手的限制項目（這裡所謂的棘手項目，係指直接或間接的「聯合訂價」行為（price-fixing）、市場或客戶的區隔行為，或其他在第3(2)條款所明文禁止對於貨量或價格限制的行為），祇要業者能夠符合規定中所列的條件，即得獲得豁免的待遇。
貳、【新的豁免規定】：
依照「歐盟條約」（the EC Treaty）第81(3)條的規定，及「新的豁免規定」中所列舉的狀況，原「歐盟條約」第81(1)條所採取的嚴格禁止競爭手段規範，將不適用在以下的「合作協議」行為上（換句話說，以下業者間的「合作協議行為」係可以被允許的）：
定期航線的聯合營運行為，包括：船期表（Sailing Timetables）的合作及（或）聯合製作，與靠泊碼頭的決定；艙位互換、買賣或互租；船舶與（或）碼頭設備的聯營（pooling）；一間或多間聯合營運辦公室的使用；貨櫃、車架與其他設備的供給（或與前開設備攸關的租金、租賃或買賣契約）；
依照供需狀況的變動來調整運量；
碼頭攸關服務（譬如說：駁運（lighterage）或裝卸（stevedor）服務）的聯合經營或使用；
與執行前開必要行為有關的其他附屬行為（ancillary activity），譬如說：電子化資訊交換系統的使用（computerized data exchange system）；合作協議會員使用攸關市場或屬於合作協議市場船舶，與禁止向第三人租用船艙的責任；與除非取得其他會員的事前同意，否則即不得將船艙轉讓或轉租予其他競爭業者的責任。
參、【原委與革新內容】：
「合作協議」在某些情況下之所以會被誤認是「違反公平競爭行為」（anti-competition）(註二) ，乃係其內容包括了海運業者試圖以一般或聯合的方式來取得一合理價格的舉動。然前開舉動與所謂「聯盟」（the Conference）所採取的行動，最大的區別點乃前者並沒有所謂的「目標性價格」訂定（the Objective Price），或「固定費率」的安排（the Tariff Fixing Arrangements），其取而代之的是以艙位、碼頭與其他設備的分享方式為之。而單純從海事經濟的角度觀察，如是將費用合理化的舉動（the cost rationalization），係對於市場有正面的影響，爰毋庸在所謂的「禁止」之列。祇是如何平衡其對於「競爭市場」的影響層面，則有賴法令的適當規範。
在「新的豁免規定」中，我們發現其乃是竭盡所能地從「競爭法」的角度限縮豁免的行為項目，而從「合作協議」的定義上盡量地擴張了服務的類型。然事實上，因為攸關「主要祇限於貨櫃運送所提供服務」（services carried out chiefly by container）的舊定義已經被刪除，是「新的豁免規定」所涵蓋的標的包括所有「定期航線業者」可能載運的貨物。準此，凡祇要是在「定期航線業者」所提供的服務範圍內，包括冷凍櫃等的特殊服務，均足為「新的豁免規定」所涵蓋的標的。另，新規定亦提及所謂的「相互間攸關契約」觀念（interrelated agreements），是所謂「互惠性的艙位互租契約」（reciprocal slot charters）亦在豁免的項目之內。凡諸種種皆驗證了實務上多種不同的「合作協議」均已經被涵蓋在新的豁免範圍之內，是可謂之係一大革新措施。
然我們必須承認的是，有一些被視為在「聯營」上（joint service）不可或缺的行為，卻仍被列在限制項目之內。從前段中，我們知道攸關船期表、艙位互換或互租、船舶或碼頭設備的聯營、辦公室與碼頭服務的分享，與電子資訊/文件作業的分享等，均在「合作」允許之列。至於之前常被「合作協議」在特定會議中（conference）所討論的事項，譬如說：貨物、獲利或淨利資訊的分享，與聯合行銷等，則仍被列入禁止之列。至於所謂的運量分擔或合理化，新規定認為祇要是出於影響價格的企圖，則所謂的聯合或協同運量調整等行為均在禁止之列。換句話說，如果要執行所謂的「運量協同」作業時（the capacity coordination），則必須係真正符合供需的變動（fluctuations in supply and demand），始得為之。
在歐盟競爭法的一般假設中，適用法令者祇有在「合作協議」所涉及的商業領域中有足夠的競爭活動，始能自「合作協議」的參與中獲得利益，而前開分類通常在「合作協議」仍舊低於市場佔有率的情況下，即被視為已經達到門檻標準，是即與「非合作協議」的競爭者分離，而被認為已經達到實際或潛在的效率。若依目前的法令標準，則前開定期航線貨運業者市場佔有率的門檻為35%（意即市佔率超過前開標準的業者即無法自動適用豁免的特權）。然在「新的豁免規定」導入下，前開門檻則驟將降為30%。在「新的豁免規定」前言中，為計算市場佔有率，其清楚地表明計算的範圍不僅應把合作協議所使用碼頭間的直接商業交易計算在內，尚包括來自於航行替代碼頭間的其他定期航線競爭在內（甚至以其他模式所為的運送亦包括在內）。是有鑑於歐盟對於航運業者在競爭法上的嚴格限制，爰「合作協議」的成員們若在市場佔有率超過前開標準時，勢必預先要有一因應之道，以符合規範的最低要求與避免受罰。
肆、【結論】：
自西元1995年以來，海運的定期航線貨運業者在聯營公平競爭的這個部分，被賦予若干條件的豁免特權。然經過世代的演替，這些豁免情況是有重新審視的必要性。歐盟委員會在深思熟慮後，決定修改目前針對「合作協議」的豁免規定，並延長適用期限至西元2015年的4月間(註三) 。業者對於如是決定表示歡迎，並認為此舉乃係業者與客戶間的「雙贏」。
所謂的「合作協議」係指海運貨運業者間的合作協議，其允許業者間為達到最佳的經濟利益平衡點，而對於行為所做的合理化措施。如果「合作協議」面對足夠的競爭環境，則使用「合作協議」業者所提供服務的客戶，通常即會享受到生產力與服務品質提昇的顯著利益。
在目前「新的豁免規定」下，所有以海運定期貨運業者的聯合營運為目的的「合作協議」所為的行為（「聯合訂價」行為除外），在符合所訂條件的情況下，幾乎都可以獲得豁免的待遇。而新的規定中所為的豁免，比較值得注意的有：降低了不適用自動豁免門檻（automatic exemption）的市場佔有率標準（market share threshold），與擴張豁免的適用範圍至所有定期航線的貨運業者等兩項。
在「新的豁免規定」中，其主要係針對目前的市場行規有所回應，並期待將合作協議的封鎖豁免帶到與業者間的水平合作的豁免規定相同的水平。其適用的範圍擴張到所有提供海上貨物運送的業者，無論是否係屬於貨櫃運送均有其適用。至於豁免的行為項目，為了更適切地反映目前的市場狀況，其亦做了若干修正。另，適用的市場佔有率門檻亦從原來的35%降為30%即有適用的餘地。最後，新規定對於會員的「退場機制」（the exit-clauses）與「閉鎖期間」（the lock-in period）均給予延長，以適當反應目前的市場現況，但仍給予運送人調整的彈性空間。
歐盟委員會在透過市場調查機制後，以目前的「合作協議」顯現出其與會員間的聯繫關係模式。然在新的規定中，委員會亦透露當前開模式發現對於競爭市場有負面影響時，其或許即會考慮撤回並終止目前的豁免授權。
假設合作協議未能符合「新的豁免規定」所訂定的條件，譬如說：會員的市場佔有率超過規定所訂標準時（目前為30%），則亦非意味如是合作行為即會自動失其合法性。祇不過是當事人必須透過個別協商的方式，以取得與競爭法妥協的平衡狀態而已。若從這樣的角度看來，似乎歐盟「新的豁免規定」仍有其可愛之處，畢竟會員本身並沒有喜愛歐盟的義務，蓋其喜愛或不喜愛端視歐盟所發布的規範究竟可不可愛而已(註四) （全文完）。
(註釋):
(註一): 依西元2009年9月28日的Commission Regulation (EC) 906/2009為之（其係取代舊的Commission Regulation 823/2000）。
(註二): 「違反公平競爭」行為，係指扭曲競爭環境的行為，主要可分為四大類：
一、「橫向協議或串通行為」：競爭者一致行動，透過協議（顯明的）或默契（隱晦的）剝削消費者。具體方案包括：操縱價格、分配市場及串通投標。廠商亦可透過聯合抵制，採取一致行動阻撓正常交易。
二、「縱向限制行為以弱化競爭環境」：供應鏈上的買家與賣家透過限制供應條件以減少同一品牌貨物的內部競爭，方法包括：控制轉售價格、獨家交易及獨家地區銷售。
三、「濫用市場支配地位」：具有市場支配地位的廠商單方面對供應實施附帶條件，例如搭賣與捆綁銷售、掠奪性定價及擠壓價格。
四、「具反競爭性質的橫向、縱向與集團式合併」：市場參與者透過合併，不單止擴大規模經濟效益，並且提高貨品價格，增加市場力量，甚至排斥或趕走其他競爭者。
(註三): 自1995年以來，豁免規定已歷應2000年與2005年兩次修訂。
(註四): 套用李惠宗教授在台灣所出版的法令月刊第61卷第7期「使用稅務人頭的罪與罰」一文中所言：「人民沒有愛國的義務。人民愛不愛國，繫乎國家可不可愛」。
西元2010年的4月26日，新的「歐盟定期航線業者對於封鎖合作協議的豁免規定」正式生效上路（EU Liner Consortia Block Exemption Regulation）（以下簡稱「新的豁免規定」）(註一) ，而其適用的範圍僅限於「進出一個或多個歐盟港口」的國際定期航線貨物運送服務（並不適用在所謂的「沿海運送」服務上（the maritime cabotage））。
至於所謂的「合作協議」（Consortium），在「新的豁免規定」中定義如下：
「在兩家或多家專門經營一條或多條國際定期貨物運送航線業者間的一件或一套多件的相關契約，其主要的目的乃為促進聯合海上運輸業者間的合作，暨改善會員在沒有合作協議下所提供的個別服務，藉由技術上、營運上，與商業上的安排來使得營運更為合理化」（an agreement or a set of interrelated agreements between two or more vessel-operating carriers which provide international liner shipping services exclusively for the carriage of cargo relating to one or more trades, the object of which is to bring about cooperation in the joint operation of a maritime transport service, and which improves the service that would be offered individually by each of its members in the absence of the consortium, in order to rationalize their operations by means of technical, operational and/or commercial arrangements）。
大體而言，「新的豁免規定」中並未涉及較為棘手的限制項目（這裡所謂的棘手項目，係指直接或間接的「聯合訂價」行為（price-fixing）、市場或客戶的區隔行為，或其他在第3(2)條款所明文禁止對於貨量或價格限制的行為），祇要業者能夠符合規定中所列的條件，即得獲得豁免的待遇。
貳、【新的豁免規定】：
依照「歐盟條約」（the EC Treaty）第81(3)條的規定，及「新的豁免規定」中所列舉的狀況，原「歐盟條約」第81(1)條所採取的嚴格禁止競爭手段規範，將不適用在以下的「合作協議」行為上（換句話說，以下業者間的「合作協議行為」係可以被允許的）：
定期航線的聯合營運行為，包括：船期表（Sailing Timetables）的合作及（或）聯合製作，與靠泊碼頭的決定；艙位互換、買賣或互租；船舶與（或）碼頭設備的聯營（pooling）；一間或多間聯合營運辦公室的使用；貨櫃、車架與其他設備的供給（或與前開設備攸關的租金、租賃或買賣契約）；
依照供需狀況的變動來調整運量；
碼頭攸關服務（譬如說：駁運（lighterage）或裝卸（stevedor）服務）的聯合經營或使用；
與執行前開必要行為有關的其他附屬行為（ancillary activity），譬如說：電子化資訊交換系統的使用（computerized data exchange system）；合作協議會員使用攸關市場或屬於合作協議市場船舶，與禁止向第三人租用船艙的責任；與除非取得其他會員的事前同意，否則即不得將船艙轉讓或轉租予其他競爭業者的責任。
參、【原委與革新內容】：
「合作協議」在某些情況下之所以會被誤認是「違反公平競爭行為」（anti-competition）(註二) ，乃係其內容包括了海運業者試圖以一般或聯合的方式來取得一合理價格的舉動。然前開舉動與所謂「聯盟」（the Conference）所採取的行動，最大的區別點乃前者並沒有所謂的「目標性價格」訂定（the Objective Price），或「固定費率」的安排（the Tariff Fixing Arrangements），其取而代之的是以艙位、碼頭與其他設備的分享方式為之。而單純從海事經濟的角度觀察，如是將費用合理化的舉動（the cost rationalization），係對於市場有正面的影響，爰毋庸在所謂的「禁止」之列。祇是如何平衡其對於「競爭市場」的影響層面，則有賴法令的適當規範。
在「新的豁免規定」中，我們發現其乃是竭盡所能地從「競爭法」的角度限縮豁免的行為項目，而從「合作協議」的定義上盡量地擴張了服務的類型。然事實上，因為攸關「主要祇限於貨櫃運送所提供服務」（services carried out chiefly by container）的舊定義已經被刪除，是「新的豁免規定」所涵蓋的標的包括所有「定期航線業者」可能載運的貨物。準此，凡祇要是在「定期航線業者」所提供的服務範圍內，包括冷凍櫃等的特殊服務，均足為「新的豁免規定」所涵蓋的標的。另，新規定亦提及所謂的「相互間攸關契約」觀念（interrelated agreements），是所謂「互惠性的艙位互租契約」（reciprocal slot charters）亦在豁免的項目之內。凡諸種種皆驗證了實務上多種不同的「合作協議」均已經被涵蓋在新的豁免範圍之內，是可謂之係一大革新措施。
然我們必須承認的是，有一些被視為在「聯營」上（joint service）不可或缺的行為，卻仍被列在限制項目之內。從前段中，我們知道攸關船期表、艙位互換或互租、船舶或碼頭設備的聯營、辦公室與碼頭服務的分享，與電子資訊/文件作業的分享等，均在「合作」允許之列。至於之前常被「合作協議」在特定會議中（conference）所討論的事項，譬如說：貨物、獲利或淨利資訊的分享，與聯合行銷等，則仍被列入禁止之列。至於所謂的運量分擔或合理化，新規定認為祇要是出於影響價格的企圖，則所謂的聯合或協同運量調整等行為均在禁止之列。換句話說，如果要執行所謂的「運量協同」作業時（the capacity coordination），則必須係真正符合供需的變動（fluctuations in supply and demand），始得為之。
在歐盟競爭法的一般假設中，適用法令者祇有在「合作協議」所涉及的商業領域中有足夠的競爭活動，始能自「合作協議」的參與中獲得利益，而前開分類通常在「合作協議」仍舊低於市場佔有率的情況下，即被視為已經達到門檻標準，是即與「非合作協議」的競爭者分離，而被認為已經達到實際或潛在的效率。若依目前的法令標準，則前開定期航線貨運業者市場佔有率的門檻為35%（意即市佔率超過前開標準的業者即無法自動適用豁免的特權）。然在「新的豁免規定」導入下，前開門檻則驟將降為30%。在「新的豁免規定」前言中，為計算市場佔有率，其清楚地表明計算的範圍不僅應把合作協議所使用碼頭間的直接商業交易計算在內，尚包括來自於航行替代碼頭間的其他定期航線競爭在內（甚至以其他模式所為的運送亦包括在內）。是有鑑於歐盟對於航運業者在競爭法上的嚴格限制，爰「合作協議」的成員們若在市場佔有率超過前開標準時，勢必預先要有一因應之道，以符合規範的最低要求與避免受罰。
肆、【結論】：
自西元1995年以來，海運的定期航線貨運業者在聯營公平競爭的這個部分，被賦予若干條件的豁免特權。然經過世代的演替，這些豁免情況是有重新審視的必要性。歐盟委員會在深思熟慮後，決定修改目前針對「合作協議」的豁免規定，並延長適用期限至西元2015年的4月間(註三) 。業者對於如是決定表示歡迎，並認為此舉乃係業者與客戶間的「雙贏」。
所謂的「合作協議」係指海運貨運業者間的合作協議，其允許業者間為達到最佳的經濟利益平衡點，而對於行為所做的合理化措施。如果「合作協議」面對足夠的競爭環境，則使用「合作協議」業者所提供服務的客戶，通常即會享受到生產力與服務品質提昇的顯著利益。
在目前「新的豁免規定」下，所有以海運定期貨運業者的聯合營運為目的的「合作協議」所為的行為（「聯合訂價」行為除外），在符合所訂條件的情況下，幾乎都可以獲得豁免的待遇。而新的規定中所為的豁免，比較值得注意的有：降低了不適用自動豁免門檻（automatic exemption）的市場佔有率標準（market share threshold），與擴張豁免的適用範圍至所有定期航線的貨運業者等兩項。
在「新的豁免規定」中，其主要係針對目前的市場行規有所回應，並期待將合作協議的封鎖豁免帶到與業者間的水平合作的豁免規定相同的水平。其適用的範圍擴張到所有提供海上貨物運送的業者，無論是否係屬於貨櫃運送均有其適用。至於豁免的行為項目，為了更適切地反映目前的市場狀況，其亦做了若干修正。另，適用的市場佔有率門檻亦從原來的35%降為30%即有適用的餘地。最後，新規定對於會員的「退場機制」（the exit-clauses）與「閉鎖期間」（the lock-in period）均給予延長，以適當反應目前的市場現況，但仍給予運送人調整的彈性空間。
歐盟委員會在透過市場調查機制後，以目前的「合作協議」顯現出其與會員間的聯繫關係模式。然在新的規定中，委員會亦透露當前開模式發現對於競爭市場有負面影響時，其或許即會考慮撤回並終止目前的豁免授權。
假設合作協議未能符合「新的豁免規定」所訂定的條件，譬如說：會員的市場佔有率超過規定所訂標準時（目前為30%），則亦非意味如是合作行為即會自動失其合法性。祇不過是當事人必須透過個別協商的方式，以取得與競爭法妥協的平衡狀態而已。若從這樣的角度看來，似乎歐盟「新的豁免規定」仍有其可愛之處，畢竟會員本身並沒有喜愛歐盟的義務，蓋其喜愛或不喜愛端視歐盟所發布的規範究竟可不可愛而已(註四) （全文完）。
(註釋):
(註一): 依西元2009年9月28日的Commission Regulation (EC) 906/2009為之（其係取代舊的Commission Regulation 823/2000）。
(註二): 「違反公平競爭」行為，係指扭曲競爭環境的行為，主要可分為四大類：
一、「橫向協議或串通行為」：競爭者一致行動，透過協議（顯明的）或默契（隱晦的）剝削消費者。具體方案包括：操縱價格、分配市場及串通投標。廠商亦可透過聯合抵制，採取一致行動阻撓正常交易。
二、「縱向限制行為以弱化競爭環境」：供應鏈上的買家與賣家透過限制供應條件以減少同一品牌貨物的內部競爭，方法包括：控制轉售價格、獨家交易及獨家地區銷售。
三、「濫用市場支配地位」：具有市場支配地位的廠商單方面對供應實施附帶條件，例如搭賣與捆綁銷售、掠奪性定價及擠壓價格。
四、「具反競爭性質的橫向、縱向與集團式合併」：市場參與者透過合併，不單止擴大規模經濟效益，並且提高貨品價格，增加市場力量，甚至排斥或趕走其他競爭者。
(註三): 自1995年以來，豁免規定已歷應2000年與2005年兩次修訂。
(註四): 套用李惠宗教授在台灣所出版的法令月刊第61卷第7期「使用稅務人頭的罪與罰」一文中所言：「人民沒有愛國的義務。人民愛不愛國，繫乎國家可不可愛」。
2010年8月12日 星期四
「退款保證」無保障？
壹、【前言】：
隨著景氣復甦，船舶買賣市場亦日漸活絡，我們察覺到在新船的「造船契約」中（the shipbuilding contract），有關「退款保證」（the Refund Guarantee）的條款，在契約當事人間亦益形重要。究其原因，不外市場的交易環境對於之前的金融風暴仍存有疑慮，爰交易主體間彼此「戒慎恐懼」的心態仍持續保有，對於造船契約中攸關履約的任何重要因素，若能獲得到保障，縱使僅係一絲絲的保障，交易人亦較容易安心，而願意簽下契約接受束縛。
西元2010年5月27日，在英國倫敦的民事上訴法院（the Court of Appeal (Civil Division)）(註一) ，針對Kookmin Bank（上訴人，即前審的被告） –v.- Rainy Sky and others（被上訴人，即前審的原告）的案件裡，韓國國民銀行在船廠破產的情況下，拒絕履行當初所簽發的「退款保證書」，而返還買方依照造船契約所支付的船價預付款（the Advance Payments）。
回顧在西元2008年下半年所吹起的金融風暴，百業蕭條人心渙散，而面對如是險峻的經濟情勢，之前認為風險極低（the low-risk business）而替造船廠簽發「退款保證」的銀行，始驚覺「大事不妙」。蓋若干體質不佳的造船廠，在遭逢此番「經濟大衰退」（the Great Recession）的情況下，紛紛不支倒地，而銀行在當初精心設計的保證條款下，往往不能脫身，而必須面對紛至沓來的請求履行「退款保證」責任的要求。
貳、【案情概述】：
本案係一家韓國造船廠（Jinse Shipbuilding Co. Ltd.）當初與6位不同的買家（分別為：Rainy Sky S.A., Seiland Shipping and Trading Co., Islay Navigation Inc., Seapride Navigation Corp., Seabrize Ltd.與Recif Corp.），在金融風暴之前分別簽有船舶買賣契約在案。而船廠針對買方依船舶建造時程所繳交的「預付款」（advance payments），亦要求韓國的Kookmin Bank（國民銀行）出具所謂的「退款保證」，保證船廠在發生違約情事時，負起返還予買方預付款的責任。
前開6筆船舶買賣契約中，究其內容大抵相同，其中攸關買賣價金的部分，均要求買方在正式交船前，必須依照造船的進度以分期的方式預先支付價金。若遇有造船廠不幸破產倒閉而無法履約的情況時，則買方之前已經繳交的預付價金則應予返還。
造船廠針對前開退款義務，均會洽商往來銀行提供相對擔保予買方。本案中韓國的國民銀行所出具的「退款保證書」中第2條，明白表示在列舉的多項情況下（這其中包括買方依約拒絕接收船舶、終止契約、取消契約、廢止契約，或船舶全損等的情況），買方均受有保證而可以取回之前所預付的買賣價款(註二) 。第3條中更明示這些數額，包括「依約應該退還予買方的所有金額」（all such sums due to you under the contract）(註三) 。
本案的買方在支付過第一次款後，造船廠即因全球經濟不景氣而宣佈倒閉(註四) 。面對如是情況，6位買家祇得依照當初銀行所簽發的「退款保證書」要求返還已預先支付的買賣價金：美金46,652,000元外加利息。然被要求的保證銀行，卻諉稱其有權審視攸關本案爭議的所有「證據」（evidence）之後，再決定是否退還預付款。對此辯解，買方甚為不滿，蓋其以為「退款保證書」乃係一「見索即付」的保證書（在這裡應解為係「見保證書提示即應支付」、「經被保證人要求即應支付」的情況）（a form of on demand guarantee）。祇要買方（即被保證人）依約要求（在被保證人沒有過失的情況下），即應該立即收到保證金（即原先買賣價金預付款，外加利息的支付），保證銀行不得有任何異議。
本案的另一個爭執點，乃前開「退款保證書」中第3條所提及的「依約應該退還予買方的所有金額」，是否在造船契約無法依約履行的任何情況下均應該返還（包括船廠倒閉的情況）？或者是如同保證銀行所稱，返還的情況祇限於「退款保證書」中第2條所列舉的情況？意即祇限於：「買方依約拒絕接收船舶、終止契約、取消契約、廢止契約，或船舶全損等的情況」等列舉狀況（… upon your rejection of the Vessel in accordance with the terms of the Contract, your termination, cancellation or rescission of the Contract or upon a Total Loss of the Vessel），保證銀行才負保證的責任。而值得注意的是，前開列舉的情況中並未包括「船廠的破產倒閉」此一狀況。
參、【高院的初審抉擇】：
本案在英國高院（the High Court）進行初審時，法官同意原告（即買方）所請而以「簡易判決」的程序進行（summary judgment proceedings）。負責的Simon法官認為銀行若為某一交易案件，願意出具文書保證在「見索」（on demand）的情況下即履行保證債務，且在保證文書中未見任何足以讓銀行得以提出抗辯的排除或限制條件者，則在這樣的情況下，該文書即是所謂的「見索保證」（a demand guarantee）。
而要實踐前開「見索保證」，則祇要「索賠權人」（the Claimant）聲明陳述：造船廠有發生違反船舶建造契約中所約定的情況即可。
另，承審法官Simon在解釋「退款保證書」第3條的「金額」時（such sums），亦作出了一決定性的判斷，其認為前開「金額」應係指買方預先支付的買賣價金（the pre-delivery installments），而非第2條中所引的「還款責任」（the repayment obligations）。該法官還分析說：如果按照銀行的說法來解釋該「退款保證書」，則該「退款保證書」的架構即是一「出乎人意料之外，且並非符合常規」的保證（the surprising and uncommercial result）。蓋如果造船廠在發生破產情事時，買方卻不能因此而依「退款保證書」要求銀行履行保證責任，則該保證書即失其原有意義矣！因為防止船廠倒閉無法營運的風險，似乎應該是銀行履行保證的最基本要務，不是嗎？
對此一判決結果，國民銀行自是不服，遂上訴英國倫敦的上訴法院，以求公斷。
肆、【英國倫敦上訴法院的抉擇】：
攸關「依約… …所有金額」（all such sums due … … under the contract）的闡釋，英國倫敦上訴法院在多數決的情況下(註五) ，支持了國民銀行的上訴聲明而駁回了高院的決定。
承審的3位上訴法院法官，雖然在結論上意見歧異，但對於本案係在決定攸關退款保證書的「本質」上則均有共識。而這正反兩面的爭執重點，即為前審中Simon法官駁回國民銀行解釋的基礎：究竟該「退款保證書」悖離常規的距離到底有多出乎人意料之外？
上訴法院對於前審法院所言，如果國民銀行對於船廠的倒閉毋庸負擔保證責任的話，係屬於一「出乎意料之外，且並非符合常規」的現象，則舉英國上議院（the House of Lords）的以下2則判例予以駁斥，並認為祇要保證書的內容清楚地表明立場，則法院即應為此而給予其本來就想達到的目的，縱使這樣的結果係出乎人意料之外的，且並非完全符合常規的期待。然如果有2種可能的架構存在時，則法院有權排除不合理的那一部分，而選擇較符合市場要求的這個部分，縱然這個部分亦輕忽商業常規：
Wickman Machine Tools Sales Limited –v.- Schuler（AG(1974) AC 235）案中，Lord Reid法官以為：凡一特別的架構，導致一非常不合理的結果，必經一番妥適的考量。越不合理的結果，就越不像是當事人企圖所為，然如果確實是當事人想達到這樣的結果，則他們必須非常清楚地表明意圖。
The Antaios (1984) AC 191案，Lord Diplock法官以為：如果在一商業契約中，一項詳細且條裡分明的解析，係導向一悖離市場常規者，則我們仍應盡可能地向市場常規靠攏。
上訴法院在Sir Simon Tuckey的「不同意見書」中，認為在本案中一個饒富經驗的商業判斷應該被列入考量。而「船廠的破產」情事，在所有應該被「退款保證書」所保障的範圍內，如果是被排除的話，則這樣的解釋顯然係缺乏「一般商業上的判斷」（defies commercial common sense）。
然上訴法院的另兩位法官（即Lord Justice Thrope與Lord Justice Patten）卻以為「退款保證書」應盡可能地回歸其「真實的意義」（its true meaning）。準此，這兩位法官認為：「就如同其他契約般，在一份商業契約中，如果契約當事人選擇在同意履行的責任中予以設限，則該契約的目的除了係為當事人提供一具目的性的紀錄外，並有藉此一契約來規範彼此間法律關係的功能。而法庭的功用即為對前開規範給予尊重，並賦予其應有的效力」。
對此Lord Justice Patten有一批註：「除非文字的原始真意與當事人的原意不相符合，否則法院即無選擇而必須依照該文的文意賦予其效力。蓋如果不這樣做的話，恐怕會造成當事人或第三人意外承擔本來未想承擔的責任風險，與法院不必要的工作負擔」。
然值得一提的是，在前開立論基礎下，Patten法官在採行國民銀行辯解的過程中（其主張船廠倒閉並非退款保證的項目之一），不可諱言的是有遇到些許挫折的，蓋前開「船廠倒閉」的情況有可能即就是在買方原先所預期的風險範圍內，而此即係「退款保證書」的原始初衷，不是嗎？
伍、【結論】：
本案就「退款保證書」的解釋，4位承審法官（包括高院初審的1位，與上訴法院的3位法官）即各有不同的見解，如是可見攸關船舶建造的退款保證訴訟所涵蓋的高困難度與極度的不確定性，所以我們預期本案上訴到英國的最高法院（the Supreme Court）的可能性非常的高。
回顧過去類似的案例並不多見，因此本案的當事人對於契約文字解釋所發生的歧見或許可以被諒解。然我們相信在本次案例的經驗教導下，預期未來類似的保證書文字在草擬階段的時候，當事人必會更加謹慎與小心，而彼此間的意見分歧也應該會越來越少。
由本案中，我們瞭解到一紙「見索保證書」如要達到預期的效果，亟需要一明白且清楚的條款供當事人遵循。在同樣的情況下，我們沒有理由相信為什麼「退款保證書」中，不能有一條款要求如是紛爭必須在退款之前即應該獲得解決呢（換句話說，祇有在紛爭解決之後，始得進行退款的動作）？祇是如是提議是否能夠獲得支撐，則無疑地係取決於市場的情況與當事人雙方當時的議約能力。然不管怎麼說，至少我們可以確定的是事先約定清楚，總比約定不清楚導致當事人雙方最後不得不對簿公堂來得更省時、省錢及省力吧？！
對於英國上訴法院的結論，多數人甚表不解，均認為對於買受人而言多有不公，但對於如是「線性」思維，而未從點到線，再從線到面的多角度觀察比對所為的認定，是否即為「正解」，頗令人質疑。蓋如是這樣的話，則類似的「退款保證書」，即可以無視於內容，與其中文字的斟酌。凡祇要從「保證書」的「本質」，即可推論保證人即應該履行保證責任的話，則我們還需要在訂定「退款保證書」的當時，字字斟酌、錙銖必較嗎？本案高院初審法官的造法，是不是祇為滿足法官個人的正義觀，而不是真正因應法律賦予民事法官依法審判的角色？頗令人玩味。但唯一可以確認的一點，即為法官常常自謙是「法匠」，但從本案的爭議看來，要當個好的法匠，似乎也不是這般容易（全文完）。
(註釋):
(註一): Neutral Citation Number: [2010] EWCA Civ. 582。
(註二):「退款保證書」的第2條原文為：「(2) Pursuant to the terms of the Contract, you are entitled, upon your rejection of the Vessel in accordance with the terms of the Contract, your termination, cancellation or rescission of the Contract or upon a Total Loss of the Vessel, to repayment of the pre-delivery installments of the Contract Price paid by you prior to such termination or a Total Loss of the Vessel (as the case may be) and the value of the Buyer’s Supplies delivered to the Shipyard (if any), together with interest thereon at the rate of seven per cent (7%) per annum (or ten per cent (10%) per annum in the case of a Total Loss of the Vessel) from the respective dates of payment by you of such installments to the date of remittance by telegraphic transfer of such refund」。
(註三): 「退款保證書」的第3條原文為：「(3) In consideration of your agreement to make the pre-delivery installments under the Contract and for other good and valuable consideration (the receipt and adequacy of which is hereby acknowledged), we hereby, as primary obligor, irrevocably and unconditionally undertake to pay to you, your successors and assigns, on your first written demand, all such sums due to you under the Contract (or such sums which would have been due to you but for any irregularity, illegality, invalidity or unenforceability in whole or in part of the Contract) PROVIDED THAT the total amount recoverable by you under this Bond shall not exceed US$[26,640,000](United States Dollars Twenty Six Million, Six Hundred and Forty Thousand only) plus interest thereon at a rate of seven per cent (7%) per annum (or ten per cent (10%) per annum in the event of a Total Loss of the Vessel) from the respective dates of payment by you of such installments to the date of remittance by telegraphic transfer of such refund」。
(註四): 其實更精確地說，Jinse造船廠並非真的係破產倒閉，其僅係進入破產程序中的「重整程序」而已（a corporate restructuring procedure）（相當於美國的Chapter 11破產聲請）。Jinse造船廠在此情況下，還是有可能在原訂交船期日依約交船，在這樣的情況下買方即無所謂的「損失」矣，而在這樣的情況下，國民銀行的「退款保證」也就沒有所謂「履行」的問題了。當然也有可能造船廠最後無法依約交船，其遲延交船的期間也已經超過契約所能容許的最大範圍，則在這樣的情況下，買主即可依約主張終止原訂的買賣契約，而國民銀行亦可能因此而被迫履行其保證債務。換句話說，國民銀行這紙「退款保證」目前仍有其效力，在屆期船舶未能依約交船時，仍有補償買方損失的效力。
(註五): 2票贊成（Lord Justice Thrope與Lord Justice Patten）與1票反對（Sir Simon Tuckey）。
隨著景氣復甦，船舶買賣市場亦日漸活絡，我們察覺到在新船的「造船契約」中（the shipbuilding contract），有關「退款保證」（the Refund Guarantee）的條款，在契約當事人間亦益形重要。究其原因，不外市場的交易環境對於之前的金融風暴仍存有疑慮，爰交易主體間彼此「戒慎恐懼」的心態仍持續保有，對於造船契約中攸關履約的任何重要因素，若能獲得到保障，縱使僅係一絲絲的保障，交易人亦較容易安心，而願意簽下契約接受束縛。
西元2010年5月27日，在英國倫敦的民事上訴法院（the Court of Appeal (Civil Division)）(註一) ，針對Kookmin Bank（上訴人，即前審的被告） –v.- Rainy Sky and others（被上訴人，即前審的原告）的案件裡，韓國國民銀行在船廠破產的情況下，拒絕履行當初所簽發的「退款保證書」，而返還買方依照造船契約所支付的船價預付款（the Advance Payments）。
回顧在西元2008年下半年所吹起的金融風暴，百業蕭條人心渙散，而面對如是險峻的經濟情勢，之前認為風險極低（the low-risk business）而替造船廠簽發「退款保證」的銀行，始驚覺「大事不妙」。蓋若干體質不佳的造船廠，在遭逢此番「經濟大衰退」（the Great Recession）的情況下，紛紛不支倒地，而銀行在當初精心設計的保證條款下，往往不能脫身，而必須面對紛至沓來的請求履行「退款保證」責任的要求。
貳、【案情概述】：
本案係一家韓國造船廠（Jinse Shipbuilding Co. Ltd.）當初與6位不同的買家（分別為：Rainy Sky S.A., Seiland Shipping and Trading Co., Islay Navigation Inc., Seapride Navigation Corp., Seabrize Ltd.與Recif Corp.），在金融風暴之前分別簽有船舶買賣契約在案。而船廠針對買方依船舶建造時程所繳交的「預付款」（advance payments），亦要求韓國的Kookmin Bank（國民銀行）出具所謂的「退款保證」，保證船廠在發生違約情事時，負起返還予買方預付款的責任。
前開6筆船舶買賣契約中，究其內容大抵相同，其中攸關買賣價金的部分，均要求買方在正式交船前，必須依照造船的進度以分期的方式預先支付價金。若遇有造船廠不幸破產倒閉而無法履約的情況時，則買方之前已經繳交的預付價金則應予返還。
造船廠針對前開退款義務，均會洽商往來銀行提供相對擔保予買方。本案中韓國的國民銀行所出具的「退款保證書」中第2條，明白表示在列舉的多項情況下（這其中包括買方依約拒絕接收船舶、終止契約、取消契約、廢止契約，或船舶全損等的情況），買方均受有保證而可以取回之前所預付的買賣價款(註二) 。第3條中更明示這些數額，包括「依約應該退還予買方的所有金額」（all such sums due to you under the contract）(註三) 。
本案的買方在支付過第一次款後，造船廠即因全球經濟不景氣而宣佈倒閉(註四) 。面對如是情況，6位買家祇得依照當初銀行所簽發的「退款保證書」要求返還已預先支付的買賣價金：美金46,652,000元外加利息。然被要求的保證銀行，卻諉稱其有權審視攸關本案爭議的所有「證據」（evidence）之後，再決定是否退還預付款。對此辯解，買方甚為不滿，蓋其以為「退款保證書」乃係一「見索即付」的保證書（在這裡應解為係「見保證書提示即應支付」、「經被保證人要求即應支付」的情況）（a form of on demand guarantee）。祇要買方（即被保證人）依約要求（在被保證人沒有過失的情況下），即應該立即收到保證金（即原先買賣價金預付款，外加利息的支付），保證銀行不得有任何異議。
本案的另一個爭執點，乃前開「退款保證書」中第3條所提及的「依約應該退還予買方的所有金額」，是否在造船契約無法依約履行的任何情況下均應該返還（包括船廠倒閉的情況）？或者是如同保證銀行所稱，返還的情況祇限於「退款保證書」中第2條所列舉的情況？意即祇限於：「買方依約拒絕接收船舶、終止契約、取消契約、廢止契約，或船舶全損等的情況」等列舉狀況（… upon your rejection of the Vessel in accordance with the terms of the Contract, your termination, cancellation or rescission of the Contract or upon a Total Loss of the Vessel），保證銀行才負保證的責任。而值得注意的是，前開列舉的情況中並未包括「船廠的破產倒閉」此一狀況。
參、【高院的初審抉擇】：
本案在英國高院（the High Court）進行初審時，法官同意原告（即買方）所請而以「簡易判決」的程序進行（summary judgment proceedings）。負責的Simon法官認為銀行若為某一交易案件，願意出具文書保證在「見索」（on demand）的情況下即履行保證債務，且在保證文書中未見任何足以讓銀行得以提出抗辯的排除或限制條件者，則在這樣的情況下，該文書即是所謂的「見索保證」（a demand guarantee）。
而要實踐前開「見索保證」，則祇要「索賠權人」（the Claimant）聲明陳述：造船廠有發生違反船舶建造契約中所約定的情況即可。
另，承審法官Simon在解釋「退款保證書」第3條的「金額」時（such sums），亦作出了一決定性的判斷，其認為前開「金額」應係指買方預先支付的買賣價金（the pre-delivery installments），而非第2條中所引的「還款責任」（the repayment obligations）。該法官還分析說：如果按照銀行的說法來解釋該「退款保證書」，則該「退款保證書」的架構即是一「出乎人意料之外，且並非符合常規」的保證（the surprising and uncommercial result）。蓋如果造船廠在發生破產情事時，買方卻不能因此而依「退款保證書」要求銀行履行保證責任，則該保證書即失其原有意義矣！因為防止船廠倒閉無法營運的風險，似乎應該是銀行履行保證的最基本要務，不是嗎？
對此一判決結果，國民銀行自是不服，遂上訴英國倫敦的上訴法院，以求公斷。
肆、【英國倫敦上訴法院的抉擇】：
攸關「依約… …所有金額」（all such sums due … … under the contract）的闡釋，英國倫敦上訴法院在多數決的情況下(註五) ，支持了國民銀行的上訴聲明而駁回了高院的決定。
承審的3位上訴法院法官，雖然在結論上意見歧異，但對於本案係在決定攸關退款保證書的「本質」上則均有共識。而這正反兩面的爭執重點，即為前審中Simon法官駁回國民銀行解釋的基礎：究竟該「退款保證書」悖離常規的距離到底有多出乎人意料之外？
上訴法院對於前審法院所言，如果國民銀行對於船廠的倒閉毋庸負擔保證責任的話，係屬於一「出乎意料之外，且並非符合常規」的現象，則舉英國上議院（the House of Lords）的以下2則判例予以駁斥，並認為祇要保證書的內容清楚地表明立場，則法院即應為此而給予其本來就想達到的目的，縱使這樣的結果係出乎人意料之外的，且並非完全符合常規的期待。然如果有2種可能的架構存在時，則法院有權排除不合理的那一部分，而選擇較符合市場要求的這個部分，縱然這個部分亦輕忽商業常規：
Wickman Machine Tools Sales Limited –v.- Schuler（AG(1974) AC 235）案中，Lord Reid法官以為：凡一特別的架構，導致一非常不合理的結果，必經一番妥適的考量。越不合理的結果，就越不像是當事人企圖所為，然如果確實是當事人想達到這樣的結果，則他們必須非常清楚地表明意圖。
The Antaios (1984) AC 191案，Lord Diplock法官以為：如果在一商業契約中，一項詳細且條裡分明的解析，係導向一悖離市場常規者，則我們仍應盡可能地向市場常規靠攏。
上訴法院在Sir Simon Tuckey的「不同意見書」中，認為在本案中一個饒富經驗的商業判斷應該被列入考量。而「船廠的破產」情事，在所有應該被「退款保證書」所保障的範圍內，如果是被排除的話，則這樣的解釋顯然係缺乏「一般商業上的判斷」（defies commercial common sense）。
然上訴法院的另兩位法官（即Lord Justice Thrope與Lord Justice Patten）卻以為「退款保證書」應盡可能地回歸其「真實的意義」（its true meaning）。準此，這兩位法官認為：「就如同其他契約般，在一份商業契約中，如果契約當事人選擇在同意履行的責任中予以設限，則該契約的目的除了係為當事人提供一具目的性的紀錄外，並有藉此一契約來規範彼此間法律關係的功能。而法庭的功用即為對前開規範給予尊重，並賦予其應有的效力」。
對此Lord Justice Patten有一批註：「除非文字的原始真意與當事人的原意不相符合，否則法院即無選擇而必須依照該文的文意賦予其效力。蓋如果不這樣做的話，恐怕會造成當事人或第三人意外承擔本來未想承擔的責任風險，與法院不必要的工作負擔」。
然值得一提的是，在前開立論基礎下，Patten法官在採行國民銀行辯解的過程中（其主張船廠倒閉並非退款保證的項目之一），不可諱言的是有遇到些許挫折的，蓋前開「船廠倒閉」的情況有可能即就是在買方原先所預期的風險範圍內，而此即係「退款保證書」的原始初衷，不是嗎？
伍、【結論】：
本案就「退款保證書」的解釋，4位承審法官（包括高院初審的1位，與上訴法院的3位法官）即各有不同的見解，如是可見攸關船舶建造的退款保證訴訟所涵蓋的高困難度與極度的不確定性，所以我們預期本案上訴到英國的最高法院（the Supreme Court）的可能性非常的高。
回顧過去類似的案例並不多見，因此本案的當事人對於契約文字解釋所發生的歧見或許可以被諒解。然我們相信在本次案例的經驗教導下，預期未來類似的保證書文字在草擬階段的時候，當事人必會更加謹慎與小心，而彼此間的意見分歧也應該會越來越少。
由本案中，我們瞭解到一紙「見索保證書」如要達到預期的效果，亟需要一明白且清楚的條款供當事人遵循。在同樣的情況下，我們沒有理由相信為什麼「退款保證書」中，不能有一條款要求如是紛爭必須在退款之前即應該獲得解決呢（換句話說，祇有在紛爭解決之後，始得進行退款的動作）？祇是如是提議是否能夠獲得支撐，則無疑地係取決於市場的情況與當事人雙方當時的議約能力。然不管怎麼說，至少我們可以確定的是事先約定清楚，總比約定不清楚導致當事人雙方最後不得不對簿公堂來得更省時、省錢及省力吧？！
對於英國上訴法院的結論，多數人甚表不解，均認為對於買受人而言多有不公，但對於如是「線性」思維，而未從點到線，再從線到面的多角度觀察比對所為的認定，是否即為「正解」，頗令人質疑。蓋如是這樣的話，則類似的「退款保證書」，即可以無視於內容，與其中文字的斟酌。凡祇要從「保證書」的「本質」，即可推論保證人即應該履行保證責任的話，則我們還需要在訂定「退款保證書」的當時，字字斟酌、錙銖必較嗎？本案高院初審法官的造法，是不是祇為滿足法官個人的正義觀，而不是真正因應法律賦予民事法官依法審判的角色？頗令人玩味。但唯一可以確認的一點，即為法官常常自謙是「法匠」，但從本案的爭議看來，要當個好的法匠，似乎也不是這般容易（全文完）。
(註釋):
(註一): Neutral Citation Number: [2010] EWCA Civ. 582。
(註二):「退款保證書」的第2條原文為：「(2) Pursuant to the terms of the Contract, you are entitled, upon your rejection of the Vessel in accordance with the terms of the Contract, your termination, cancellation or rescission of the Contract or upon a Total Loss of the Vessel, to repayment of the pre-delivery installments of the Contract Price paid by you prior to such termination or a Total Loss of the Vessel (as the case may be) and the value of the Buyer’s Supplies delivered to the Shipyard (if any), together with interest thereon at the rate of seven per cent (7%) per annum (or ten per cent (10%) per annum in the case of a Total Loss of the Vessel) from the respective dates of payment by you of such installments to the date of remittance by telegraphic transfer of such refund」。
(註三): 「退款保證書」的第3條原文為：「(3) In consideration of your agreement to make the pre-delivery installments under the Contract and for other good and valuable consideration (the receipt and adequacy of which is hereby acknowledged), we hereby, as primary obligor, irrevocably and unconditionally undertake to pay to you, your successors and assigns, on your first written demand, all such sums due to you under the Contract (or such sums which would have been due to you but for any irregularity, illegality, invalidity or unenforceability in whole or in part of the Contract) PROVIDED THAT the total amount recoverable by you under this Bond shall not exceed US$[26,640,000](United States Dollars Twenty Six Million, Six Hundred and Forty Thousand only) plus interest thereon at a rate of seven per cent (7%) per annum (or ten per cent (10%) per annum in the event of a Total Loss of the Vessel) from the respective dates of payment by you of such installments to the date of remittance by telegraphic transfer of such refund」。
(註四): 其實更精確地說，Jinse造船廠並非真的係破產倒閉，其僅係進入破產程序中的「重整程序」而已（a corporate restructuring procedure）（相當於美國的Chapter 11破產聲請）。Jinse造船廠在此情況下，還是有可能在原訂交船期日依約交船，在這樣的情況下買方即無所謂的「損失」矣，而在這樣的情況下，國民銀行的「退款保證」也就沒有所謂「履行」的問題了。當然也有可能造船廠最後無法依約交船，其遲延交船的期間也已經超過契約所能容許的最大範圍，則在這樣的情況下，買主即可依約主張終止原訂的買賣契約，而國民銀行亦可能因此而被迫履行其保證債務。換句話說，國民銀行這紙「退款保證」目前仍有其效力，在屆期船舶未能依約交船時，仍有補償買方損失的效力。
(註五): 2票贊成（Lord Justice Thrope與Lord Justice Patten）與1票反對（Sir Simon Tuckey）。
2010年8月6日 星期五
再談鹿特丹規則一二事（論仲裁協議與責任免除）
壹、【仲裁協議】：
從鹿特丹規則第75條的規定中：「… … 當事人可以協議約定，任何根據本規則運輸貨物可能產生的爭議均應提交仲裁」，我們可以發現基本上攸關仲裁的協議，運送契約的當事人雙方是可以預先訂定的。而鹿特丹規則的第15章攸關「仲裁」（Arbitration）的規定，與第14章攸關「管轄權」（Jurisdiction）的規定，亦有極其相似的地方，那就是針對所謂「大批量契約」與「一般（運送）契約」的適用，均有著清楚的劃分。凡祇要準據法中沒有強制禁止的規定（譬如說第14章第67.2(d)條的規定，其針對所謂排他性法院的選擇協議，祇有在滿足下列各項條件下，方能對不是大批量契約的當事人具有約束力：… … (d)受案法院的法律承認該排他性法院選擇協議對該人具有約束力），則所謂的「仲裁協議」對於不是大批量契約當事人的人，即具有約束力。另，規則的第75.5條則明示：凡仲裁條款或協議的規定，與第75.1~75.4條規定不一致的，則一概無效(註一) 。
除了仲裁在不同的地方可能會降低商業上的確定性之外，則採用鹿特丹規則的第15章仲裁規定，受委任的仲裁人是否會有適當或足夠的經驗來處理攸關海事的爭議？是否會有相對的法院制度來支援仲裁程序？均是值得關注的議題。
鹿特丹規則的第75.4條賦予運送契約的「準據法」（the applicable law）來決定：仲裁協議所指定的仲裁地，對於「不是大批量契約的當事人」的人，是否具有約束力的權利。然依各「準據法」對於問題的看法不同，譬如說對於該議題究竟係屬於程序法（the procedure law）？亦或是實體法（the substantive law）該處理的問題？均有可能導致在最後「執行」仲裁判斷上發生無法預料的後果。爰第三人在決定自己是否受仲裁條款拘束效力所及的時候，則建議應事先徵詢專家的意見，以防範未果。
鹿特丹規則的第78條規定祇能對根據第91條聲明將受本章規定約束的締約國具有約束力，是與第74條的規定相互對應（蓋第74條乃係針對法院管轄的部分有著相同的規定）。然如是規定，卻有學者指稱將對國際性的商業行為，造成間接性的損害。蓋其認為在某些情況之下，縱所有相關的管轄地點均採用鹿特丹規則，但當事人仍無法清楚地知悉應該用哪一種方式來解決爭端（採訴訟、亦或是採仲裁方式），如是一來，將會造成當事人在管轄程序的這個部分多費周章，而實際上應該積極解決的法律議題卻暫時性地遭受擱置。
貳、【責任免除與大批量契約】：
鹿特丹規則的第79條係遵循西元1924年海牙規則的脈絡，而對於任何企圖免除或減輕運送人的責任或無端增加託運人責任的運送契約條款，一律不予承認其效力（除非為鹿特丹規則預先同意者，則不在此限）。
然第80條的規定（雖有第79條的規定，在運送人與託運人之間，本規則所適用的「大批量契約」可以約定增加或減少本規則中規定的權利、義務與賠償責任），卻為「大批量契約」而減損了第79條所豎立的原則。這樣的鋪陳使得第80條成為大家評論最多的條款，蓋鹿特丹規則在理論上雖然創造出許多針對「戶對戶」運送的統一規則，但卻都是在令人無法接受的「高成本」下所完成。若以此相較於當初在西元1924年同樣是在面對混沌不明的契約自由原則下，所創造出來的「海牙規則」，則似乎是有點這般的「不平衡」。
鹿特丹規則的第80條，針對所謂的「大批量契約」給予運送契約的當事人雙方，可以自由地約定增加或減少原鹿特丹規則中所規定的權利、義務與賠償責任的「特權」。而這裡的「大批量契約」（Volume Contracts），依鹿特丹規則第一條第二款的定義，係指「在約定期間內分批裝運特定數量貨物的運送契約。貨物數量可以是最低數量、最高數量，或一定範圍的數量」（”Volume contract” means a contract of carriage that provides for the carriage of specified quantity of goods in a series of shipments during an agreed period of time. The specification of the quantity may include a minimum, a maximum or a certain range）。
針對前開「大批量契約」的定義，託運人或許會發現這樣的解釋是否會太過於廣泛與粗糙？蓋其包括在約定期間內任何超過一個航次運送的運送契約均屬之，譬如說：在超過3年的約定期間內，運送兩件貨物的託運，惟託運人得隨時選擇取消第二次運送的運送契約，此亦屬於所謂的「大批量契約」。
為使一個運送契約得以成為所謂的「大批量契約」，鹿特丹的第80條針對運送人規劃了一頗具爭議性的最低限度要求（詳下一段內容示）。理論上，前開最低要求給予託運人一個要求運送人在鹿特丹規則的責任範圍下提高運送人所應負責的機會（當然相對地，託運人可能亦必須因此而支付比原訂費率更高一些的運費）。但在實務上，多數運送人並不再透過實際的磋商，即會使用制式的契約格式（此舉是否合乎前開鹿特丹規則的要求，頗具爭議性）與託運人的訂定運送契約。
而這裡所謂的「最低限度要求」，依第80條第2款的規定有以下四點：
大批量契約載有一則該大批量契約有異於本規則的明確聲明；
大批量契約：(1)是單獨協商訂立的，或(2)明確指出大批量契約中載有異於本規則內容的部分；
給予了託運人按照符合本規則的條款與條件訂立運送契約，而不根據本條作出任何有異於本規則內容的機會，且向託運人通知了這種機會；並且
該差異約定既不是(1)以提及方式從另一文件併入，也不是(2)包含在不經協商的附和契約中。
我們可以說典型的複合式貨櫃運輸，基於商業上的考量，大多簽有「大批量契約」，而在所謂的契約自由原則之下，前開契約亦常常輔以複雜的契約安排，這其中包括有多層的次級契約在內（many layers of sub-contracts），祇是這樣的安排卻使得當運送貨物遇有索賠情事發生的時候，因為關係的複雜性，當事人將更難以預測可能會遭遇到的後果。面對這樣的情形，我們不預期鹿特丹規則的出現，即可以解決這樣的窘態，我們擔心的是鹿特丹規則恐將會使得這樣的問題更難以處理。
假設在某些地區（譬如說：北美地區）並沒有鹿特丹規則第26條所提及的「國際文書」（international instrument）的話，則鹿特丹規則即有可能適用在內陸轉運（the inland transit）的過程上(註二) 。然鹿特丹規則是否適用在內陸轉運運過程中所發生的貨物毀損、滅失等情況，則有若干嚴肅的議題有待考量。蓋鹿特丹規則與現今的陸上運送公約攸關運送人責任限制的規定，存在有很大的差異，譬如說：鹿特丹規則的責任限制即高於加拿大國內陸路運送人的法定責任限制：每公斤加幣4.41元。若以一只貨櫃裝1,000件貨物計算，其總重量達10,000公斤，以前開加國的標準計算，運送人得主張責任限制在加幣44,100元之內。同樣的案例，若以鹿特丹規則計算，則運送人的責任限制在875,000 S.D.R.內（約加幣1,4000,000元左右）。以「國際公路貨物運送公約」（the CMR Convention (road)）的標準來計算，則為83,300 S.D.R.（約加幣133,000左右）。以「國際鐵路貨物運送公約」（the Cotif/CIM Convention (rail)）與航空的「蒙特婁公約」（the Montreal Convention (air)）的標準來計算，則為170,000 S.D.R.（約加幣270,000元左右）。同樣的案子，不一樣的責任限制標準，將會鼓勵負責多式聯運的運送人，在鹿特丹規則的體制下，尋求「大批量契約」的「協助」，以降低其應負責的責任至加國的標準（加幣44,100元），甚至更低。而為避免適用較低的運送人責任限制，甚至更低的標準，貨主勢必會轉而對公路運送人、貨運承攬業者，暨其他可能的次運送人提起訴訟。如是一來，更是增加適用鹿特丹規則之後，所引起的不確定性（uncertainty），及在各個不同的國家所可能產生的更多訴訟案件及其衍生的不可預期結果。
就此而言，貨運承攬業者可能會因為鹿特丹規則的導入，而遭遇更多的訟累。鹿特丹規則似乎想讓海上運送業者，得藉由「大批量契約」來降低責任的負擔，而讓貨運承攬業者承受更多的貨損理賠案件，蓋承攬業者較運送業者而言，其「大批量契約」的案件數勢必會佔的比較少。
參、【特別協議】：
鹿特丹規則第81(b)條，允許運送契約在符合某種條件下，可以自由地約定一項「特別協議」（special agreements）以排除或限制運送人與海運履約運送人的義務或賠償責任，但協議的內容不能涉及正常貿易過程中所進行的正常商業貨運，且涉及的貨物運輸以未簽發「可轉讓運送單證」或「可轉讓電子運送記錄」為限。而此一條款在某些情況下，我們擔心可能會被運送人所「濫用」，但如果拿來與前段所述及的第80條因契約自由制度下的「大批量契約」所引發的問題兩相比較，可說是「小巫見大巫」了。
肆、【結論】：
經過多番論證後，我們認為鹿特丹規則若干的「創新」規範，譬如說「大批量契約」等，有可能會讓許多國家無法坦然接受。蓋如是「新創規範」有許多乃是因為美國的強勢堅持加入而形成，美國並威脅如果鹿特丹規則中沒有加入這些「元素」的話，則其將不會簽署。於是大家期待鹿特丹規則若能夠有美國的加入，則其他的國家為了能與美國站在同一條陣線上，大多會忽視規則上所呈現出的「疏失」而毫不猶豫地大膽加入簽約國的行列之內。然如果美國沒有簽署鹿特丹規則，則大家即會對一項由於美國政府堅持所產生的瑕疵的公約感到失望，更甚者大家多年來的貢獻及心智投資恐亦付之一炬了。
面對鹿特丹規則的「問世」，有人眷戀過去的「簡單模式」，而要求舊有的規則不應該放棄。對此我們回顧舊有的「海牙威士比規則」，發現其雖然祇有少少的幾項條款，卻有著非常「長壽」的紀錄，因此足堪稱之為一「成功」的國際公約。如今的「鹿特丹規則」擁有超過90項條款與眾多「嶄新」的概念，但諸多學者卻不看好它會像海牙威士比規則這般「風行」，蓋以目前國際公約所建立起來的責任網路制度，其運作業已歷經過一段時間了，且相較於目前的鹿特丹規則更是簡單易懂。
事實上Comite Maritime International (CMI)（國際海事委員會）早已經著手一項再造工程，那即是對照與比較「海牙規則」、「海牙威士比規則」，與「漢堡規則」的異同，而其最主要的目的即是想藉此統合目前的國際海事法規。如是工程應被視為創新海事價值的核心，舉個例子來說：由於現今科技的日新月異，原來海牙威士比規則中，運送人可以主張的「航海過失」（the error in navigation）免責事由，即可以剔除矣。而鹿特丹規則中所提及的「電子運輸文件」（the electronic documents）亦可以納入。至於航空業的「蒙特婁公約」、公路業的「國際公路貨物運送公約」，與鐵路業的「國際鐵路貨物運送公約」，若以更宏觀的立場，似均應可以納入考量。「國際公路貨物運送公約」與「國際鐵路貨物運送公約」雖然均係屬於歐洲的公約，但我們沒有理由認為其適用範圍祇限於歐洲地區，而不能為全球所採用。爰如果想草擬一適當的條款，以處理公約間可能隱藏的衝突，理論上應該不太困難。而事實上「國際公路貨物運送公約」早已經有一類似的條款，在處理何時應該適用該公約，以及何時不應該適用該公約（當貨物係在海上運送過程中發生毀損、滅失的情況下）。然祇要貨物仍舊在「運送工具的輪子上」時，則前開公約均仍有適用的機會。
前開四項國際公約（指「海牙威士比規則」、「蒙特婁公約」、「國際公路貨物運送公約」，與「國際鐵路貨物運送公約」）涵蓋了四種主要的運輸模式，且均係針對這些運輸模式的特性而量身訂做出來的（反觀鹿特丹卻不是如此），更已經在全世界運作過一段不算短的期間，並頗受好評。然究竟是什麼樣的原因促使我們必須重建這樣的「秩序」？難道祇是為了撫平各個國家間的法律閒隙而已嗎？
若想藉由目前非海運運送公約的運作，來達成全球一統運送人責任制度的目的，恐怕其間的過程將會非常繁複。而反觀鹿特丹規則的主要優點（譬如說：刪除了運送人可以藉由「航海過失」為由而免除責任的主張，及電子紀錄的導入），卻可以輕鬆地以「議定書」（protocol）的方式導入目前已經在運作的國際海事公約中。或許這樣的思考方式，可以讓我們再次斟酌以鹿特丹規則來規範現代物流業的適當性與必要性吧？！
雖然鹿特丹規則的「初衷」，祇是企圖要一統海上運送人的責任制度而已，但我們卻發現「事與願違」，其明顯地有造成更進一步分裂國際海事法令的危險。無可諱言地，「統一」是我們目前所需要的，且我們更深切期待在未來中所有的利害關係人更是需要在國際的領域上，均受到公平的對待。觀諸這些國際公約所欲處理的重要議題，不外係想藉此避免若干利害關係人得以藉由某種方式而逃避法律上的責任，並確保實際應對損害負責的人可以出面來解決問題。而就這個部分，我們較擔心的是鹿特丹規則中，對於「大批量契約」的放任態度，其將使在數量上佔有優勢的利害關係人，可以藉此而豎立「自己的原則」。然我們不要忘了在西元2008年下半年開始暴發的「經濟大衰退」（the Great Recession）(註三)，不就是我們過度放任銀行自由所造成的嗎 ？事實上我們可以終結任何以數量取勝的利害關係人，企圖藉由其市場上的力量來綁架國際供應鏈的不當舉動。試問我們想讓放任銀行自由所造成的經濟衝擊，在國際運送領域上重演嗎？難道我們從歷史上所學到的教訓與經驗還不夠嗎？還是健忘就是人類的本質？（全文完）
(註釋):
(註一): 鹿特丹規則第75.1~75.4條的規定，請自行參閱：http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/transport/rotterdam_rules/09-85608_Ebook.pdf
(註二): 鹿特丹規則第26條規定：「如果貨物滅失、損壞或造成遲延交付的事件或情形發生在運送人的責任期內，但發生的時間僅在貨物裝上船舶之前或僅在貨物卸離船舶之後，本規則的規定不得優先於另一國際文書的下述條文，在此種滅失、損壞或造成遲延交付的事件或情形發生時： … …」，如果沒有前開條文中所述及的「國際文書」，則鹿特丹規則是有適用在貨物裝船前或貨櫃卸載離船後的可能性，而這裡即包括所謂「內陸轉運」的過程。
(註三): 詳見史迪格里茲（Joseph E. Stiglitz）所著的「失控的未來」（Freefall）一書，天下文化於西元2010年6月份出版。
從鹿特丹規則第75條的規定中：「… … 當事人可以協議約定，任何根據本規則運輸貨物可能產生的爭議均應提交仲裁」，我們可以發現基本上攸關仲裁的協議，運送契約的當事人雙方是可以預先訂定的。而鹿特丹規則的第15章攸關「仲裁」（Arbitration）的規定，與第14章攸關「管轄權」（Jurisdiction）的規定，亦有極其相似的地方，那就是針對所謂「大批量契約」與「一般（運送）契約」的適用，均有著清楚的劃分。凡祇要準據法中沒有強制禁止的規定（譬如說第14章第67.2(d)條的規定，其針對所謂排他性法院的選擇協議，祇有在滿足下列各項條件下，方能對不是大批量契約的當事人具有約束力：… … (d)受案法院的法律承認該排他性法院選擇協議對該人具有約束力），則所謂的「仲裁協議」對於不是大批量契約當事人的人，即具有約束力。另，規則的第75.5條則明示：凡仲裁條款或協議的規定，與第75.1~75.4條規定不一致的，則一概無效(註一) 。
除了仲裁在不同的地方可能會降低商業上的確定性之外，則採用鹿特丹規則的第15章仲裁規定，受委任的仲裁人是否會有適當或足夠的經驗來處理攸關海事的爭議？是否會有相對的法院制度來支援仲裁程序？均是值得關注的議題。
鹿特丹規則的第75.4條賦予運送契約的「準據法」（the applicable law）來決定：仲裁協議所指定的仲裁地，對於「不是大批量契約的當事人」的人，是否具有約束力的權利。然依各「準據法」對於問題的看法不同，譬如說對於該議題究竟係屬於程序法（the procedure law）？亦或是實體法（the substantive law）該處理的問題？均有可能導致在最後「執行」仲裁判斷上發生無法預料的後果。爰第三人在決定自己是否受仲裁條款拘束效力所及的時候，則建議應事先徵詢專家的意見，以防範未果。
鹿特丹規則的第78條規定祇能對根據第91條聲明將受本章規定約束的締約國具有約束力，是與第74條的規定相互對應（蓋第74條乃係針對法院管轄的部分有著相同的規定）。然如是規定，卻有學者指稱將對國際性的商業行為，造成間接性的損害。蓋其認為在某些情況之下，縱所有相關的管轄地點均採用鹿特丹規則，但當事人仍無法清楚地知悉應該用哪一種方式來解決爭端（採訴訟、亦或是採仲裁方式），如是一來，將會造成當事人在管轄程序的這個部分多費周章，而實際上應該積極解決的法律議題卻暫時性地遭受擱置。
貳、【責任免除與大批量契約】：
鹿特丹規則的第79條係遵循西元1924年海牙規則的脈絡，而對於任何企圖免除或減輕運送人的責任或無端增加託運人責任的運送契約條款，一律不予承認其效力（除非為鹿特丹規則預先同意者，則不在此限）。
然第80條的規定（雖有第79條的規定，在運送人與託運人之間，本規則所適用的「大批量契約」可以約定增加或減少本規則中規定的權利、義務與賠償責任），卻為「大批量契約」而減損了第79條所豎立的原則。這樣的鋪陳使得第80條成為大家評論最多的條款，蓋鹿特丹規則在理論上雖然創造出許多針對「戶對戶」運送的統一規則，但卻都是在令人無法接受的「高成本」下所完成。若以此相較於當初在西元1924年同樣是在面對混沌不明的契約自由原則下，所創造出來的「海牙規則」，則似乎是有點這般的「不平衡」。
鹿特丹規則的第80條，針對所謂的「大批量契約」給予運送契約的當事人雙方，可以自由地約定增加或減少原鹿特丹規則中所規定的權利、義務與賠償責任的「特權」。而這裡的「大批量契約」（Volume Contracts），依鹿特丹規則第一條第二款的定義，係指「在約定期間內分批裝運特定數量貨物的運送契約。貨物數量可以是最低數量、最高數量，或一定範圍的數量」（”Volume contract” means a contract of carriage that provides for the carriage of specified quantity of goods in a series of shipments during an agreed period of time. The specification of the quantity may include a minimum, a maximum or a certain range）。
針對前開「大批量契約」的定義，託運人或許會發現這樣的解釋是否會太過於廣泛與粗糙？蓋其包括在約定期間內任何超過一個航次運送的運送契約均屬之，譬如說：在超過3年的約定期間內，運送兩件貨物的託運，惟託運人得隨時選擇取消第二次運送的運送契約，此亦屬於所謂的「大批量契約」。
為使一個運送契約得以成為所謂的「大批量契約」，鹿特丹的第80條針對運送人規劃了一頗具爭議性的最低限度要求（詳下一段內容示）。理論上，前開最低要求給予託運人一個要求運送人在鹿特丹規則的責任範圍下提高運送人所應負責的機會（當然相對地，託運人可能亦必須因此而支付比原訂費率更高一些的運費）。但在實務上，多數運送人並不再透過實際的磋商，即會使用制式的契約格式（此舉是否合乎前開鹿特丹規則的要求，頗具爭議性）與託運人的訂定運送契約。
而這裡所謂的「最低限度要求」，依第80條第2款的規定有以下四點：
大批量契約載有一則該大批量契約有異於本規則的明確聲明；
大批量契約：(1)是單獨協商訂立的，或(2)明確指出大批量契約中載有異於本規則內容的部分；
給予了託運人按照符合本規則的條款與條件訂立運送契約，而不根據本條作出任何有異於本規則內容的機會，且向託運人通知了這種機會；並且
該差異約定既不是(1)以提及方式從另一文件併入，也不是(2)包含在不經協商的附和契約中。
我們可以說典型的複合式貨櫃運輸，基於商業上的考量，大多簽有「大批量契約」，而在所謂的契約自由原則之下，前開契約亦常常輔以複雜的契約安排，這其中包括有多層的次級契約在內（many layers of sub-contracts），祇是這樣的安排卻使得當運送貨物遇有索賠情事發生的時候，因為關係的複雜性，當事人將更難以預測可能會遭遇到的後果。面對這樣的情形，我們不預期鹿特丹規則的出現，即可以解決這樣的窘態，我們擔心的是鹿特丹規則恐將會使得這樣的問題更難以處理。
假設在某些地區（譬如說：北美地區）並沒有鹿特丹規則第26條所提及的「國際文書」（international instrument）的話，則鹿特丹規則即有可能適用在內陸轉運（the inland transit）的過程上(註二) 。然鹿特丹規則是否適用在內陸轉運運過程中所發生的貨物毀損、滅失等情況，則有若干嚴肅的議題有待考量。蓋鹿特丹規則與現今的陸上運送公約攸關運送人責任限制的規定，存在有很大的差異，譬如說：鹿特丹規則的責任限制即高於加拿大國內陸路運送人的法定責任限制：每公斤加幣4.41元。若以一只貨櫃裝1,000件貨物計算，其總重量達10,000公斤，以前開加國的標準計算，運送人得主張責任限制在加幣44,100元之內。同樣的案例，若以鹿特丹規則計算，則運送人的責任限制在875,000 S.D.R.內（約加幣1,4000,000元左右）。以「國際公路貨物運送公約」（the CMR Convention (road)）的標準來計算，則為83,300 S.D.R.（約加幣133,000左右）。以「國際鐵路貨物運送公約」（the Cotif/CIM Convention (rail)）與航空的「蒙特婁公約」（the Montreal Convention (air)）的標準來計算，則為170,000 S.D.R.（約加幣270,000元左右）。同樣的案子，不一樣的責任限制標準，將會鼓勵負責多式聯運的運送人，在鹿特丹規則的體制下，尋求「大批量契約」的「協助」，以降低其應負責的責任至加國的標準（加幣44,100元），甚至更低。而為避免適用較低的運送人責任限制，甚至更低的標準，貨主勢必會轉而對公路運送人、貨運承攬業者，暨其他可能的次運送人提起訴訟。如是一來，更是增加適用鹿特丹規則之後，所引起的不確定性（uncertainty），及在各個不同的國家所可能產生的更多訴訟案件及其衍生的不可預期結果。
就此而言，貨運承攬業者可能會因為鹿特丹規則的導入，而遭遇更多的訟累。鹿特丹規則似乎想讓海上運送業者，得藉由「大批量契約」來降低責任的負擔，而讓貨運承攬業者承受更多的貨損理賠案件，蓋承攬業者較運送業者而言，其「大批量契約」的案件數勢必會佔的比較少。
參、【特別協議】：
鹿特丹規則第81(b)條，允許運送契約在符合某種條件下，可以自由地約定一項「特別協議」（special agreements）以排除或限制運送人與海運履約運送人的義務或賠償責任，但協議的內容不能涉及正常貿易過程中所進行的正常商業貨運，且涉及的貨物運輸以未簽發「可轉讓運送單證」或「可轉讓電子運送記錄」為限。而此一條款在某些情況下，我們擔心可能會被運送人所「濫用」，但如果拿來與前段所述及的第80條因契約自由制度下的「大批量契約」所引發的問題兩相比較，可說是「小巫見大巫」了。
肆、【結論】：
經過多番論證後，我們認為鹿特丹規則若干的「創新」規範，譬如說「大批量契約」等，有可能會讓許多國家無法坦然接受。蓋如是「新創規範」有許多乃是因為美國的強勢堅持加入而形成，美國並威脅如果鹿特丹規則中沒有加入這些「元素」的話，則其將不會簽署。於是大家期待鹿特丹規則若能夠有美國的加入，則其他的國家為了能與美國站在同一條陣線上，大多會忽視規則上所呈現出的「疏失」而毫不猶豫地大膽加入簽約國的行列之內。然如果美國沒有簽署鹿特丹規則，則大家即會對一項由於美國政府堅持所產生的瑕疵的公約感到失望，更甚者大家多年來的貢獻及心智投資恐亦付之一炬了。
面對鹿特丹規則的「問世」，有人眷戀過去的「簡單模式」，而要求舊有的規則不應該放棄。對此我們回顧舊有的「海牙威士比規則」，發現其雖然祇有少少的幾項條款，卻有著非常「長壽」的紀錄，因此足堪稱之為一「成功」的國際公約。如今的「鹿特丹規則」擁有超過90項條款與眾多「嶄新」的概念，但諸多學者卻不看好它會像海牙威士比規則這般「風行」，蓋以目前國際公約所建立起來的責任網路制度，其運作業已歷經過一段時間了，且相較於目前的鹿特丹規則更是簡單易懂。
事實上Comite Maritime International (CMI)（國際海事委員會）早已經著手一項再造工程，那即是對照與比較「海牙規則」、「海牙威士比規則」，與「漢堡規則」的異同，而其最主要的目的即是想藉此統合目前的國際海事法規。如是工程應被視為創新海事價值的核心，舉個例子來說：由於現今科技的日新月異，原來海牙威士比規則中，運送人可以主張的「航海過失」（the error in navigation）免責事由，即可以剔除矣。而鹿特丹規則中所提及的「電子運輸文件」（the electronic documents）亦可以納入。至於航空業的「蒙特婁公約」、公路業的「國際公路貨物運送公約」，與鐵路業的「國際鐵路貨物運送公約」，若以更宏觀的立場，似均應可以納入考量。「國際公路貨物運送公約」與「國際鐵路貨物運送公約」雖然均係屬於歐洲的公約，但我們沒有理由認為其適用範圍祇限於歐洲地區，而不能為全球所採用。爰如果想草擬一適當的條款，以處理公約間可能隱藏的衝突，理論上應該不太困難。而事實上「國際公路貨物運送公約」早已經有一類似的條款，在處理何時應該適用該公約，以及何時不應該適用該公約（當貨物係在海上運送過程中發生毀損、滅失的情況下）。然祇要貨物仍舊在「運送工具的輪子上」時，則前開公約均仍有適用的機會。
前開四項國際公約（指「海牙威士比規則」、「蒙特婁公約」、「國際公路貨物運送公約」，與「國際鐵路貨物運送公約」）涵蓋了四種主要的運輸模式，且均係針對這些運輸模式的特性而量身訂做出來的（反觀鹿特丹卻不是如此），更已經在全世界運作過一段不算短的期間，並頗受好評。然究竟是什麼樣的原因促使我們必須重建這樣的「秩序」？難道祇是為了撫平各個國家間的法律閒隙而已嗎？
若想藉由目前非海運運送公約的運作，來達成全球一統運送人責任制度的目的，恐怕其間的過程將會非常繁複。而反觀鹿特丹規則的主要優點（譬如說：刪除了運送人可以藉由「航海過失」為由而免除責任的主張，及電子紀錄的導入），卻可以輕鬆地以「議定書」（protocol）的方式導入目前已經在運作的國際海事公約中。或許這樣的思考方式，可以讓我們再次斟酌以鹿特丹規則來規範現代物流業的適當性與必要性吧？！
雖然鹿特丹規則的「初衷」，祇是企圖要一統海上運送人的責任制度而已，但我們卻發現「事與願違」，其明顯地有造成更進一步分裂國際海事法令的危險。無可諱言地，「統一」是我們目前所需要的，且我們更深切期待在未來中所有的利害關係人更是需要在國際的領域上，均受到公平的對待。觀諸這些國際公約所欲處理的重要議題，不外係想藉此避免若干利害關係人得以藉由某種方式而逃避法律上的責任，並確保實際應對損害負責的人可以出面來解決問題。而就這個部分，我們較擔心的是鹿特丹規則中，對於「大批量契約」的放任態度，其將使在數量上佔有優勢的利害關係人，可以藉此而豎立「自己的原則」。然我們不要忘了在西元2008年下半年開始暴發的「經濟大衰退」（the Great Recession）(註三)，不就是我們過度放任銀行自由所造成的嗎 ？事實上我們可以終結任何以數量取勝的利害關係人，企圖藉由其市場上的力量來綁架國際供應鏈的不當舉動。試問我們想讓放任銀行自由所造成的經濟衝擊，在國際運送領域上重演嗎？難道我們從歷史上所學到的教訓與經驗還不夠嗎？還是健忘就是人類的本質？（全文完）
(註釋):
(註一): 鹿特丹規則第75.1~75.4條的規定，請自行參閱：http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/transport/rotterdam_rules/09-85608_Ebook.pdf
(註二): 鹿特丹規則第26條規定：「如果貨物滅失、損壞或造成遲延交付的事件或情形發生在運送人的責任期內，但發生的時間僅在貨物裝上船舶之前或僅在貨物卸離船舶之後，本規則的規定不得優先於另一國際文書的下述條文，在此種滅失、損壞或造成遲延交付的事件或情形發生時： … …」，如果沒有前開條文中所述及的「國際文書」，則鹿特丹規則是有適用在貨物裝船前或貨櫃卸載離船後的可能性，而這裡即包括所謂「內陸轉運」的過程。
(註三): 詳見史迪格里茲（Joseph E. Stiglitz）所著的「失控的未來」（Freefall）一書，天下文化於西元2010年6月份出版。
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