壹、【前言】：
西元1998年1月22日在Effort Shipping Co. Ltd. v. Linden Management S.A. and Another (The Giannis NK)的案子裡 ，英國的上議院（the House of Lords）認為Giannis NK所載運的貨物（落花生）因遭受到卡巴甲蟲（或稱小紅鰹節蟲）（Khapra Beetles）的污染，遂被認定係屬「危險貨物」（the Dangerous Goods）。
然在英國最近的一件仲裁案例裡（Bunge S.A. v. ADM Do Brasil Ltda and Ors (the Darya Radhe）（西元2009年4月24日） ，仲裁人卻認為「大豆粉」（the Soyabean Meal）即使被活生生的老鼠（the Rats）所污染，卻不構成「危險貨物」。這樣的結論，不禁讓人聯想：是不是「甲蟲」遠比「老鼠」更具危險性呢？
所謂「危險」的定義到底是什麼呢？本文擬就「the Giannis NK」與「the Darya Radhe」兩案例的異同先做一比較後，接下來更進一步探究與分析海上危險貨物運送的相關責任問題。
貳、【The Giannis NK案的始末】：
西元1990年11月18日原告船舶The Giannis NK在西非塞內加爾（Senegal）的達卡港（the port of Dakar），載運了一批落花生粉，前往中美洲的多明尼加共和國（the Dominican Republic）。然在此之前，貨艙早已自象牙海岸的阿必尚（Abidjan, the Ivory Coast）與多哥的洛梅（Lome, Togo）分別載運了數批小麥團粒（Wheat Pellets）的散裝貨。原告所簽發的海運提單內容裡，則明白表示：凡提單內貨物運送所涉及的權義問題均應適用「海牙規則」（the Hague Rules）。
在運送的過程中，船貨雙方對於落花生粉早已經被甲蟲所污染，仍混然不知。直到部分小麥團粒在波多黎各的聖胡安（San Juan）卸載後，始被發現。Giannis NK在抵達多明尼加時，旋即被列為重點的隔離檢疫對象（in quarantine）。船東在實施燻蒸消毒等措施後，仍未能成功地將污染源隔離，爰該輪遂被強制驅離。在回到聖胡安港時，官方要求船東應該將貨物原封不動地送返原裝載港，或逕自投海銷毀。這時候的船東似乎沒有太多選擇，祇得遵守而將之全數投海銷毀，這其中還包括原來賸餘的小麥團粒。在投海銷毀所有貨物後，Giannis NK再緩緩駛回聖胡安港，進行另一次更徹底的消毒工作。然前述這些動作，已讓原來預定的船期延誤了將近2個半月。準此，船東遂向託運人要求因船期遲延所蒙受的所有損失，暨因進行消毒工作所衍生的費用。上議院對此亦支持了船東所為的請求。
在海牙規則裡，攸關「危險貨物」在第4條第6項中有著如是記載：「承運人、船長或承運人的代理人對因知其性質及特徵而未同意裝載的屬於易燃、易爆或危險性質的貨物，可在卸貨前將其卸於任何地點，或將其毀壞，或消除其危險性，而不予賠償，此種貨物的託運人應對由於裝運此種貨物而直接或間接引起或造成的一切損害或費用負責」 ，然所謂的「危險貨物」（the Dangerous Goods）是否僅限於具有所謂的「易燃」（inflammable），或「易爆」（explosive）性質的貨物呢？其實不然，甚至有學者主張「危險貨物」亦應不限於已造成船舶或其他貨物「直接實害」者為限（a direct physical damage），因為其認為如是擴張對於「危險貨物」的定義，始能有效防阻意外事故的產生。準此，本案的「落花生」即屬於所謂的「危險貨物」，因為它已經對於船上其他貨物造成實際上的損害。
參、【The Darya Radhe案的始末】：
本案的最大爭執點仍是在「危險貨物」的定義上，Darya Radhe輪的傭船人自巴西的巴拉那瓜（Parangagua）裝載了一票大豆粉團粒（Soyabean meal pellets），準備運往中東的伊朗（Iran）。除此之外，Darya Radhe輪尚裝載了玉米等其他貨物，詎料在裝載的過程中，發現有一群為數不少的野鼠在大豆粉中流竄。所以消毒的工作遂在巴西檢疫主管當局的要求下展開。傭船人因擔心貨會在抵達伊朗後被拒絕簽收，遂安排Darya Radhe輪變更原既定航程至葡萄牙的里斯本（Lisbon），在這裡貨物得以重新受檢暨消毒，並藉由此經地中海（the Mediterranean）暨蘇伊士運河（the Suez Canal）抵達原訂的目的港（不再依原既定航程繞經南非的好望角（the Cape of Good Hope））。
對此航程的重新安排，傭船人向大豆粉團粒的託運人主張美金2百萬元的損害賠償請求，其依據的理由即為海牙規則第4條第6項危險貨物裝載的規定，不料本案訴諸仲裁，仲裁判斷（the arbitration award）的結果對傭船人不利。傭船人不服，遂再提訴訟。然最後結果仍為法院駁回上訴，而維持原仲裁庭的決定。對此結果，遂有人謔稱難道「甲蟲」會比「老鼠」更危險嗎？要不然兩個幾乎相似的案例，為什麼會有迥然不同的結果呢？
肆、【危險的定義】：
在普通法體系中，並沒有所謂「危險貨物」的定義。貨物有可能係「危險貨物」，乃係其本質始然，譬如說：貨物本質即具易燃性，或係在面臨特殊情況時貨物才轉趨「危險」。當貨物很明顯地可以被歸類在某種會製造額外危險的類別裡時，「定義」本身即不是一個問題。然並不是說每項貨物均可以明顯地被歸類、判別，它們究竟係屬「安全的」，亦或是「危險的」 。
在Giannis NK的案子裡，凡貨物足以造成「直接」或「間接」的「實質損害」者，即可以被稱為係海牙規則裡的「危險貨物」，然貨物僅造成運送人運送貨物遲延者，則可能不被視為係屬於「危險貨物」。換句話說，在Giannis NK的案件裡，能被稱為係屬「危險貨物」者，祇限於該貨物造成「實質上」危險者，始稱之。若以此結論觀之，則「the Giannis NK」與「the Darya Radhe」兩案似即無衝突矣！
因為Darya Radhe的傭船人企圖以在大豆粉的老鼠的確造成其他貨物的污染為由，主張受有實質上的損害。然在案件審理過程中，仲裁人發現的事實為：在巴西裝載港所為的消毒過程本即為預定的措施，而非因應主管當局的特別要求才做的（意即傭船人並沒有為此而增加額外費用）；消毒過後，已100%見效；貨物已被伊朗的受貨人正式收受而無任何損害賠償請求；大豆粉對於玉米並沒有造成一實質上的危險（a physical danger）；且重點是傭船人並沒有因此而被迫隔離或放棄整批貨物。準此，法院以為仲裁庭所為的判斷並無錯誤，在海牙規則所規範的責任體系下，託運人並沒有違反運送契約之處，縱使傭船人能舉證證明老鼠的確係該託運人的貨物所引進的。反觀在the Giannis NK的案子裡，船東之所以會進行燻蒸消毒的工作，完全係被迫於檢疫當局的強烈要求下所進行的，而非出於例行的工作，亦非基於買賣合約上的要求。更何況，消毒的工作並未能讓「甲蟲的污染」完全根絕。再加上，貨物最後亦被多明尼加的受貨人所拒絕。
雖然在普通法體系裡，對於何謂「危險貨物」並沒有明確的定義，但在諸多案例中 ，似乎亦有脈絡可稽，那即是凡運送或卸載該件貨物，可能導致船舶有被扣押的危險者，則該貨物即為「危險貨物」。除此之外，前述原則的適用亦取決於該運送或卸載是否有違當地的法令。在「The Darya Radhe案」中，傭船人雖主張「老鼠」即代表係一「法律的風險」（a legal danger），因其有可能導致貨物抵達目的地後（伊朗），船有可能會被扣留，貨有可能被充公銷毀。祇是前述主張，傭船人並沒有在仲裁庭前提出任何足以佐證的資料（譬如說：伊朗當地禁止輸入被老鼠污染的貨物的相關法令），爰最後並未被採納。
伍、【結論】：
雖然在前言裡就「The Giannis NK案」與「The Darya Radhe案」，有所謂「甲蟲」是不是比「老鼠」更危險的質疑，但究竟這祇是個膚淺的比喻，因為從理論上看來，這兩個案子針對「危險貨物」此一議題所建立的法律原則（the legal principle）事實上並沒有衝突。無論係「The Giannis NK案」，亦或是「The Darya Radhe案」，其均確認凡運送的貨物足以造成「直接」或「間接」的「實質上損害」的話，則該貨物即為海牙規則內所說的「危險貨物」。而「The Darya Radhe案」祇是更進一步地藉由強調損害的實質部分來澄清「危險」的定義而已。實際上這兩個案件在制定暨適用「普通法原則」上係步調一致，毫無衝突的，祇是不明究理的人或許會問：既然沒有所謂的「衝突」，那為什麼兩個案件會有不同的結果呢？這其中的奧妙即在於當事人「舉證的藝術」了，「The Darya Radhe案」裡的傭船人未能在仲裁庭程序裡、上訴法院的審理程序裡，提出有利於己的證據，是乃敗訴的主要原因。而「甲蟲」比「老鼠」更危險，祇不過是個失敗的藉口罷了（全文完）。
2009年8月26日 星期三
2009年8月24日 星期一
誰是託運人？
壹、【事實】：
甲公司係一未經台灣認許成立的外國法人，其前曾向乙公司購買蕊紙（以下稱系爭貨物），嗣後轉賣予越南胡志明市的丙公司，並委託丁公司將系爭貨物自台灣的高雄港運至越南的胡志明港交付予丙公司，運費並已付清。詎料系爭貨物運抵目的港後，丁公司竟以乙公司之前積欠巨額運費為由，對系爭貨物主張「留置權」，而不願將系爭貨物交予丙公司，致甲公司受有損害，爰甲公司遂於臺灣台北地方法院依「債務不履行」及「侵權行為」法律關係，起訴請求損害賠償。
查本案系爭貨物所涉及的載貨證券，係一「不可轉讓的」（non-negotiable），且其上明確記載甲公司為「託運人」（the Shipper），運費業已付清（freight prepaid），並有加蓋「SURRENDERED」字樣（即電放提貨的意思）的載貨證券。
貳、【爭執點】：
一、本案為涉外民事訴訟事件，其準據法為何？
二、系爭貨物運送契約的「託運人」（the Shipper）是誰？
甲公司得否依「運送契約」請求丁公司負擔損害賠償責任？
三、甲公司得否依「侵權行為」法律關係請求丁公司損害賠償？
參、【判決結果】：
一、依台灣的涉外民事法律適用法第6條第1項暨載貨證券背後條款規定，本案的準據法為台灣法律。
二、債權債務的主體，以締結契約的當事人為準。本案載貨證券所記載的「託運人」為甲公司，爰系爭貨物運送契約的「託運人」即為甲公司。甲公司得依「運送契約」請求丁公司損害賠償。
三、甲公司既得依運送契約請求丁公司損害賠償，則甲公司是否得依侵權行為法律關係請求賠償，即毋庸審酌。
（西元2008年11月4日台灣高等法院97年度海商上更（一）字第2號判決參照）
肆、【評析】：
一、準據法的釐定：
本案原告係一未經台灣認許成立的外國法人，在一審地院與二審高院的程序審查部分，僅敘明其係未經認許成立的外國法人，而不能認其為法人，然仍不失為「非法人團體」，依台灣民事訴訟法第40條第3項規定 ，仍有當事人能力 。然除此之外，在最高法院發回更審的判決裡 ，亦提醒高院應注意本案件為涉外民事訴訟件，對於「準據法」此一基本議題，應先予釐清。
高等法院在接到最高法院此一「提醒」後，遂於更審判決裡，開宗明義地釐清此一議題：由於甲公司為外國公司，且丁公司係在載貨證券的卸貨港，即越南胡志明港就系爭貨物行使運送人的留置權，是本案係屬於所謂的「涉外民事案件」。按依台灣的涉外民事法律適用法第6條第1項規定，法律行為發生債的關係者，其成立要件及效力，係依當事人的意思來定其應適用的法律，而本案的載貨證券背後條款攸關「準據法」的部分，即明示規範：本載貨證券所證明或涵蓋的契約，應以台灣法律為準據法（The contract evidenced by or contained in this bill of lading is governed by the law of Taiwan）。準此，甲公司依本件載貨證券主張丁公司應負債務不履行損害賠償責任的部分，即應適用台灣法。另，依涉外民事法律適用法第9條第1項規定：「關於由侵權行為而生的債，依侵權行為地法。但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之」。準此，甲公司若另主張依侵權行為法律關係請求丁公司賠償時，則應依前揭規定先認定丁公司是否成立侵權行為後，才為決定其準據法 。
二、誰是託運人？
本案在一審與二審期間，法官在認定「託運人」時，均以「託運人」係指由其本人，或以其名義，或由他人代理其與運送人締結運送契約的人，或任何由其本人，或以其名義，或由他人代理其將貨物實際交付海上貨物運送契約的運送人的人。換言之，「託運人」即為負責與運送人接洽、訂約、安排託運貨物的運輸工具，暨實際將貨物交付裝載的人。
雖載貨證券上載明「甲公司」為「託運人」，但一、二審法院認為「載貨證券法律關係的當事人」與「運送契約的當事人」本非必定同一，運送契約的託運人究竟為何人，仍應綜合全部相關事證而為觀察，而非僅以載貨證券上的記載為據。且依調查證據顯示，本案系爭貨物係由乙公司向丁公司洽訂裝船手續；又「託運單」（the Shipping Order）上明載：「託運人為乙公司，載貨證券上的託運人為甲公司」；且系爭載貨證券所載內容，亦由丁公司轉送乙公司核對確認。準此，足認乙公司係實際向丁公司訂約、安排託運貨物的運輸工具及實際將系爭貨物交付裝載的人，即乙公司始為本案運送契約的「託運人」，運送契約係存在於「乙公司」與「丁公司」間。從而甲公司依運送契約的法律關係，請求丁公司損害賠償，即非有據。
然以上認定至本案上訴到最高法院時，承審法官則以以下理由，認為甲公司是否不得依載貨證券的法律關係主張權利，已非無研求餘地，遂發回高院要求更審：載貨證券上載明託運人為甲公司，且為「不可轉讓」；海上運輸實務上有所謂的「電報放貨」提貨方式，即託運人將其領取的全套提單正本繳還運送人。或不交付提單正本，僅由託運人持有提單副本。甚或於運送物上船後，於提單正本上加蓋「SURRENDERED」戳記由運送人傳真至目的港的分支機構或其代理人以憑交貨，而由託運人切結表明委請運送人拍發電報通知目的港的分支機構或其代理人將貨物交給提單上所指定的受貨人，受貨人無須提示提單正本亦得請求交付貨物者。準此，託運人出具切結書或擔保賠償書為運送人「電報放貨」，即屬符合運送契約債務本旨暨避免風險的重要憑證。高院就此未詳加調查審認，最高法院遂認為有發回更審的理由。
高院在更審判決書中，針對孰為「託運人」此一議題，僅依最高法院17年上字第906號判例，認定債權債務的主體，係以締結契約的當事人為準，即主張甲公司始為系爭貨物的託運人。其未對「電放切結書」為什麼係由乙公司而非甲公司出具（理應由「託運人」出具）作一清楚說明，僅以乙公司既與丁公司約定載貨證券的託運人為甲公司，即應以甲公司為本件載貨證券所表彰運送契約的託運人，不因乙公司出具電放切結書而異，其說理上似嫌薄弱。另，高院更審判決中亦未對系爭貨物實際上確係由乙公司（而非甲公司）與丁公司接洽、訂約予以審酌，亦嫌可惜。
三、運送人行使留置權的限制：
本案在判決文中另一值得重視的議題乃運送人行使留置權的界限在哪裡？按海上運送人為保全其運費暨其他費用得受清償的必要，固得按其比例，對於運送物行使留置權，此觀之台灣的海商法第60條第1項 、民法第627條 、民法第647條第1項 自明。最高法院更以為海上運送人既係為保全其運費等受清償，而行使留置權自須以運送人運費等債權的發生與該運送物有牽連關係者為限，始得行始留置權。又查本件載貨證券影本載明「運費已付」，後加蓋「SURRENDERED」即採「電報放貨」的提貨方式，則丁公司以乙公司積欠其運費為由，對本次運送的系爭運送物行使留置權，即難認為正當。
伍、【結論】：
美國地產大王川普的著名實境節目the Apprentice，台灣電視將其翻為「誰是接班人」，競爭者過關斬將，最後終於成為「接班人」。而本案「甲公司」在歷經地院、高院、最高法院發回更審後，終於被定位其為「託運人」，其艱辛的程度或可與「誰是接班人」相比擬。祇是更審判決書裡最後認定「甲公司」為運送契約的「託運人」的理由，卻僅是憑一祇80年前的最高法院判例為之，而未深究實際負責與運送人接洽、訂約與支付運費的人究竟為誰，似欠缺綜合相關事，而為合理判斷的能力（祇重視表面證據，卻忽略了實際法律關係的形成過程）。雖然判決的結果，最後可能還是會因為運送人主張留置權，應僅限於與該運送物有牽連關係者為限，甲公司仍應會獲勝訴判決。但攸關「誰是託運人」此一議題的認定，在其他類似案例裡，卻仍有其重要性，是期在未來的案例裡，針對以一議題會有一明白的揭示，以為後進者有所遵循，因為「理論是一時的，但價值卻是永恆的。人們尚未對理論與價值的區別有足夠的認識，但其區別是根本的」 （全文完）。
甲公司係一未經台灣認許成立的外國法人，其前曾向乙公司購買蕊紙（以下稱系爭貨物），嗣後轉賣予越南胡志明市的丙公司，並委託丁公司將系爭貨物自台灣的高雄港運至越南的胡志明港交付予丙公司，運費並已付清。詎料系爭貨物運抵目的港後，丁公司竟以乙公司之前積欠巨額運費為由，對系爭貨物主張「留置權」，而不願將系爭貨物交予丙公司，致甲公司受有損害，爰甲公司遂於臺灣台北地方法院依「債務不履行」及「侵權行為」法律關係，起訴請求損害賠償。
查本案系爭貨物所涉及的載貨證券，係一「不可轉讓的」（non-negotiable），且其上明確記載甲公司為「託運人」（the Shipper），運費業已付清（freight prepaid），並有加蓋「SURRENDERED」字樣（即電放提貨的意思）的載貨證券。
貳、【爭執點】：
一、本案為涉外民事訴訟事件，其準據法為何？
二、系爭貨物運送契約的「託運人」（the Shipper）是誰？
甲公司得否依「運送契約」請求丁公司負擔損害賠償責任？
三、甲公司得否依「侵權行為」法律關係請求丁公司損害賠償？
參、【判決結果】：
一、依台灣的涉外民事法律適用法第6條第1項暨載貨證券背後條款規定，本案的準據法為台灣法律。
二、債權債務的主體，以締結契約的當事人為準。本案載貨證券所記載的「託運人」為甲公司，爰系爭貨物運送契約的「託運人」即為甲公司。甲公司得依「運送契約」請求丁公司損害賠償。
三、甲公司既得依運送契約請求丁公司損害賠償，則甲公司是否得依侵權行為法律關係請求賠償，即毋庸審酌。
（西元2008年11月4日台灣高等法院97年度海商上更（一）字第2號判決參照）
肆、【評析】：
一、準據法的釐定：
本案原告係一未經台灣認許成立的外國法人，在一審地院與二審高院的程序審查部分，僅敘明其係未經認許成立的外國法人，而不能認其為法人，然仍不失為「非法人團體」，依台灣民事訴訟法第40條第3項規定 ，仍有當事人能力 。然除此之外，在最高法院發回更審的判決裡 ，亦提醒高院應注意本案件為涉外民事訴訟件，對於「準據法」此一基本議題，應先予釐清。
高等法院在接到最高法院此一「提醒」後，遂於更審判決裡，開宗明義地釐清此一議題：由於甲公司為外國公司，且丁公司係在載貨證券的卸貨港，即越南胡志明港就系爭貨物行使運送人的留置權，是本案係屬於所謂的「涉外民事案件」。按依台灣的涉外民事法律適用法第6條第1項規定，法律行為發生債的關係者，其成立要件及效力，係依當事人的意思來定其應適用的法律，而本案的載貨證券背後條款攸關「準據法」的部分，即明示規範：本載貨證券所證明或涵蓋的契約，應以台灣法律為準據法（The contract evidenced by or contained in this bill of lading is governed by the law of Taiwan）。準此，甲公司依本件載貨證券主張丁公司應負債務不履行損害賠償責任的部分，即應適用台灣法。另，依涉外民事法律適用法第9條第1項規定：「關於由侵權行為而生的債，依侵權行為地法。但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之」。準此，甲公司若另主張依侵權行為法律關係請求丁公司賠償時，則應依前揭規定先認定丁公司是否成立侵權行為後，才為決定其準據法 。
二、誰是託運人？
本案在一審與二審期間，法官在認定「託運人」時，均以「託運人」係指由其本人，或以其名義，或由他人代理其與運送人締結運送契約的人，或任何由其本人，或以其名義，或由他人代理其將貨物實際交付海上貨物運送契約的運送人的人。換言之，「託運人」即為負責與運送人接洽、訂約、安排託運貨物的運輸工具，暨實際將貨物交付裝載的人。
雖載貨證券上載明「甲公司」為「託運人」，但一、二審法院認為「載貨證券法律關係的當事人」與「運送契約的當事人」本非必定同一，運送契約的託運人究竟為何人，仍應綜合全部相關事證而為觀察，而非僅以載貨證券上的記載為據。且依調查證據顯示，本案系爭貨物係由乙公司向丁公司洽訂裝船手續；又「託運單」（the Shipping Order）上明載：「託運人為乙公司，載貨證券上的託運人為甲公司」；且系爭載貨證券所載內容，亦由丁公司轉送乙公司核對確認。準此，足認乙公司係實際向丁公司訂約、安排託運貨物的運輸工具及實際將系爭貨物交付裝載的人，即乙公司始為本案運送契約的「託運人」，運送契約係存在於「乙公司」與「丁公司」間。從而甲公司依運送契約的法律關係，請求丁公司損害賠償，即非有據。
然以上認定至本案上訴到最高法院時，承審法官則以以下理由，認為甲公司是否不得依載貨證券的法律關係主張權利，已非無研求餘地，遂發回高院要求更審：載貨證券上載明託運人為甲公司，且為「不可轉讓」；海上運輸實務上有所謂的「電報放貨」提貨方式，即託運人將其領取的全套提單正本繳還運送人。或不交付提單正本，僅由託運人持有提單副本。甚或於運送物上船後，於提單正本上加蓋「SURRENDERED」戳記由運送人傳真至目的港的分支機構或其代理人以憑交貨，而由託運人切結表明委請運送人拍發電報通知目的港的分支機構或其代理人將貨物交給提單上所指定的受貨人，受貨人無須提示提單正本亦得請求交付貨物者。準此，託運人出具切結書或擔保賠償書為運送人「電報放貨」，即屬符合運送契約債務本旨暨避免風險的重要憑證。高院就此未詳加調查審認，最高法院遂認為有發回更審的理由。
高院在更審判決書中，針對孰為「託運人」此一議題，僅依最高法院17年上字第906號判例，認定債權債務的主體，係以締結契約的當事人為準，即主張甲公司始為系爭貨物的託運人。其未對「電放切結書」為什麼係由乙公司而非甲公司出具（理應由「託運人」出具）作一清楚說明，僅以乙公司既與丁公司約定載貨證券的託運人為甲公司，即應以甲公司為本件載貨證券所表彰運送契約的託運人，不因乙公司出具電放切結書而異，其說理上似嫌薄弱。另，高院更審判決中亦未對系爭貨物實際上確係由乙公司（而非甲公司）與丁公司接洽、訂約予以審酌，亦嫌可惜。
三、運送人行使留置權的限制：
本案在判決文中另一值得重視的議題乃運送人行使留置權的界限在哪裡？按海上運送人為保全其運費暨其他費用得受清償的必要，固得按其比例，對於運送物行使留置權，此觀之台灣的海商法第60條第1項 、民法第627條 、民法第647條第1項 自明。最高法院更以為海上運送人既係為保全其運費等受清償，而行使留置權自須以運送人運費等債權的發生與該運送物有牽連關係者為限，始得行始留置權。又查本件載貨證券影本載明「運費已付」，後加蓋「SURRENDERED」即採「電報放貨」的提貨方式，則丁公司以乙公司積欠其運費為由，對本次運送的系爭運送物行使留置權，即難認為正當。
伍、【結論】：
美國地產大王川普的著名實境節目the Apprentice，台灣電視將其翻為「誰是接班人」，競爭者過關斬將，最後終於成為「接班人」。而本案「甲公司」在歷經地院、高院、最高法院發回更審後，終於被定位其為「託運人」，其艱辛的程度或可與「誰是接班人」相比擬。祇是更審判決書裡最後認定「甲公司」為運送契約的「託運人」的理由，卻僅是憑一祇80年前的最高法院判例為之，而未深究實際負責與運送人接洽、訂約與支付運費的人究竟為誰，似欠缺綜合相關事，而為合理判斷的能力（祇重視表面證據，卻忽略了實際法律關係的形成過程）。雖然判決的結果，最後可能還是會因為運送人主張留置權，應僅限於與該運送物有牽連關係者為限，甲公司仍應會獲勝訴判決。但攸關「誰是託運人」此一議題的認定，在其他類似案例裡，卻仍有其重要性，是期在未來的案例裡，針對以一議題會有一明白的揭示，以為後進者有所遵循，因為「理論是一時的，但價值卻是永恆的。人們尚未對理論與價值的區別有足夠的認識，但其區別是根本的」 （全文完）。
2009年8月13日 星期四
扣船問題面面觀（以挪威法為本）
壹、【前言】：
由於全球景氣持續萎靡不振，因此航運界裡攸關「扣船」（the ship arrest）的議題討論頓時間又熱絡了起來，推究其原因不外「扣船」係債權人實現債權的最佳方式之一。除此之外，「扣船」這項措施，似乎亦可以滿足「各式各樣」債權人的需求，譬如說：依租（傭）船契約，船東在租船人違約的情況下，藉由「扣船」可以重新取回對於船舶的控制權；油料供應商在未取得貨款的情況下，得以「扣船」的手段迫使航商付款；融資銀行在借款船公司違約的情況下，終止貸款合約，藉由「扣船」程序，並接下來主張其「抵押權」（mortgage）以實現其債權；或船員以「扣船」的方式，來主張未被支付的「薪資請求權」。總言之，「扣船」相對於其他實現債權的手段而言，可說是一項最容易、最省錢、且最快速解決債務糾紛的方式。
接下來，擬以「挪威」（Norway）的法律為本，「英國」法律為輔，來說明「扣船」所需的相關程序。之所以拿「挪威」法律來做介紹，無非係挪威參與若干國際海事公約的程度極為深入，這其中包括了西元1952年布魯塞爾的扣船公約（簡稱1952 Arrest Convention） 。另，挪威亦簽署了西元1998年的扣船公約，祇是該公約目前尚未正式生效而已（簽約國數量未達標準）。
挪威係屬於「大陸法系」的國家（civil law country），其國內法的制定大多透過立法程序，而非案例，為之（此與英國不同）。至於國際公約的部分，則通常係經過翻譯後而直接納入其本國法的體系中，就以1952 Arrest Convention為例，其即已為挪威的「海事法」（the Maritime Code）所納入，且大部分可於其第四章中被發現。
然除此之外，若想要在挪威當地成功地完成「扣船」動作，則尚須注意是否有其他特殊規定，譬如說：挪威當地要求在扣押財產時（不限於船舶），尚須債權人舉證證明扣押的「可能原因」後（the probable cause），始得為之。
另一項值得注意的「扣船事項」是，債權人有可能在挪威進行扣船的動作，但其主要的目的僅係為求「擔保」（security）而已，而實際上的訴訟請求程序則係在國外進行。對此，挪威當地的法院，有可能要求債權人於時限內在挪威（或在國外）正式提出訴訟，否則即會「解除扣船」（若法官懸而未決訂定時限者，則「扣船」最多以一年為限）。
貳、【扣船程序】：
在挪威，「扣船」可說是一件相當容易的事。債權人祇需提出「聲請狀」予船舶停泊港（或預計停泊港）所在地的地方法院，或船東營業所所在地的法院（假設船東係屬挪威籍的話），即可以開始進行「扣船」的程序。而從過往的案例顯示，扣船所涉及的債權債務糾紛，大抵均可以在扣船期間內迅速獲得解決。
前述「聲請狀」的內容應包括：債權本身的內容、債權所涉及的金額、扣船的理由，與聲請人的其他主張。如果能輔以佐證的資料，則獲准「扣船」的可能性當然會提高。法院接受債權人的「扣船」聲請後，即會下達「扣船令」（an arrest order）（通常會在接獲扣船聲請後的24小時之內決定是否下達）。該扣船令旋即會被送到船長的手上，而該船的相關證件亦因此會被法院扣留住。
在前述扣船聲請程序裡，值得一提的是在挪威當地，如果係委託當地律師提出聲請的話，並不需要提示債權人的授權書（the power of attorney）。然在其他國家，則常常需要事先出示經正式公證與認證過的授權書（duly notarized and legalized），始得為之。祇是在扣船時間錙銖必較之際，要提示如是文件，恐祇會增加債權人的負擔而已。由此看來，挪威當地的作法，算是給了債權人一個方便。
參、【扣船原因】：
1952年布魯塞爾公約第一條第一項所列舉的項目，再加上「清除沉船費用」這一項目，即成為挪威當地准許「扣船」的事由。這其中包括：船舶碰撞的損害、人命傷亡、租（傭）船契約、貨損索賠、擱淺、拖駁、領港、靠港費用、船員薪津、船舶所有權的爭執、船舶抵押權/擔保等。前述清單內容預期將隨著未來涉及環保索賠案件的增多，與1999 Arrest Convention的正式生效而大規模擴展（甚至攸關船舶買賣所涉及的爭訟案件，亦可能被包含在可以扣船的原因之列）。
然如果不是在列舉的項目裡，則是否意味債權人即無法如願扣船呢？其實不然，在技術上債權人仍可藉由聲請扣押「船上的其他物品」（譬如說：船上的燃油）來達到「實質扣船」的最終目的。祇是要預先確定的是，扣押的物品必須係屬於「債務人」所有，否則債權人恐怕最後還是空歡喜一場而已（譬如說在「論時傭船」（a time charterparty）的情況下，船上的「燃油」通常係屬於承租人所有，而非船東的）。
肆、【扣船理由】 ：
在挪威，有別於1952年布魯塞爾公約的另一項特殊需求，即是債權人必須證明其有「扣船的理由」後，法院始得為准駁的決定。當債務人的行為足以令人相信：若法院不於現在採行扣船程序，日後執行將會有困難或根本無法執行、或必須到境外始得執行之虞時，則扣船的經濟價值自然呈現，法院准予扣船的機率自然增加。另，如有證據證實債務人有脫產的舉動、債務幾經催討仍無解決誠意等情況時，則「扣船」聲請通常即會被准許。然債權如果有抵押權或海事優先權（maritime lien）存在的話，則毋庸證明「扣船理由」，法院即應准予扣船（這裡所謂的「海事優先權」，包括船長、海員及其他在船上服務的人員，本於僱傭契約所生的債權；港埠費、運河費，其他水道費及引水費；因船舶操作直接所致人身傷亡；因船舶操作直接所致財務毀損滅失，且係基於侵權行為的賠償請求；救助的報酬、清除沉船費用及船舶共同海損分擔額的賠償請求）。
除此之外，值得注意的是，依據挪威的法令，被扣押船舶的所有權人必須是債務人，扣船始有被准許的可能。針對「論時傭船」或「光船租賃」的承租人，係不得採行「扣船」的動作，祇因船舶的所有權人並非承租人。此一特殊規範，是已脫逸1952年布魯塞爾公約的規定，因對光船租賃的承租人進行扣船，在布魯塞爾公約裡是可被允許的（由這一點提醒我們，在某個地點進行「扣船」動作時，當地的特殊規定，是必須要事先進行瞭解的）。
基本上，扣船的客體應僅限於「債務所由生」的船舶本身，而不及於其他船舶。然1952年的布魯塞爾公約與挪威的法令，則例外允許扣船的客體可以擴及到所謂的「姐妹船」（the sister ship）（即各船舶的所有權人係屬於同一人）（如船舶雖同屬一母公司，但各登記在不同的公司名下，即常見的「一船一公司」，則不在此准許之列。雖然理論上可以依公司法的「揭開面紗原則」（to pierce the corporate veil），追溯至該母公司身上，但在司法實務上，此項理論並未被運用到「扣船」的議題上）。
伍、【擔保議題】：
「扣船」涉及擔保議題者，大抵有三個部分：
一、 債權人在提出「扣船」聲請時，被要求提供的「擔保」；
二、 債權人在「扣船」期間，針對「港埠費」（the port dues）所提供的「擔保」；暨
三、 債務人得提供「反擔保」，以解除「扣船令」。
債權人在提出「扣船」聲請時，法院得視情況要求債權人對扣錯船舶可能產生的損害提供擔保。而該擔保提供的方式，則必須係以「現金」或挪威當地銀行所開立的「銀行保證書」始得為之。另，前述「扣錯船舶可能產生的損害」，在案例裡最常見的即為「租金的損失」（the loss of hire），而以鄰國丹麥為例，其法令係以五天的租金損失為限，作為擔保金額度的參考。
另，債權人亦可能被扣押船舶所停泊的港口要求提供擔保（額度通常為14天的「港埠費」），若拒不提供，則港務機關可解除「扣船令」。雖然每天的「港埠費」並不多，但若債務不解決，則日積月累下來亦是一筆可觀的費用，對港務機關而言無不是一沉重負擔。
通常債務人在「扣押令」下達之際，為使船舶得以迅速脫困而回歸正常營運，大抵會提供所謂的「反擔保」以解除扣押。而「反擔保」的型式，最常見的即是「船東互保協會」（P&I Club）所出具的「保證函」（a Letter of Undertaking）。該保證函雖然不是挪威當地「強制執行法」（the Enforcement of Claims Act）明文所承認的擔保方式，但在實務運作上，則多為執行法官所接受（除非債權人提出異議，要求應依照法令要求債務人提供現金或銀行保證為之） 。
基本上，挪威對於債權人「扣錯船」而造成債務人的損害係採所謂的「嚴格責任主義」（the strict liability），意即法庭最後發現系爭案件並無前述所列舉的「扣船事由」時，則扣船的聲請人即需為所謂的「債務人」因此所遭受的「經濟上損失」（the economic loss）負擔損害賠償責任。然前述債權人需負「無過失責任」的前提，僅限於查無規定的扣船事由情況下始適用之。若確有扣船事由，但缺乏足夠的事證支持其觀點的話，則債權人毋庸負擔「無過失責任」。雖然挪威當地設有如是嚴格的責任規範，但在實際運作裡，卻僅有少數的聲請人被課以適用過。
陸、【拍賣】：
在挪威，扣船後並不會自動開啟「船舶拍賣」的機制（the judicial sale proceedings），是否接下來進行法院拍賣，則完全取決於債權人是否依當地的「強制執行法」提出「拍賣」請求，而如是「拍賣」的決定，有可能係來自於挪威當地的法院判決，然其亦可能係來自於「外國法院」的判決。由於挪威係屬於「歐洲經濟區」（EEA, the European Economic Area）的會員國，亦簽署了1988年的盧加諾公約（the Lugano Convention）（與1968年布魯塞爾公約（the Brussels Convention） 係平行的）承認外國法院的判決與執行。準此，歐盟其他國家的法院確定判決均得在挪威當地執行。另，挪威亦為「紐約公約」（the New York Convention）的簽約國，爰國外的仲裁判斷（an arbitration award）亦均得在挪威當地執行而無任何困擾。
依挪威當地法令，被扣船舶拍賣後所得價金的分配優先順序，係依「海事優先權」「抵押權」「債權人」（依債權的登記順序與取得留置權的先後次序決之）。準此，如何儘速於主訴訟程序中取得確定判決，並登記對扣押船舶行使留置權即顯相當重要。然債權人若仍優先搶得「扣船」，即使最終訴訟判決暨留置權執行係於稍後才取得，則其在一般債權的順位上即取得優勢。準此，一般債權人若能在「扣船」動作上搶得「先機」，則在日後債權分配上，勢必能取得優先受償的位置，故「先下手為強」在這時候就顯得相當重要了！難怪有人會說：「在今天的世界，沒有大的打敗小的，只有快的打敗慢的」（In today’s world, size no longer matters. Rather, it’s speed that does.） 。在「扣船」的這件事情上，這句話似乎更顯示出其真意（全文完）。
由於全球景氣持續萎靡不振，因此航運界裡攸關「扣船」（the ship arrest）的議題討論頓時間又熱絡了起來，推究其原因不外「扣船」係債權人實現債權的最佳方式之一。除此之外，「扣船」這項措施，似乎亦可以滿足「各式各樣」債權人的需求，譬如說：依租（傭）船契約，船東在租船人違約的情況下，藉由「扣船」可以重新取回對於船舶的控制權；油料供應商在未取得貨款的情況下，得以「扣船」的手段迫使航商付款；融資銀行在借款船公司違約的情況下，終止貸款合約，藉由「扣船」程序，並接下來主張其「抵押權」（mortgage）以實現其債權；或船員以「扣船」的方式，來主張未被支付的「薪資請求權」。總言之，「扣船」相對於其他實現債權的手段而言，可說是一項最容易、最省錢、且最快速解決債務糾紛的方式。
接下來，擬以「挪威」（Norway）的法律為本，「英國」法律為輔，來說明「扣船」所需的相關程序。之所以拿「挪威」法律來做介紹，無非係挪威參與若干國際海事公約的程度極為深入，這其中包括了西元1952年布魯塞爾的扣船公約（簡稱1952 Arrest Convention） 。另，挪威亦簽署了西元1998年的扣船公約，祇是該公約目前尚未正式生效而已（簽約國數量未達標準）。
挪威係屬於「大陸法系」的國家（civil law country），其國內法的制定大多透過立法程序，而非案例，為之（此與英國不同）。至於國際公約的部分，則通常係經過翻譯後而直接納入其本國法的體系中，就以1952 Arrest Convention為例，其即已為挪威的「海事法」（the Maritime Code）所納入，且大部分可於其第四章中被發現。
然除此之外，若想要在挪威當地成功地完成「扣船」動作，則尚須注意是否有其他特殊規定，譬如說：挪威當地要求在扣押財產時（不限於船舶），尚須債權人舉證證明扣押的「可能原因」後（the probable cause），始得為之。
另一項值得注意的「扣船事項」是，債權人有可能在挪威進行扣船的動作，但其主要的目的僅係為求「擔保」（security）而已，而實際上的訴訟請求程序則係在國外進行。對此，挪威當地的法院，有可能要求債權人於時限內在挪威（或在國外）正式提出訴訟，否則即會「解除扣船」（若法官懸而未決訂定時限者，則「扣船」最多以一年為限）。
貳、【扣船程序】：
在挪威，「扣船」可說是一件相當容易的事。債權人祇需提出「聲請狀」予船舶停泊港（或預計停泊港）所在地的地方法院，或船東營業所所在地的法院（假設船東係屬挪威籍的話），即可以開始進行「扣船」的程序。而從過往的案例顯示，扣船所涉及的債權債務糾紛，大抵均可以在扣船期間內迅速獲得解決。
前述「聲請狀」的內容應包括：債權本身的內容、債權所涉及的金額、扣船的理由，與聲請人的其他主張。如果能輔以佐證的資料，則獲准「扣船」的可能性當然會提高。法院接受債權人的「扣船」聲請後，即會下達「扣船令」（an arrest order）（通常會在接獲扣船聲請後的24小時之內決定是否下達）。該扣船令旋即會被送到船長的手上，而該船的相關證件亦因此會被法院扣留住。
在前述扣船聲請程序裡，值得一提的是在挪威當地，如果係委託當地律師提出聲請的話，並不需要提示債權人的授權書（the power of attorney）。然在其他國家，則常常需要事先出示經正式公證與認證過的授權書（duly notarized and legalized），始得為之。祇是在扣船時間錙銖必較之際，要提示如是文件，恐祇會增加債權人的負擔而已。由此看來，挪威當地的作法，算是給了債權人一個方便。
參、【扣船原因】：
1952年布魯塞爾公約第一條第一項所列舉的項目，再加上「清除沉船費用」這一項目，即成為挪威當地准許「扣船」的事由。這其中包括：船舶碰撞的損害、人命傷亡、租（傭）船契約、貨損索賠、擱淺、拖駁、領港、靠港費用、船員薪津、船舶所有權的爭執、船舶抵押權/擔保等。前述清單內容預期將隨著未來涉及環保索賠案件的增多，與1999 Arrest Convention的正式生效而大規模擴展（甚至攸關船舶買賣所涉及的爭訟案件，亦可能被包含在可以扣船的原因之列）。
然如果不是在列舉的項目裡，則是否意味債權人即無法如願扣船呢？其實不然，在技術上債權人仍可藉由聲請扣押「船上的其他物品」（譬如說：船上的燃油）來達到「實質扣船」的最終目的。祇是要預先確定的是，扣押的物品必須係屬於「債務人」所有，否則債權人恐怕最後還是空歡喜一場而已（譬如說在「論時傭船」（a time charterparty）的情況下，船上的「燃油」通常係屬於承租人所有，而非船東的）。
肆、【扣船理由】 ：
在挪威，有別於1952年布魯塞爾公約的另一項特殊需求，即是債權人必須證明其有「扣船的理由」後，法院始得為准駁的決定。當債務人的行為足以令人相信：若法院不於現在採行扣船程序，日後執行將會有困難或根本無法執行、或必須到境外始得執行之虞時，則扣船的經濟價值自然呈現，法院准予扣船的機率自然增加。另，如有證據證實債務人有脫產的舉動、債務幾經催討仍無解決誠意等情況時，則「扣船」聲請通常即會被准許。然債權如果有抵押權或海事優先權（maritime lien）存在的話，則毋庸證明「扣船理由」，法院即應准予扣船（這裡所謂的「海事優先權」，包括船長、海員及其他在船上服務的人員，本於僱傭契約所生的債權；港埠費、運河費，其他水道費及引水費；因船舶操作直接所致人身傷亡；因船舶操作直接所致財務毀損滅失，且係基於侵權行為的賠償請求；救助的報酬、清除沉船費用及船舶共同海損分擔額的賠償請求）。
除此之外，值得注意的是，依據挪威的法令，被扣押船舶的所有權人必須是債務人，扣船始有被准許的可能。針對「論時傭船」或「光船租賃」的承租人，係不得採行「扣船」的動作，祇因船舶的所有權人並非承租人。此一特殊規範，是已脫逸1952年布魯塞爾公約的規定，因對光船租賃的承租人進行扣船，在布魯塞爾公約裡是可被允許的（由這一點提醒我們，在某個地點進行「扣船」動作時，當地的特殊規定，是必須要事先進行瞭解的）。
基本上，扣船的客體應僅限於「債務所由生」的船舶本身，而不及於其他船舶。然1952年的布魯塞爾公約與挪威的法令，則例外允許扣船的客體可以擴及到所謂的「姐妹船」（the sister ship）（即各船舶的所有權人係屬於同一人）（如船舶雖同屬一母公司，但各登記在不同的公司名下，即常見的「一船一公司」，則不在此准許之列。雖然理論上可以依公司法的「揭開面紗原則」（to pierce the corporate veil），追溯至該母公司身上，但在司法實務上，此項理論並未被運用到「扣船」的議題上）。
伍、【擔保議題】：
「扣船」涉及擔保議題者，大抵有三個部分：
一、 債權人在提出「扣船」聲請時，被要求提供的「擔保」；
二、 債權人在「扣船」期間，針對「港埠費」（the port dues）所提供的「擔保」；暨
三、 債務人得提供「反擔保」，以解除「扣船令」。
債權人在提出「扣船」聲請時，法院得視情況要求債權人對扣錯船舶可能產生的損害提供擔保。而該擔保提供的方式，則必須係以「現金」或挪威當地銀行所開立的「銀行保證書」始得為之。另，前述「扣錯船舶可能產生的損害」，在案例裡最常見的即為「租金的損失」（the loss of hire），而以鄰國丹麥為例，其法令係以五天的租金損失為限，作為擔保金額度的參考。
另，債權人亦可能被扣押船舶所停泊的港口要求提供擔保（額度通常為14天的「港埠費」），若拒不提供，則港務機關可解除「扣船令」。雖然每天的「港埠費」並不多，但若債務不解決，則日積月累下來亦是一筆可觀的費用，對港務機關而言無不是一沉重負擔。
通常債務人在「扣押令」下達之際，為使船舶得以迅速脫困而回歸正常營運，大抵會提供所謂的「反擔保」以解除扣押。而「反擔保」的型式，最常見的即是「船東互保協會」（P&I Club）所出具的「保證函」（a Letter of Undertaking）。該保證函雖然不是挪威當地「強制執行法」（the Enforcement of Claims Act）明文所承認的擔保方式，但在實務運作上，則多為執行法官所接受（除非債權人提出異議，要求應依照法令要求債務人提供現金或銀行保證為之） 。
基本上，挪威對於債權人「扣錯船」而造成債務人的損害係採所謂的「嚴格責任主義」（the strict liability），意即法庭最後發現系爭案件並無前述所列舉的「扣船事由」時，則扣船的聲請人即需為所謂的「債務人」因此所遭受的「經濟上損失」（the economic loss）負擔損害賠償責任。然前述債權人需負「無過失責任」的前提，僅限於查無規定的扣船事由情況下始適用之。若確有扣船事由，但缺乏足夠的事證支持其觀點的話，則債權人毋庸負擔「無過失責任」。雖然挪威當地設有如是嚴格的責任規範，但在實際運作裡，卻僅有少數的聲請人被課以適用過。
陸、【拍賣】：
在挪威，扣船後並不會自動開啟「船舶拍賣」的機制（the judicial sale proceedings），是否接下來進行法院拍賣，則完全取決於債權人是否依當地的「強制執行法」提出「拍賣」請求，而如是「拍賣」的決定，有可能係來自於挪威當地的法院判決，然其亦可能係來自於「外國法院」的判決。由於挪威係屬於「歐洲經濟區」（EEA, the European Economic Area）的會員國，亦簽署了1988年的盧加諾公約（the Lugano Convention）（與1968年布魯塞爾公約（the Brussels Convention） 係平行的）承認外國法院的判決與執行。準此，歐盟其他國家的法院確定判決均得在挪威當地執行。另，挪威亦為「紐約公約」（the New York Convention）的簽約國，爰國外的仲裁判斷（an arbitration award）亦均得在挪威當地執行而無任何困擾。
依挪威當地法令，被扣船舶拍賣後所得價金的分配優先順序，係依「海事優先權」「抵押權」「債權人」（依債權的登記順序與取得留置權的先後次序決之）。準此，如何儘速於主訴訟程序中取得確定判決，並登記對扣押船舶行使留置權即顯相當重要。然債權人若仍優先搶得「扣船」，即使最終訴訟判決暨留置權執行係於稍後才取得，則其在一般債權的順位上即取得優勢。準此，一般債權人若能在「扣船」動作上搶得「先機」，則在日後債權分配上，勢必能取得優先受償的位置，故「先下手為強」在這時候就顯得相當重要了！難怪有人會說：「在今天的世界，沒有大的打敗小的，只有快的打敗慢的」（In today’s world, size no longer matters. Rather, it’s speed that does.） 。在「扣船」的這件事情上，這句話似乎更顯示出其真意（全文完）。
2009年8月4日 星期二
體育老師
壹、【事實】：
西元2009年3月9日，台北港貨櫃儲運中心風光開幕，總投資金額5.84億美元，預計興建7座碼頭，到西元2014年全部落成啟用後，裝卸量可達400萬個20呎標準櫃 。然在開幕前台北港貨櫃碼頭股份有限公司（以下簡稱台北港）與甲公司、乙公司簽署的浚渫地及碼頭興建工程，卻曾發生甲公司遭逢金融海嘯吞噬而無預警倒閉，工程全面停擺，造成違約的情事，致台北港蒙受巨額損害。
然當初簽約之際，甲公司、乙公司即依約繳納得標總價10%的「履約保證金」（the Performance Bond/Guarantee）（實應稱之為「履約擔保金」，容詳後述），甲公司乃委由台北富邦銀行（以下簡稱富邦銀行）出具銀行履約保證金保證書予台北港以為擔保。台北港於受有損害後，遂於2008年3月5日發函通知富邦銀行給付履約保證金，惟富邦銀行僅於2008年4月16日給付原保證金額的（約）66%後，隨即以該工程係甲、乙公司共同承攬，對台北港負連帶履行責任暨賠償責任，故雖甲公司無預警倒閉，但另一承攬廠商乙公司既仍能繼續履約，自難謂台北港的損害業已經發生為由，拒絕履行另外的（約）44%保證金（或應稱之為擔保金）。台北港不服爰依銀行保證書的約定，循正常途徑起訴請求富邦銀行給付短付的履約保證金。
貳、【爭執點】：
一、富邦銀行所出具的「履約保證金保證書」的性質為何？
二、台北港是否須於甲公司違反工程契約且致台北港受有損害時，才可以向富邦銀行請求履約保證金？
參、【判決結果】：
一、富邦銀行所出具的「履約保證金保證書」的性質為「擔保契約」，而非「保證契約」。
二、台北港無須先證明甲公司違反工程契約，且致台北港受有損害，即可以向富邦銀行請求給付履約保證金。
（2009年7月3日台灣台北地方法院97年度審重訴字第133號判決參照）
肆、【解析】：
一、保證的概念：
稱保證者，謂當事人約定，一方於他方的債務人不履行債務時，由其代負履行責任的契約（台灣民法第739條）。自該定義導出：保證係為確保一定債務（主債務）的履行為目的，由保證人與債權人締結的契約。在該契約的締結上債務人為第三人。該契約雖以債務人不履行債務時，由保證人代負履行責任為其內容，但保證人在保證契約並無利益第三人（債務人）、承擔債務或加入該主債務關係的意思。保證人為何願意就第三人的債務提供保證，加強其信用的原因，原則上固然存在於保證人與主債務人間的補償關係。但為維護授信業務的交易安全，保證契約的效力並不繫於保證人為何願意為債務人保證的補償關係。亦即不以該內部關係為保證契約的原因關係。該內部關係的不存在、無效、有抗辯或其他效力障礙事由皆不影響保證契約的效力。就此而論，保證契約相對於該內部關係是無因的。
然保證契約的法律上原因何在？保證人不論有無拋棄先訴抗辯權，皆係以自主意願，與債權人達成確保債權的擔保協議，許諾負擔保證債務，成立保證關係。在保證，單純以該協議為保證的法律上原因。
雖然規定保證契約相對於保證人與債務人間的內部的補償關係是無因的，但其實那是保證人所以願意與債權人締結保證契約的真正原因。今在規範規劃上之所以將之界定為無因，乃係為單純化保證契約的效力要件，以提高保證確保債權的功能。
保證人所負的責任雖是在必要時，代負履行責任，且相對於債務人所負的債務，僅是「從債務」，但保證債務仍是保證人因自己的負擔行為所負的自己的債務。此與債務承擔係承擔債務人的舊債務者，不同。然由於保證債務仍係其所保證的主債務的從債務，所以，不但從債務的存在（包括是否有無效、得撤銷或其他抗辯事由等）、範圍皆從屬於主債務（從屬性），保證債務的效力受其影響，而且保證人如無拋棄先訴抗辯權的情事（即台灣民法第746條第1款），保證人於債權人未就主債務人的財產強制執行而無效果前，對於債權人亦得拒絕清償（台灣民法第745條） （補充性）。
然祇要保證人已應代負履行責任，則因其依保證契約所負者為「人的擔保責任」，應以其全部得扣押的財產為其所保證的債務負責。該責任範圍，亦稱為人的無限責任。不過，實務上亦有經由特約將保證人的責任限於一定債權額範圍內的最高限額保證的約定型態，此即「最高限額保證」（本案的「履約保證金保證書」即屬之）。
保證的結果，因為可能使保證人負為債務人對於債權人清償債務的責任，所以，勢必在債權人、保證人與債務人間構成一個複雜的三角關係，其清償固使債權人不再得對於債務人請求給付，但保證仍非債務承擔，就主債務保證人亦不因保證而與債務人構成連帶債務人的關係。其清償雖似第三人清償，但其間的規範結構與一般涉他契約仍有不同：在一般涉他契約中，三角各邊當事人間的法律關係的效力不互相干涉，不論是由第三人給付契約或向第三人給付契約，給付人與受領人間無由為該給付的原因的債務關係存在。反之，保證債務對於所保證的主債務則有從屬關係，除依從於債權人與債務人間的債務關係的存續、範圍與抗辯外，保證人甚至得以主債務人對於債權人的債權，主張抵銷（台灣民法第742條之一）。因為保證人依保證契約對於債權人自己負有清償義務，所以債權人之所以受領乃以保證契約為其法律上原因。是故，保證人向債權人為清償後，主債務並不消滅，而祇是於其清償的限度內，由其承受債權人對於主債務人的債權（台灣民法第749條）。
二、擔保契約：
「擔保」在民商法首先被用於「債權」的人或物的擔保，而後被使用於「權利或物」的瑕疵擔保。在這裡所稱的「擔保契約」，既不從屬於主債務人的義務，也不與其構成連帶債務，獨立的不以有歸責事由為要件，擔保債權人對於一定結果的利益。在實務上常見於「履約保證」。「履約保證」習慣上雖以「保證」稱之，但論諸實際是一種「擔保契約」。
其擔保的提供方式，為避免其實行手續的繁複，最初多約定以現金為擔保標的，此即所謂的「履約保證金」。然因以現金為履約的擔保顯然不經濟，所以後來漸漸改以支付能力經債權人認可的銀行開具的「履約保證函」的方式為之。這時其表現方式已充分體現「擔保契約」的意旨。「擔保契約」之所以不同於「保證」者，在於切斷其與主債務間的從屬性，俾在擔保契約的實踐上避開主債務的有無、範圍及其他可能的抗辯的糾纏，將這些都讓諸債權人與債務人自己去解決。蓋擔保人終究是該債務的第三人，就其存在有關的事項必要時不容易為適當的攻擊防禦。
本案富邦銀行所出具的「履約保證金保證書」中，約定甲公司與台北港簽訂工程合約後，甲公司（債務人）如未依合約書的規定履行合約，致使台北港（債權人）蒙受損失時，富邦銀行（履約保證銀行）即負賠償之責。且一經台北港（或保證書的受讓人）書面通知其受損失，富邦銀行在保證書約定的保證金額內，即應依台北港所主張的損失金額於三日內撥付賠償，絕不推諉拖延。除此之外，保證書內還敘明台北港（或保證書的受讓人）得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，富邦銀行亦允諾絕不提出任何異議，並同意放棄台灣民法第745條所賦予的先訴抗辯權。此「履約保證金保證書」幾乎完全符合一般教科書裡所強調的履約保證書的「三元素」：不可撤銷地（irrevocably）、無條件地（unconditionally）與立即地（immediately）。準此，本案的承審法官即認為，出具履約保證金保證書的富邦銀行，對台北港所負義務為「當承攬人（即甲公司）無法履約時，即無條件支付履約保證金」，此核屬擔保責任，而非具「從屬性」及「補充性」的保證責任。台灣最高法院96年度台上字第2696號判決 、94年度台上字第1134號判決 、92年度台上字第2062號判決 、92年度台上字第2165號判決 ，亦均認為：當事人約定一方對於他方於一定擔保事故發生時，即應為一定的給付者，學說上稱之為「擔保契約」。此項契約具有獨立性，於擔保事故發生時，擔保人即負有為給付的義務，不以主債務有效成立為必要，自不得主張主債務人所有的抗辯，與民法上的「保證契約」具有從屬性或補充性不同。
伍、【結語】：
台灣大學嘗有一法律經濟學教授被問及其職業種類時，該教授語帶詼諧地回答為「我是名體育老師」，不知道的人還真以為該教授真的是在教「體育」的。然該教授之所以會這麼答覆，除了與其一貫的「低調性格」有關外；另一項理由，即為該名教授本身就認為他真的是在教「體操」的，祇不過是他教的不是一般的「體操」，而是所謂的「頭腦體操」，所以他謔稱自己是個「體育老師」。本案涉及銀行所出具的「履約保證金保證書」，究竟係屬「保證」？亦或是「擔保」？在辯證的過程中，除了須瞭解「保證」與「擔保」的原始定義外，尚須探究系爭案情中「履約保證金保證書」的規範內容，有無特殊安排？凡諸種種，無非不是在讓我們的頭腦有做體操的機會？（全文完）
西元2009年3月9日，台北港貨櫃儲運中心風光開幕，總投資金額5.84億美元，預計興建7座碼頭，到西元2014年全部落成啟用後，裝卸量可達400萬個20呎標準櫃 。然在開幕前台北港貨櫃碼頭股份有限公司（以下簡稱台北港）與甲公司、乙公司簽署的浚渫地及碼頭興建工程，卻曾發生甲公司遭逢金融海嘯吞噬而無預警倒閉，工程全面停擺，造成違約的情事，致台北港蒙受巨額損害。
然當初簽約之際，甲公司、乙公司即依約繳納得標總價10%的「履約保證金」（the Performance Bond/Guarantee）（實應稱之為「履約擔保金」，容詳後述），甲公司乃委由台北富邦銀行（以下簡稱富邦銀行）出具銀行履約保證金保證書予台北港以為擔保。台北港於受有損害後，遂於2008年3月5日發函通知富邦銀行給付履約保證金，惟富邦銀行僅於2008年4月16日給付原保證金額的（約）66%後，隨即以該工程係甲、乙公司共同承攬，對台北港負連帶履行責任暨賠償責任，故雖甲公司無預警倒閉，但另一承攬廠商乙公司既仍能繼續履約，自難謂台北港的損害業已經發生為由，拒絕履行另外的（約）44%保證金（或應稱之為擔保金）。台北港不服爰依銀行保證書的約定，循正常途徑起訴請求富邦銀行給付短付的履約保證金。
貳、【爭執點】：
一、富邦銀行所出具的「履約保證金保證書」的性質為何？
二、台北港是否須於甲公司違反工程契約且致台北港受有損害時，才可以向富邦銀行請求履約保證金？
參、【判決結果】：
一、富邦銀行所出具的「履約保證金保證書」的性質為「擔保契約」，而非「保證契約」。
二、台北港無須先證明甲公司違反工程契約，且致台北港受有損害，即可以向富邦銀行請求給付履約保證金。
（2009年7月3日台灣台北地方法院97年度審重訴字第133號判決參照）
肆、【解析】：
一、保證的概念：
稱保證者，謂當事人約定，一方於他方的債務人不履行債務時，由其代負履行責任的契約（台灣民法第739條）。自該定義導出：保證係為確保一定債務（主債務）的履行為目的，由保證人與債權人締結的契約。在該契約的締結上債務人為第三人。該契約雖以債務人不履行債務時，由保證人代負履行責任為其內容，但保證人在保證契約並無利益第三人（債務人）、承擔債務或加入該主債務關係的意思。保證人為何願意就第三人的債務提供保證，加強其信用的原因，原則上固然存在於保證人與主債務人間的補償關係。但為維護授信業務的交易安全，保證契約的效力並不繫於保證人為何願意為債務人保證的補償關係。亦即不以該內部關係為保證契約的原因關係。該內部關係的不存在、無效、有抗辯或其他效力障礙事由皆不影響保證契約的效力。就此而論，保證契約相對於該內部關係是無因的。
然保證契約的法律上原因何在？保證人不論有無拋棄先訴抗辯權，皆係以自主意願，與債權人達成確保債權的擔保協議，許諾負擔保證債務，成立保證關係。在保證，單純以該協議為保證的法律上原因。
雖然規定保證契約相對於保證人與債務人間的內部的補償關係是無因的，但其實那是保證人所以願意與債權人締結保證契約的真正原因。今在規範規劃上之所以將之界定為無因，乃係為單純化保證契約的效力要件，以提高保證確保債權的功能。
保證人所負的責任雖是在必要時，代負履行責任，且相對於債務人所負的債務，僅是「從債務」，但保證債務仍是保證人因自己的負擔行為所負的自己的債務。此與債務承擔係承擔債務人的舊債務者，不同。然由於保證債務仍係其所保證的主債務的從債務，所以，不但從債務的存在（包括是否有無效、得撤銷或其他抗辯事由等）、範圍皆從屬於主債務（從屬性），保證債務的效力受其影響，而且保證人如無拋棄先訴抗辯權的情事（即台灣民法第746條第1款），保證人於債權人未就主債務人的財產強制執行而無效果前，對於債權人亦得拒絕清償（台灣民法第745條） （補充性）。
然祇要保證人已應代負履行責任，則因其依保證契約所負者為「人的擔保責任」，應以其全部得扣押的財產為其所保證的債務負責。該責任範圍，亦稱為人的無限責任。不過，實務上亦有經由特約將保證人的責任限於一定債權額範圍內的最高限額保證的約定型態，此即「最高限額保證」（本案的「履約保證金保證書」即屬之）。
保證的結果，因為可能使保證人負為債務人對於債權人清償債務的責任，所以，勢必在債權人、保證人與債務人間構成一個複雜的三角關係，其清償固使債權人不再得對於債務人請求給付，但保證仍非債務承擔，就主債務保證人亦不因保證而與債務人構成連帶債務人的關係。其清償雖似第三人清償，但其間的規範結構與一般涉他契約仍有不同：在一般涉他契約中，三角各邊當事人間的法律關係的效力不互相干涉，不論是由第三人給付契約或向第三人給付契約，給付人與受領人間無由為該給付的原因的債務關係存在。反之，保證債務對於所保證的主債務則有從屬關係，除依從於債權人與債務人間的債務關係的存續、範圍與抗辯外，保證人甚至得以主債務人對於債權人的債權，主張抵銷（台灣民法第742條之一）。因為保證人依保證契約對於債權人自己負有清償義務，所以債權人之所以受領乃以保證契約為其法律上原因。是故，保證人向債權人為清償後，主債務並不消滅，而祇是於其清償的限度內，由其承受債權人對於主債務人的債權（台灣民法第749條）。
二、擔保契約：
「擔保」在民商法首先被用於「債權」的人或物的擔保，而後被使用於「權利或物」的瑕疵擔保。在這裡所稱的「擔保契約」，既不從屬於主債務人的義務，也不與其構成連帶債務，獨立的不以有歸責事由為要件，擔保債權人對於一定結果的利益。在實務上常見於「履約保證」。「履約保證」習慣上雖以「保證」稱之，但論諸實際是一種「擔保契約」。
其擔保的提供方式，為避免其實行手續的繁複，最初多約定以現金為擔保標的，此即所謂的「履約保證金」。然因以現金為履約的擔保顯然不經濟，所以後來漸漸改以支付能力經債權人認可的銀行開具的「履約保證函」的方式為之。這時其表現方式已充分體現「擔保契約」的意旨。「擔保契約」之所以不同於「保證」者，在於切斷其與主債務間的從屬性，俾在擔保契約的實踐上避開主債務的有無、範圍及其他可能的抗辯的糾纏，將這些都讓諸債權人與債務人自己去解決。蓋擔保人終究是該債務的第三人，就其存在有關的事項必要時不容易為適當的攻擊防禦。
本案富邦銀行所出具的「履約保證金保證書」中，約定甲公司與台北港簽訂工程合約後，甲公司（債務人）如未依合約書的規定履行合約，致使台北港（債權人）蒙受損失時，富邦銀行（履約保證銀行）即負賠償之責。且一經台北港（或保證書的受讓人）書面通知其受損失，富邦銀行在保證書約定的保證金額內，即應依台北港所主張的損失金額於三日內撥付賠償，絕不推諉拖延。除此之外，保證書內還敘明台北港（或保證書的受讓人）得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，富邦銀行亦允諾絕不提出任何異議，並同意放棄台灣民法第745條所賦予的先訴抗辯權。此「履約保證金保證書」幾乎完全符合一般教科書裡所強調的履約保證書的「三元素」：不可撤銷地（irrevocably）、無條件地（unconditionally）與立即地（immediately）。準此，本案的承審法官即認為，出具履約保證金保證書的富邦銀行，對台北港所負義務為「當承攬人（即甲公司）無法履約時，即無條件支付履約保證金」，此核屬擔保責任，而非具「從屬性」及「補充性」的保證責任。台灣最高法院96年度台上字第2696號判決 、94年度台上字第1134號判決 、92年度台上字第2062號判決 、92年度台上字第2165號判決 ，亦均認為：當事人約定一方對於他方於一定擔保事故發生時，即應為一定的給付者，學說上稱之為「擔保契約」。此項契約具有獨立性，於擔保事故發生時，擔保人即負有為給付的義務，不以主債務有效成立為必要，自不得主張主債務人所有的抗辯，與民法上的「保證契約」具有從屬性或補充性不同。
伍、【結語】：
台灣大學嘗有一法律經濟學教授被問及其職業種類時，該教授語帶詼諧地回答為「我是名體育老師」，不知道的人還真以為該教授真的是在教「體育」的。然該教授之所以會這麼答覆，除了與其一貫的「低調性格」有關外；另一項理由，即為該名教授本身就認為他真的是在教「體操」的，祇不過是他教的不是一般的「體操」，而是所謂的「頭腦體操」，所以他謔稱自己是個「體育老師」。本案涉及銀行所出具的「履約保證金保證書」，究竟係屬「保證」？亦或是「擔保」？在辯證的過程中，除了須瞭解「保證」與「擔保」的原始定義外，尚須探究系爭案情中「履約保證金保證書」的規範內容，有無特殊安排？凡諸種種，無非不是在讓我們的頭腦有做體操的機會？（全文完）
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