壹、【前言】：
「聯合國全程或部分海上國際貨物運輸合同公約」（United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea）（簡稱鹿特丹規則，the Rotterdam Rules），於2009年9月23日正式開放給各國簽署，預期聯合國這項攸關海上貨物運送人權利、義務的跨世紀「代表作」，在不久的未來即將會正式上線運作。然總共96條的鹿特丹規則，若純粹逐條釋義，不免枯燥無味，爰擬以比較法的角度切入，佐以著名的實例襯托說明若在現行的規則之下會有什麼樣的結論，再論以即將生效的鹿特丹規則對照比較後，希望藉此能更進一步瞭解鹿特丹規則在適用上的一些特性與結構上的不同。
貳、【Westway Coffee Corp. -v.- M/V Netuno案】 ：
【事實】：
原告（被上訴人）（即提單上的受貨人（the Consignee））Westway公司向提單上的託運人（the Shipper），即南美巴西的Dominium公司訂購了1,710箱的咖啡。裝滿貨物的貨櫃在裝填完成、上鎖、上封條之後，旋即被送往一指定的契約堆棧（a contracted warehouse）存放，等候裝載上船（M.V. Netuno號，由被告（上訴人）（即提單上的運送人（the Carrier））Netumar公司所擁有暨經營）負責從巴西運到紐約。
重櫃在離開託運人工廠時所磅的重量，與進入堆棧前所磅的重量結果相同（均為76,608公斤）。然就在貨櫃運抵目的港後（New York）的2至3天，受貨人開啟貨櫃後，竟然發現裡頭有419箱（總重量約20公噸）的咖啡短少（the shortage）。
本案無論係初審的紐約南區地區法院（the District Court for the Southern District of New York） ，亦或是二審的第二巡迴上訴法院（United States Court of Appeals, Second Circuit），均認為託運人對於攸關「表面證據」的部分，是已經盡了舉證的責任，而運送人無法提出適當的「反證」，爰運送人Netumar公司對於貨物的短少應該負責。
【爭點】：提單上的保留註記（Qualifying Remarks）。
【結果】（依美國海上貨物運送條例（COGSA））：
基本上，美國海上貨物運送條例46 U.S.C. §§1300-1315 (1976)規定：受貨人如果想要從運送人那裡獲得補償的話，至少要提出兩項表面證據（Prima Facie Evidence），一為貨物交付給運送人的時候狀況完好；次為運送人交返貨物時發現貨物有毀損的狀況。若受貨人成功舉證後，則「舉證責任」隨即逆轉到運送人的身上，屆時運送人即須舉證證明其有美國海上貨物運送條例§§1304(2)中所列舉的任何一項免責事由，否則運送人即須為貨物的毀損、滅失或遲到負責。
提單必須揭露貨物裝船時的現實狀況，如果運送人在提單上對於貨物的狀況並沒有任何保留簽註意見的話，則該提單即為所謂的「清潔提單」（a clean Bill of Lading），其構成運送人收受貨物時並沒有發現任何異狀的「表面證據」。
準此，在美國海上貨物運送條例的規範之下，雖無明文但長久以來已經被認為：提單上所標示的「貨物重量」，乃為運送人收受貨物時貨物重量的「表面證據」，無論提單上是否另有「據告重」（said to weight），「託運人自裝自計」（Shipper’s load and count），或者是「裝運內容係依託運人聲明」（contents of packages are Shipper’s declaration）的其他保留註記。
舉凡運送人在提單上保留註記貨物的重量（通常運送人在保留註記前均會事先驗證），則代表運送人已經合理地確認過貨物的重量（reasonable means of checking the weight），其並無合理的理由懷疑所收貨物的實際重量，與保留註記的貨物重量有不相符合的地方。
綜上所述，題示案的承審法院認為託運人對於攸關「表面證據」的部分，是已經盡了舉證的責任，而運送人相對地並沒有辦法提供「反證」，以說明貨物的實際重量與提單上註記重量不符的原因，爰判決運送人敗訴。
【結果】（依鹿特丹規則）：
相對於美國海上貨物運送條例的無明文規定，鹿特丹規則第41條（a）則明示：除運送契約事項已經按照第40條規定的情形與方式作了保留外，運輸單證（a transport document）或電子運輸記錄（an electronic transport record）是運送人收到運送契約事項中所載貨物的表面證據 。準此，凡運送人依託運人所提供關於貨物適載運送的描述、為辨識貨物所須的標誌、貨物的件數、數量或重量等資訊，記載於提單後，若運送人針對貨物的外觀、情況，在收受時並無任何保留或不同註記的話，則前開記載事項均推定為貨物的「表面證據」。準此，題示案若依鹿特丹規則的規定，則無待法官斟酌，即可依提單上運送人依照託運人所提供貨物資訊的記載，認定託運人已提供貨物的「表面證據」，其已經盡了第一階段的舉證責任矣。
參、【Schnell -v.- the Vallescura案】 ：
【事實】：
貨主Schnell委託Vallescura輪，自西班牙載送一票農產品：洋蔥（the onions）到美國的紐約港。然在貨物抵達目的港時，貨主發現洋蔥早已經腐敗，而提單上顯示運送人在裝貨港收受洋蔥時，其外表情狀係良好的（in apparent good condition），爰訴諸法院請求損害賠償。
依證據顯示，前開洋蔥的腐敗顯係貨艙「通風不良」所致，而導致「通風不良」的主要原因乃係運送途中艙蓋與通風系統數小時的關閉。祇是前述關閉的數小時中，有部分時間係導因於「氣候不良」的「有理由」的關閉，所以承審法官以為運送人必須舉證證明貨物的毀損有「多少」係歸於「海上的風險」（the Sea Peril）而可以被運送人主張的「免責事由」？有「多少」係屬於運送人「不恰當」的關閉？假設運送人無法舉證時，則其必須為整起貨損事件負擔賠償責任。
【爭點】： 多重貨損原因（Multiple Causation）。
【結果】（依美國海上貨物運送條例（COGSA））：
當造成貨損的原因有多項可能時，則舉證的責任回到運送人的身上，其必須舉證證明貨損可歸責於其本身的比例有多少？運送人得主張「免責」的機率有多少？
準此，當貨損原因有多樣可能性存在時，依「哈特法案」（the Harter Act） ，在託運人證實運送人對於貨損有過失或錯誤時，則運送人必須舉證證明貨損發生原因的所佔比率各為多少？如運送人無法舉證該比率時，則必須負起貨損的「全部」責任（不管原因可能係肇因於海上風險（a sea peril）、貨物堆存上的過失（a negligent stowage）、亦或是兩者均有可能）。
【結果】（依鹿特丹規則）：
依鹿特丹規則第5章（運送人對滅失、損壞或遲延所負的賠償責任）第17條（賠償責任基礎）第4項規定：雖有本條第3項規定（即運送人的免責事由），但有下列情形之一者，運送人仍應對滅失、損壞或遲延交付的全部或部分負賠償責任：（一）索賠人證明運送人或第18條述及的人的過失造成，促成了運送人所依據的事件或情形；或（二）索賠人證明，本條第3項所列事件或情形以外的事件或情形促成了滅失、損壞或遲延交付，且運送人無法證明，該事件或情形既不能歸責於其本人的過失，也不能歸責於第18條所述及的任何人的過失。
雖如前述，運送人仍應負責，但祇對可歸責於其的部分負起滅失、損壞或遲延交付的責任，且索賠人與運送人均負有舉證責任。如是運送人責任體系，鹿特丹規則著眼在運送人本身的錯誤與過失，其與哈特法案、COGSA的「多重原因體系」不同。準此，依鹿特丹規則運送人對於無法證明貨物滅失、損壞或遲延交付係可歸責於其本身錯誤者，可能還是必須要對貨損全額負責。祇是最大的不同點乃運送人若能證明貨物滅失、損壞或遲延交付自己應負責的部分，則僅須對可歸責於其過失的部分負責即可（見鹿特丹規則第17條第6項規定 ）。
肆、【Director General of the India Supply Mission -v.- S.S. Maru（ex Riverhead, ex Theokeetor）案】 ：
【事實】：
貨主與船東雙方同意「論程傭船」（a Voyage Charter）載運袋裝稻米（Bagged rice）由美國的路易斯安那州的Lake Charles，到印度的某一安全港口（a safe port）。傭船契約規範此段航程的準據法為美國的COGSA，然就在船舶離港後，船舶開始不正常地擺動，隨即擱淺在將近水深24呎的海上。船長試圖脫困擱淺船舶，無奈並未能如願，最後不得已，祇能求助於拖駁救難船的協助。在經過一個星期的努力後，Maru號終於脫困離開。最後託運人針對貨物的短少、受污染（US$6,234.11）與第三人的救助費用（US$146,072.64），向運送人請求損害賠償，並拒絕共同海損的分攤額（US$21,760.60）。
【爭點】： 航行過失（Error of Navigation）。
【結果】（依美國海上貨物運送條例（COGSA））：
依據COGSA與哈特法案，運送人對於「航行過失」（Error of Navigation）或「船舶管理」（Management of the Vessel）所造成的貨損，毋庸負責。
本案貨損主要原因乃運送人航行上的過失，再加上原告未能舉證證明運送人有其他錯誤或過失行為（譬如說船舶超載（overloading）或船舶開航前未符合「適航條件」（the Seaworthiness）等問題）。準此，依COGSA §1304(2)(a)規定 ，運送人依此遂得主張不負賠償責任。
【結果】（依鹿特丹規則）：
依鹿特丹規則第17條（賠償責任基礎）第3項規定，運送人所得主張免責的諸多事由中，已經將「航行上的過失」排除在外，爰運送人不得再以此理由做為免除責任的藉口。
伍、【Fireman’s Fund –v.- M/V Vignes案】 ：
【事實】：
被告Charterer Cardinal Steel Corporation (Cardinal)（後更名為Cardinal Shipping Corporation）為了載送一批將近5,350噸的鋼鐵，自瑞典的Oxelosund到美國佛羅里達州的巴拿馬市，遂向Kristian Jebsen Rederi租傭了一艘「Vignes輪」 來執行前開任務。
然在這段航程裡，「Vignes輪」卻遭遇到連續5天的惡劣海上氣候侵襲，第2號船艙蓋遂有海水滲漏的現象。爰船舶抵達目的地後，百分之25的運送貨物隨即被置放在港邊，接受是否有受「海水濕損」的檢查。幾經查驗後，結果顯示運送的鋼鐵有嚴重的鏽蝕現象，乃導因於海水（saltwater）的鹽分。再加上目視檢查載運貨物的船艙，發現有海水浸潤在貨物上所留下的痕跡。
【爭點】： 船舶的適航性（the Seaworthiness）。
【結果】（依美國海上貨物運送條例（COGSA））：
運送人Charterer Cardinal Steel Corporation (Cardinal)公司負有讓船舶具「適航性」的注意義務。然造成本案貨損的主要原因，係「海上的風險」（the perils of sea）與貨物本身的「隱有瑕疵」（the latent defects）。更何況，運送人在船舶開航前，已經盡了善良管理人的注意義務來讓船舶具有「適航性」。準此，承審本案的美國第11巡迴上訴法庭，認為運送人在運送的過程中並無任何過錯或疏失，爰依COGSA的規定認為運送人對於前開貨損理賠請求係可以主張免責的。
【結果】（依鹿特丹規則）：
依鹿特丹規則第14條（適用於海上航程的特定義務）規定：「運送人必須在開航前、開航當時與海上航程中恪盡職守：（一）使船舶處於且保持適航狀態；（二）妥善配備船員、裝備船舶與補給供應品，且在整個航程中保持此種配備、裝備與補給；並且（三）使貨艙、船舶所有其他載貨處所與由運送人提供的載貨貨櫃適於且能安全接收、運輸與保管貨物，且保持此種狀態」。準此，運送人即必須在船舶開始航程前、開航當時與海上航程中，盡善良管理人的注意而讓船舶維持「適航」的狀態。本案若在鹿特丹規則的適用下，則結果可能會因為運送人未能於海上航行途中，維持船舶的「適航性」而必須對運送鋼鐵的鏽蝕損失負起損害賠償責任（待續）。
2009年12月23日 星期三
2009年12月14日 星期一
漫談美國破產法第11章與第15章
壹、【前言】：
西元2008年下半年開始的全球性金融風暴，差點拖垮了美國的經濟體制，因此前些時候新聞裡面我們常常聽看到若干公司向美國政府聲請所謂的Chapter 11（第11章）破產保護。然Chapter 11與另外常常聽到的Chapter 15（第15章）究竟有什麼樣的不同呢？若對照於台灣的破產體制，這又是相當於何種概念呢？本文擬從海運業攸關的破產事件，切入本項討論議題，也希望藉此幫助大家對於美國的破產制度有更深一層的瞭解。
理論上，任何一家美國公司在瀕臨破產之際，若還想繼續經營下去的話，其即得藉由美國破產法第11章的制度聲請「reorganization」（重整）保護。如果「重整」成功的話，這家公司即可獲得從「敗部中復活」的機會，在原有債務暨合約重新修正後再次出發。然如果「重整」失敗的話，則破產法第11章即會要求該公司進行「清算」程序（liquidation），然後結束營業而走入歷史。
從上開程序看來，我們可以說美國破產法的第11章「重整制度」係對於債務人較為「友善」的制度（a debtor-friendly process），因為該制度仍允許債務人現存的管理階層繼續經營管理，保障債務人所屬勞工目前的職位，暨允許聲請重整的債務人可以對於現存的合約，進行重啟談判、確認或拒絕履行的動作。截自目前為止，該制度曾經「救活」了不少美國的航空公司，這些航空公司藉由這項制度的保護，仍得繼續營業提供運送服務，保有雖被債權人扣押財產的經營權，亦重新啟動與債權人磋商既定合約內容的機制（這包括了雇主與勞工聯盟間的薪資協議等）。
至於美國破產法的第15章，相對於前開第11章而言，可說是一項比較新穎的理念，該制度設計的主要目的即為提供非美國籍的債務人（a non-U.S. debtor）有將其位於美國的資產，移轉回到自己本國破產程序下處理的機會。
鑑於前開第11章與第15章均為美國破產法的正式機制，因此建議均應納入潛在破產人暨受有擔保或無擔保的債權人或其他利害關係人考量的方向。
貳、【聲請Chapter 11重整的資格與效力】：
Chapter 11的聲請係向美國聯邦法院（the U.S. federal courts）直接為之，且受聯邦法令的規範（亦即排除各州對於破產事務的立法權限）。任何公司（即使該公司與美國方面的聯繫因素（the connecting factor）僅係在美國境內設有一銀行帳戶而已）均得聲請Chapter 11的重整保護（雖然聲請初期的進度通常比較緩慢）。前開所謂「任何公司」均得聲請，係指任何型態的公司，無論係美國公司或外國公司均得在美國聲請Chapter 11，祇要其耐得住初期的緩慢進度即可。另，聲請的債務人並不一定須在技術層面上已陷入「破產」（insolvent）的狀況下才稱得上「適格」。舉凡要在現金流量上出現困難（cash flow）、資產變現能力變差（liquidity）、亦或是遭逢官司纏身、喪失抵押品回贖權（foreclosure）等，均得善意聲請（a good faith filing）Chapter 11。
Chapter 11聲請後會引發許多「影響」，其中一項最重要的「影響」即為所謂的「自動凍結」（或稱「自動中止」）（the automatic stay） 。簡而言之，債務人一旦向聯邦法院所設置的破產專門法庭聲請重整，自重整聲請遞進破產法庭開始，所有以債務人為對象的法律程序、行政程序，或者以保全債權為目的的強制執行、催收、訴訟等程序，一律予以暫時凍結。這個自動凍結的機制，是為了確保債務人的權益。蓋債務人無力償還債務，理由不一而足，可能是單純的負債大於資產，也可能債務人是一家公司，資產大於負債，祇不過一時現金周轉不靈而付不出應償還的利息或本金而已。如果沒有「自動凍結」機制，債權人一看苗頭不對，而採取法律上的自力救濟手段，一擁而上的結果可能是擠倒債務人，債務人原本有生產力的資產、生產工具、事業等被債權人瓜分，債權人所得的保障有限，但原本的生產力卻消失了。因此，「自動凍結」的機制讓債權人們不能各自行動，而強迫各個債權人與聲請重整的債務人，在法院的監督之下坐下來，以協商出一個各方都能接受的債務清償辦法。
另，值得一提的是「自動凍結」禁止「所有」債權人前開行為，不僅包括美國境內的債權人，甚至美國境外的債權人均涵蓋在裡面。事實上，債務人在沒有取得破產法庭的許可前，其針對聲請重整前的債務，亦不得任意清償。債務人為了得以繼續營業，通常都會要求破產法庭授權其得在日常營業所需範圍內（ordinary course expenses）支付款項。很明顯地，一個美國境外的債務人，亦得藉由此一「自動凍結」的機制來保障其位於美國境內的資產，使免於被扣押拍賣的下場。
另一項與債務人聲請Chapter 11密切有關的重要事項乃為債務人的「重整計劃」擬定（the reorganization plan）。在債務人聲請Chapter 11後的120天內（該期間可延長），債務人有所謂的「專屬權」（the exclusive right）來擬定「重整計劃」（注意！是債務人的權利，而不是義務），然後在法院的監督下繼續營業下去。如果債務人沒有在前開時限下內提出「重整計劃」，則任何債權人、破產財團或利害關係人，亦可以向破產法院提出「（債務人的）重整計劃」。之所以說提出「重整計劃」是一項「權利」而非「義務」的理由，乃對於提出者而言，其可以依該「重整計劃」，預先排定債務人債務重整的「時程表」（agenda），並據此瞭解債務人的實際所需與重整考量的重點在哪裡。
另一項在Chapter 11程序裡，債務人得使用的有利工具乃對於現存的傭船契約、租賃契約等，有承認、拒絕或重啟談判的權利。當然前開承認或拒絕現有契約的權利，並非「無的放矢」，債務人必須評估「契約價格」與「未來的市場價格」（the future market prices）的競爭性。若仍具競爭性，則承認現有的契約而繼續履行（稱此為in the money contracts）；反之則予以拒絕而不予履行（稱之為out of the money contracts）。當然，債務人通常會希望重啟談判，以讓當前的契約價格能夠符合未來的市場預期行情。而在考量之時，債務人大抵均會將未來的商業關係，亦或是債務人提供貨品或服務的「可替代性」等諸多因素列入。
無論係美國境內的公司，亦或是境外公司，美國聯邦破產法庭均認為其具有管轄的權利。準此，若未能遵守前開「自動凍結」的效力，或擅自違反聯邦破產法庭的命令者，均會受有懲罰（a penalty）。然是否遵守，當事人通常均會自忖該聯邦法庭命令的「追及效力」是否會達到其本人身上。很明顯地，所有美國境內的公司，亦或是境外公司但與美國有交易行為者，在「會有懲罰」的壓力下，大多不會忽視聯邦法庭所下的命令。甚至前開法庭的命令，效力更及於當事人位於美國的資產，或即使是僅僅「過水」美國的資產亦包括在內（譬如說：透過美國銀行的轉帳行為）。另，當事人轄下子公司的資產，亦可能為聯邦法庭所為命令的效力所追及。由於海運事業的「國際化」（其實所有的商業活動亦均有此趨勢），所以將來會有越來越少的當事人可以獨立於美國破產法院所立規則之外。舉個例來說，一家海運器材、設備的供應廠商，其提供位於遠東船舶的所需器材、設備，或許我們可以認為該供應廠商在美國並沒有任何資產，爰毋庸理會美國破產法院所下的命令。但不能忽略的是，該供應廠商的分公司（an affiliate）有可能與美國地區的廠商，進行商業交易，是該供應廠商即有可能會有資產位於美國境內。準此，供應廠商即應接受美國破產法庭所下命令的管轄。
參、【聲請前的預備措施】：
若債務人預期在不久的將來會聲請Chapter 11時，則建議聲請前該債務人內部應有幾個步驟先予考量：
【步驟一】：減縮管理階層（包括重新檢討管理階層的薪資與各項福利措施）。
【步驟二】：降低行政費用的成本（行政費用在破產程序裡，享有優先受償的權利）。
【步驟三】：檢視現有契約，以篩選出未來擬繼續履行或終止的標的。限縮目前的營業規模。由於「自動凍結」的機制，有可能不能適用在若干期貨或衍生性的商品契約，因此應儘速篩選出這些契約，以為因應。
【步驟四】：審慎評估現金需求（cash needs）。儘量在法令許可的範圍內，將「現金」轉到Chapter 11的「備急資金」內（war chest），以備未來不時之需，且不會被其他債權人主張「抵充權」（set-off rights）而消滅。值得一提的是，如果前開「備急資金」的帳戶係位於美國境內，則債務人必須確保其在該地有登錄，以避免為美國特有的海事「Rule B扣押令」（Maritime Rule B Attachment）效力所追及 。另，即刻決定任何子公司（subsidiaries）或分公司（affiliates）的去留問題。
【步驟五】：委任專業的破產（重整）律師。
【步驟六】：選擇合適的聯邦法院（通常均為債務人委任律師所在的聯邦法院）。
【步驟七】：仔細瀏覽最近的現金流通、借貸交易與擔保提供等，以判斷是否會被視為係違反「優先順序」（preferences），亦或是「虛偽交易」（fraudulent conveyances）的行為？債務人在從事前開行為時，是否早已「實質破產」？在債務人聲請Chapter 11前90天，所為的債務清償，可能會被認為違反債務清償次序原則，而被要求應予追回（disgorged）。至於「虛偽交易」的追訴期間（reach back period），視情況最少2年，最長可到6年。
【步驟八】：探詢「破產保護企業融資」的可能性（Debtor-in-Procession Financing，簡稱DIP Financing）。債務人聲請Chapter 11後，最有可能提供債務人繼續營運資金的來源即為前開DIP Financing。因為提供「破產保護企業融資」的銀行，對於債務人的資產有「最優先受償的權利」（a super-priority claim）。雖然如此，但願意提供前開融資的銀行並不多，係屬於特殊的融資市場。而所謂對債務人資產有「最優先受償權」，係指對於債務人在聲請破產保護後的「收入」，或其他非屬於現存擔保銀行、抵押權權人所及擔保物以外的「資產」，有最優先受償的權利。然債務人如想藉由DIP Financing隱匿資產的話，則下場可能即淪為直接進行「清算」。
換成另外一個角色，有擔保品擔保的債權人在面對債務人聲請Chapter 11重整保護時，應該要採取什麼樣的措施來保障自己的權益呢？首先，我們應當瞭解當初提供債務擔保的「保證人」（無論係屬於公司，亦或是個人），其本身並不受前開「自動凍結」的保護，故受擔保債權人自仍得行使擔保品拍賣的權利以受清償，而不受「自動凍結」的拘束。另，受有擔保品保障的債權人，若擔心擔保品的價值會因債務人聲請重整保護而減損，則其可向破產法庭聲請「適當的保護」（an adequate protection）。所謂「適當的保護」，是指在不影響債務人正常營運的情況下，要求債務人再增加擔保品。
當然受擔保債權人亦可以考慮對債務人提供DIP Financing，究竟DIP Financing的利潤通常高於一般的融資案，且提供者受償的優先順位亦受有保障。
肆、【Chapter 15剖析】：
誠於前述，美國破產法第15章相對於第11章，係一比較「新穎」的法令，其提供境外破產程序得為美國政府「認可」的途徑。債務人在美國境外聲請破產程序，依Chapter 15規定，一個平行的程序即得避開一個個針對債務人資產所在地的扣押聲請程序。唯有依Chapter 15美國破產法庭始得適用「禮讓原則」（the comity principles），將債務人位於美國的資產，納入其本國的破產處理程序內。
境外法庭所任命的「破產管理人」，得於美國聲請Chapter 15暨「凍結」債權人對於債務人位於美國境內資產的強制執行程序，或對於債權人已進行的其他法律程序聲請「禁制令」（an injunction）。另，該「破產管理人」同時亦得要求受理Chapter 15的美國破產法庭，針對債權人未來可能進行的程序（譬如說：Rule B扣押令），出具「自動凍結」的命令（the automatic stay）。前開「凍結」聲請在「Chapter 15」與「Chapter 11」中，有一明顯的不同，乃Chapter 15要求債務人的「破產管理人」必須事先提出「凍結」聲請，以便在境外破產程序程序獲得許可前即可出具；而Chapter 11「凍結」則毋庸債務人的聲請，破產法庭即可主動加以適用。
另，依Chapter 15規定該境外破產程序的「性質」（the characterization），即決定了「凍結」的型態。由於Chapter 15依債務人聲請破產地點是否屬於債務人資產的重心所在（the center of its main interests），而區分有所謂的「主要」（main）或「非主要」（non-main）破產程序。若屬於前者的話，則准許包括Rule B扣押令在內的跨州「凍結」（across-the-board stay）；然若屬於後者的話，則「凍結」美國境內程序的作法，必須以「個案聲請」的方式為之。
依Chapter 15規定，認許境外的破產程序，形同准許境外的破產管理人得依境外的破產程序，來處理所有債務人位於美國的資產。然由於事關重大，爰美國法庭對此審核的基礎亦相當嚴苛，其必須確保「在美國境內的所有債權人的利益，均可以充分獲得保障」（the interests of the creditors in the United States are sufficiently protected）。如是一來，才可以確保美國境內債權人的權益不會遭受不當損害或影響（being unduly harmed or prejudiced），在結果論上該債權人可以獲得公平的對待（an equitable treatment）。
總而言之，美國破產法第15章提供了一極富「效率」（efficient）的破產解決方式，亦正式地揭示美國政府承認境外破產程序與願意盡國際社會成員一份心力的決心。
伍、【結語】：
遭逢全球性的金融危機，美國的破產法第11章的立法用意即在保護善意的破產人，希望藉由破產法的保護可以再次重生。另，美國破產法第15章則提供一有「效率」的解決方式，其允許境外的破產程序效力及於債務人位於美國境內的資產，祇不過其前提為所有位於美國境內的債權人利益需獲得保障。台灣的破產法與美國破產法相異之處，乃台灣的破產法並無「重整」的相關法規，而是將「重整」的相關規定立法於台灣的公司法內。台灣公司法規定公司重整，係適用在公開發行股票或公司債的公司因財務困難、暫停營業或有停業的情況，而有重建更生的可能者，在法院的監督下，調整其債權人、股東及其他利害關係人利益方式，達成企業維持與更生，用以確保債權人及投資大眾利益，維護社會經濟秩序為目的。
在企業經營團隊方面，台灣的規定與美國有些微差異，在美國企業經向法院聲請破產保護後，其原有的經營團隊能夠繼續經營企業，而台灣規定經法院聲請重整成功後，董事會、股東會與監察人等主要機關的功能將被下列重整機關所替代：
一、重整人：重整人接管公司業務的經營及財產的管理，其取代原公司的董事會功能（公司法第293條第2項）。
二、重整監督人：重整監督人監督重整人執行重整的事務，其取代原公司的監察人。重整人執行職務應受重整監督人的監督，其有違法或不當情事者，重整監督人得聲請法院解除其職務，另行選派之（公司法第290條第5項）。
三、關係人會議：關係人會議取代公司的股東會的職權（公司法第300條及第301條）。
四、檢查人：法院如認為必要時，並得選派檢查人，其為公司的檢查機關（公司法第285條第1項與第4項）。
除此之外，台灣對於重整計劃的執行期間與美國的規定有些差異。在台灣對於重整計劃執行期間方面，台灣公司法規定重整計劃的執行，除債務清償期限外，由法院裁定認可確定日起算不得超過一年。然若有正當理由說明該重整計劃不能於一年內完成者，可經重整監督人許可，向法院聲請延展期限。但若於期限屆滿時仍未能完成者，則法院得依職權或依利害關係人的聲請裁定終止重整（全文完）。
西元2008年下半年開始的全球性金融風暴，差點拖垮了美國的經濟體制，因此前些時候新聞裡面我們常常聽看到若干公司向美國政府聲請所謂的Chapter 11（第11章）破產保護。然Chapter 11與另外常常聽到的Chapter 15（第15章）究竟有什麼樣的不同呢？若對照於台灣的破產體制，這又是相當於何種概念呢？本文擬從海運業攸關的破產事件，切入本項討論議題，也希望藉此幫助大家對於美國的破產制度有更深一層的瞭解。
理論上，任何一家美國公司在瀕臨破產之際，若還想繼續經營下去的話，其即得藉由美國破產法第11章的制度聲請「reorganization」（重整）保護。如果「重整」成功的話，這家公司即可獲得從「敗部中復活」的機會，在原有債務暨合約重新修正後再次出發。然如果「重整」失敗的話，則破產法第11章即會要求該公司進行「清算」程序（liquidation），然後結束營業而走入歷史。
從上開程序看來，我們可以說美國破產法的第11章「重整制度」係對於債務人較為「友善」的制度（a debtor-friendly process），因為該制度仍允許債務人現存的管理階層繼續經營管理，保障債務人所屬勞工目前的職位，暨允許聲請重整的債務人可以對於現存的合約，進行重啟談判、確認或拒絕履行的動作。截自目前為止，該制度曾經「救活」了不少美國的航空公司，這些航空公司藉由這項制度的保護，仍得繼續營業提供運送服務，保有雖被債權人扣押財產的經營權，亦重新啟動與債權人磋商既定合約內容的機制（這包括了雇主與勞工聯盟間的薪資協議等）。
至於美國破產法的第15章，相對於前開第11章而言，可說是一項比較新穎的理念，該制度設計的主要目的即為提供非美國籍的債務人（a non-U.S. debtor）有將其位於美國的資產，移轉回到自己本國破產程序下處理的機會。
鑑於前開第11章與第15章均為美國破產法的正式機制，因此建議均應納入潛在破產人暨受有擔保或無擔保的債權人或其他利害關係人考量的方向。
貳、【聲請Chapter 11重整的資格與效力】：
Chapter 11的聲請係向美國聯邦法院（the U.S. federal courts）直接為之，且受聯邦法令的規範（亦即排除各州對於破產事務的立法權限）。任何公司（即使該公司與美國方面的聯繫因素（the connecting factor）僅係在美國境內設有一銀行帳戶而已）均得聲請Chapter 11的重整保護（雖然聲請初期的進度通常比較緩慢）。前開所謂「任何公司」均得聲請，係指任何型態的公司，無論係美國公司或外國公司均得在美國聲請Chapter 11，祇要其耐得住初期的緩慢進度即可。另，聲請的債務人並不一定須在技術層面上已陷入「破產」（insolvent）的狀況下才稱得上「適格」。舉凡要在現金流量上出現困難（cash flow）、資產變現能力變差（liquidity）、亦或是遭逢官司纏身、喪失抵押品回贖權（foreclosure）等，均得善意聲請（a good faith filing）Chapter 11。
Chapter 11聲請後會引發許多「影響」，其中一項最重要的「影響」即為所謂的「自動凍結」（或稱「自動中止」）（the automatic stay） 。簡而言之，債務人一旦向聯邦法院所設置的破產專門法庭聲請重整，自重整聲請遞進破產法庭開始，所有以債務人為對象的法律程序、行政程序，或者以保全債權為目的的強制執行、催收、訴訟等程序，一律予以暫時凍結。這個自動凍結的機制，是為了確保債務人的權益。蓋債務人無力償還債務，理由不一而足，可能是單純的負債大於資產，也可能債務人是一家公司，資產大於負債，祇不過一時現金周轉不靈而付不出應償還的利息或本金而已。如果沒有「自動凍結」機制，債權人一看苗頭不對，而採取法律上的自力救濟手段，一擁而上的結果可能是擠倒債務人，債務人原本有生產力的資產、生產工具、事業等被債權人瓜分，債權人所得的保障有限，但原本的生產力卻消失了。因此，「自動凍結」的機制讓債權人們不能各自行動，而強迫各個債權人與聲請重整的債務人，在法院的監督之下坐下來，以協商出一個各方都能接受的債務清償辦法。
另，值得一提的是「自動凍結」禁止「所有」債權人前開行為，不僅包括美國境內的債權人，甚至美國境外的債權人均涵蓋在裡面。事實上，債務人在沒有取得破產法庭的許可前，其針對聲請重整前的債務，亦不得任意清償。債務人為了得以繼續營業，通常都會要求破產法庭授權其得在日常營業所需範圍內（ordinary course expenses）支付款項。很明顯地，一個美國境外的債務人，亦得藉由此一「自動凍結」的機制來保障其位於美國境內的資產，使免於被扣押拍賣的下場。
另一項與債務人聲請Chapter 11密切有關的重要事項乃為債務人的「重整計劃」擬定（the reorganization plan）。在債務人聲請Chapter 11後的120天內（該期間可延長），債務人有所謂的「專屬權」（the exclusive right）來擬定「重整計劃」（注意！是債務人的權利，而不是義務），然後在法院的監督下繼續營業下去。如果債務人沒有在前開時限下內提出「重整計劃」，則任何債權人、破產財團或利害關係人，亦可以向破產法院提出「（債務人的）重整計劃」。之所以說提出「重整計劃」是一項「權利」而非「義務」的理由，乃對於提出者而言，其可以依該「重整計劃」，預先排定債務人債務重整的「時程表」（agenda），並據此瞭解債務人的實際所需與重整考量的重點在哪裡。
另一項在Chapter 11程序裡，債務人得使用的有利工具乃對於現存的傭船契約、租賃契約等，有承認、拒絕或重啟談判的權利。當然前開承認或拒絕現有契約的權利，並非「無的放矢」，債務人必須評估「契約價格」與「未來的市場價格」（the future market prices）的競爭性。若仍具競爭性，則承認現有的契約而繼續履行（稱此為in the money contracts）；反之則予以拒絕而不予履行（稱之為out of the money contracts）。當然，債務人通常會希望重啟談判，以讓當前的契約價格能夠符合未來的市場預期行情。而在考量之時，債務人大抵均會將未來的商業關係，亦或是債務人提供貨品或服務的「可替代性」等諸多因素列入。
無論係美國境內的公司，亦或是境外公司，美國聯邦破產法庭均認為其具有管轄的權利。準此，若未能遵守前開「自動凍結」的效力，或擅自違反聯邦破產法庭的命令者，均會受有懲罰（a penalty）。然是否遵守，當事人通常均會自忖該聯邦法庭命令的「追及效力」是否會達到其本人身上。很明顯地，所有美國境內的公司，亦或是境外公司但與美國有交易行為者，在「會有懲罰」的壓力下，大多不會忽視聯邦法庭所下的命令。甚至前開法庭的命令，效力更及於當事人位於美國的資產，或即使是僅僅「過水」美國的資產亦包括在內（譬如說：透過美國銀行的轉帳行為）。另，當事人轄下子公司的資產，亦可能為聯邦法庭所為命令的效力所追及。由於海運事業的「國際化」（其實所有的商業活動亦均有此趨勢），所以將來會有越來越少的當事人可以獨立於美國破產法院所立規則之外。舉個例來說，一家海運器材、設備的供應廠商，其提供位於遠東船舶的所需器材、設備，或許我們可以認為該供應廠商在美國並沒有任何資產，爰毋庸理會美國破產法院所下的命令。但不能忽略的是，該供應廠商的分公司（an affiliate）有可能與美國地區的廠商，進行商業交易，是該供應廠商即有可能會有資產位於美國境內。準此，供應廠商即應接受美國破產法庭所下命令的管轄。
參、【聲請前的預備措施】：
若債務人預期在不久的將來會聲請Chapter 11時，則建議聲請前該債務人內部應有幾個步驟先予考量：
【步驟一】：減縮管理階層（包括重新檢討管理階層的薪資與各項福利措施）。
【步驟二】：降低行政費用的成本（行政費用在破產程序裡，享有優先受償的權利）。
【步驟三】：檢視現有契約，以篩選出未來擬繼續履行或終止的標的。限縮目前的營業規模。由於「自動凍結」的機制，有可能不能適用在若干期貨或衍生性的商品契約，因此應儘速篩選出這些契約，以為因應。
【步驟四】：審慎評估現金需求（cash needs）。儘量在法令許可的範圍內，將「現金」轉到Chapter 11的「備急資金」內（war chest），以備未來不時之需，且不會被其他債權人主張「抵充權」（set-off rights）而消滅。值得一提的是，如果前開「備急資金」的帳戶係位於美國境內，則債務人必須確保其在該地有登錄，以避免為美國特有的海事「Rule B扣押令」（Maritime Rule B Attachment）效力所追及 。另，即刻決定任何子公司（subsidiaries）或分公司（affiliates）的去留問題。
【步驟五】：委任專業的破產（重整）律師。
【步驟六】：選擇合適的聯邦法院（通常均為債務人委任律師所在的聯邦法院）。
【步驟七】：仔細瀏覽最近的現金流通、借貸交易與擔保提供等，以判斷是否會被視為係違反「優先順序」（preferences），亦或是「虛偽交易」（fraudulent conveyances）的行為？債務人在從事前開行為時，是否早已「實質破產」？在債務人聲請Chapter 11前90天，所為的債務清償，可能會被認為違反債務清償次序原則，而被要求應予追回（disgorged）。至於「虛偽交易」的追訴期間（reach back period），視情況最少2年，最長可到6年。
【步驟八】：探詢「破產保護企業融資」的可能性（Debtor-in-Procession Financing，簡稱DIP Financing）。債務人聲請Chapter 11後，最有可能提供債務人繼續營運資金的來源即為前開DIP Financing。因為提供「破產保護企業融資」的銀行，對於債務人的資產有「最優先受償的權利」（a super-priority claim）。雖然如此，但願意提供前開融資的銀行並不多，係屬於特殊的融資市場。而所謂對債務人資產有「最優先受償權」，係指對於債務人在聲請破產保護後的「收入」，或其他非屬於現存擔保銀行、抵押權權人所及擔保物以外的「資產」，有最優先受償的權利。然債務人如想藉由DIP Financing隱匿資產的話，則下場可能即淪為直接進行「清算」。
換成另外一個角色，有擔保品擔保的債權人在面對債務人聲請Chapter 11重整保護時，應該要採取什麼樣的措施來保障自己的權益呢？首先，我們應當瞭解當初提供債務擔保的「保證人」（無論係屬於公司，亦或是個人），其本身並不受前開「自動凍結」的保護，故受擔保債權人自仍得行使擔保品拍賣的權利以受清償，而不受「自動凍結」的拘束。另，受有擔保品保障的債權人，若擔心擔保品的價值會因債務人聲請重整保護而減損，則其可向破產法庭聲請「適當的保護」（an adequate protection）。所謂「適當的保護」，是指在不影響債務人正常營運的情況下，要求債務人再增加擔保品。
當然受擔保債權人亦可以考慮對債務人提供DIP Financing，究竟DIP Financing的利潤通常高於一般的融資案，且提供者受償的優先順位亦受有保障。
肆、【Chapter 15剖析】：
誠於前述，美國破產法第15章相對於第11章，係一比較「新穎」的法令，其提供境外破產程序得為美國政府「認可」的途徑。債務人在美國境外聲請破產程序，依Chapter 15規定，一個平行的程序即得避開一個個針對債務人資產所在地的扣押聲請程序。唯有依Chapter 15美國破產法庭始得適用「禮讓原則」（the comity principles），將債務人位於美國的資產，納入其本國的破產處理程序內。
境外法庭所任命的「破產管理人」，得於美國聲請Chapter 15暨「凍結」債權人對於債務人位於美國境內資產的強制執行程序，或對於債權人已進行的其他法律程序聲請「禁制令」（an injunction）。另，該「破產管理人」同時亦得要求受理Chapter 15的美國破產法庭，針對債權人未來可能進行的程序（譬如說：Rule B扣押令），出具「自動凍結」的命令（the automatic stay）。前開「凍結」聲請在「Chapter 15」與「Chapter 11」中，有一明顯的不同，乃Chapter 15要求債務人的「破產管理人」必須事先提出「凍結」聲請，以便在境外破產程序程序獲得許可前即可出具；而Chapter 11「凍結」則毋庸債務人的聲請，破產法庭即可主動加以適用。
另，依Chapter 15規定該境外破產程序的「性質」（the characterization），即決定了「凍結」的型態。由於Chapter 15依債務人聲請破產地點是否屬於債務人資產的重心所在（the center of its main interests），而區分有所謂的「主要」（main）或「非主要」（non-main）破產程序。若屬於前者的話，則准許包括Rule B扣押令在內的跨州「凍結」（across-the-board stay）；然若屬於後者的話，則「凍結」美國境內程序的作法，必須以「個案聲請」的方式為之。
依Chapter 15規定，認許境外的破產程序，形同准許境外的破產管理人得依境外的破產程序，來處理所有債務人位於美國的資產。然由於事關重大，爰美國法庭對此審核的基礎亦相當嚴苛，其必須確保「在美國境內的所有債權人的利益，均可以充分獲得保障」（the interests of the creditors in the United States are sufficiently protected）。如是一來，才可以確保美國境內債權人的權益不會遭受不當損害或影響（being unduly harmed or prejudiced），在結果論上該債權人可以獲得公平的對待（an equitable treatment）。
總而言之，美國破產法第15章提供了一極富「效率」（efficient）的破產解決方式，亦正式地揭示美國政府承認境外破產程序與願意盡國際社會成員一份心力的決心。
伍、【結語】：
遭逢全球性的金融危機，美國的破產法第11章的立法用意即在保護善意的破產人，希望藉由破產法的保護可以再次重生。另，美國破產法第15章則提供一有「效率」的解決方式，其允許境外的破產程序效力及於債務人位於美國境內的資產，祇不過其前提為所有位於美國境內的債權人利益需獲得保障。台灣的破產法與美國破產法相異之處，乃台灣的破產法並無「重整」的相關法規，而是將「重整」的相關規定立法於台灣的公司法內。台灣公司法規定公司重整，係適用在公開發行股票或公司債的公司因財務困難、暫停營業或有停業的情況，而有重建更生的可能者，在法院的監督下，調整其債權人、股東及其他利害關係人利益方式，達成企業維持與更生，用以確保債權人及投資大眾利益，維護社會經濟秩序為目的。
在企業經營團隊方面，台灣的規定與美國有些微差異，在美國企業經向法院聲請破產保護後，其原有的經營團隊能夠繼續經營企業，而台灣規定經法院聲請重整成功後，董事會、股東會與監察人等主要機關的功能將被下列重整機關所替代：
一、重整人：重整人接管公司業務的經營及財產的管理，其取代原公司的董事會功能（公司法第293條第2項）。
二、重整監督人：重整監督人監督重整人執行重整的事務，其取代原公司的監察人。重整人執行職務應受重整監督人的監督，其有違法或不當情事者，重整監督人得聲請法院解除其職務，另行選派之（公司法第290條第5項）。
三、關係人會議：關係人會議取代公司的股東會的職權（公司法第300條及第301條）。
四、檢查人：法院如認為必要時，並得選派檢查人，其為公司的檢查機關（公司法第285條第1項與第4項）。
除此之外，台灣對於重整計劃的執行期間與美國的規定有些差異。在台灣對於重整計劃執行期間方面，台灣公司法規定重整計劃的執行，除債務清償期限外，由法院裁定認可確定日起算不得超過一年。然若有正當理由說明該重整計劃不能於一年內完成者，可經重整監督人許可，向法院聲請延展期限。但若於期限屆滿時仍未能完成者，則法院得依職權或依利害關係人的聲請裁定終止重整（全文完）。
2009年12月3日 星期四
消滅時效？除斥期間？
壹、【事實】：
甲公司委託乙公司承攬運送一批貨物，裝载港（Loading Port）為台灣的台中港，卸貨港（Discharging Port）為墨西哥的Manzanillo港，目的地則為墨西哥內陸的克雷塔羅市（Queretaro）。系爭貨物於西元2005年10月3日經裝船而以「CSAV MEXICO輪」以第V-03402/S航次運送後，乙公司於同日在台灣台北簽發載貨證券（實則乙公司僅為系爭貨物的承攬運送人，實際運送人為己公司，而己公司又授權庚船務代理公司簽發並交付乙公司前開載貨證券），該載貨證券上並載明：託運人（the Shipper）為甲公司，受貨人（the Consignee）為丙公司，到貨通知人（the Notify Party）則為丁公司等語。系爭貨物嗣於2005年10月21日運抵卸貨港，並於同年10月31日運抵目的地。詎系爭貨物經實際買主（以下簡稱辛公司）提貨時發現遭受嚴重損壞，甲公司的保險人戊公司依甲公司的指示理賠辛公司而主張取得代位求償權及一切請求權，並受讓丁公司對於乙公司的一切請求權，並以此起訴狀的送達為「債權讓與」的通知（承審法院於西元2006年11月9日將訴狀送達乙公司），並提出辛公司所出具的代位賠償收據及丁公司所出具的權利轉讓書等文件為證。
戊公司主張系爭貨物因乙公司未盡台灣海商法第63條的應為必要的注意及處置的義務 ，致使系爭貨物遭受嚴重毀損，乙公司自應對系爭貨損負「債務不履行」的損害賠償責任。又系爭貨物係因乙公司及（或）其受僱人、履行輔助人的故意或重大過失，於運送期間對貨櫃及貨物為不當、粗暴及粗心的行為，造成貨物嚴重損壞，乙公司自應對系爭貨損負故意及過失的「侵權行為」損害賠償責任。今戊公司已依法理賠貨主辛公司的損害而取得代位求償權及一切請求權，並受讓丁公司對於乙公司的一切請求權，戊公司主張自得依「債務不履行」及「侵權行為」的規定向乙公司請求賠償本件貨損，並以此訴狀的送達為「債權讓與」的通知。
乙公司對於戊公司以上的指控，則以載貨證券的受貨人載記為丙公司，並非系爭貨物的買主（辛公司），顯然本件理賠金支付對象與本件的繼受被保險人而對運送人依載貨證券法律關係請求的對象不一致（嚴格一點講，即所謂的「到貨通知人」（丁公司）與「實際買主」（辛公司）均非運送契約的當事人）。戊公司業已賠錯對象，其代位顯不適法。又戊公司也未受甲公司的債權讓與，其稱係依甲公司指示理賠買主，並其同時當然取得甲公司的法定代位權，並不可採。乙公司並主張倘本件確實如戊公司指稱有貨損，惟本件貨物受領日是西元2005年10月31日，而乙公司從未收到該載貨證券上載明的受貨人即丙公司的貨損通知或索賠的意思表示。則本件若有損害，依台灣海商法第56條第2項及民法第623條第1項的規定 ，請求權業已罹於一年的時效，甚而其債權讓與亦同。
貳、【爭議】：
台灣海商法第56條第2項所敘及的「一年」，究竟是「消滅時效」？亦或是「除斥期間」？
參、【判決結果】：
依台灣海商法第56條第2項的立法理由，該「一年」的起訴期間係「除斥期間」（西元2008年4月11日台灣台北地方法院95年度保險字第155號判決參照）。
戊公司雖於2006年10月30日即對乙公司提起訴訟，惟於該時因「債權讓與」的通知（即「訴狀」）尚未到達乙公司而未對乙公司發生效力。至戊公司主張的債權讓與通知雖於2006年11月9日業對乙公司發生效力，然因系爭貨物係於2005年10月31日運抵目的地墨西哥內陸的克雷塔羅市。準此，若算至系爭債權讓與而對乙公司發生效力的西元2006年11月9日止，則已逾1年又9天，是戊公司對乙公司所得主張的權利已罹於一年的除斥期間矣。
肆、【分析】：
肆、壹、【消滅時效與除斥期間的定義、區別】：
所謂「消滅時效」，係指由於權利人不行使請求權所形成的權利狀態，繼續達一定的期間，而發生義務人得行使抗辯權，拒絕履行義務（譬如說：債務人拒絕給付），致權利人的請求權減損的制度（請求權雖仍存在，但請求力減損）。而「除斥期間」（又稱為「預定期間」或「不變期間」），係指法律對於某種權利所預定的行使期間。「除斥期間」係因法律行為有瑕疵，或有其他不正常情形，以致影響法律行為的效力，當事人得為撤銷或為其他補救行為的期間。「除斥期間」為自始固定不變，期間一旦經過，權利即行消滅，以企求法律關係早日確定。
「消滅時效」與「除斥期間」的區別如下：
一、 意義不同：「消滅時效」指請求權不行使的事實狀態，繼續經過一定期間，其請求權的行使將產生障礙的制度；「除斥期間」指某種權利所指定存續的期間，權利人若不於此期間內行使權利，則其權利消滅。
二、 客體不同：「消滅時效」的客體，以請求權為限。時效雖然完成，但其權利本身並不消滅，其他擔保性的物權亦不消滅，祇是請求權的行使發生障礙而已；「除斥期間」以形成權（譬如說：承認權、選擇權、撤銷權、抵銷權、解除權、拋棄繼承權）或其他訴訟上的權利（如上訴、抗告、再審等裁判上的請求），經過法定期間後，其權利本身即消滅不存在，權利人不得再行主張。
三、 利益得否拋棄不同：「消滅時效」的利益雖不得事先拋棄，但得於時效完成後拋棄；「除斥期間」經過後，權利本身即消滅，所以除斥期間利益不得拋棄。
四、 法院得否依職權為當事人主張不同：「消滅時效」完成後，請求權並非當然消滅，祇是義務人得行使抗辯權拒絕給付而已，法院不得依職權為當事人主張；「除斥期間」經過後，其權利當然消滅，法院不待當事人主張，得依職權裁判之。
五、 期間起算不同：「消滅時效」的期間，自請求權可以行使日起算，並得因一定事由的發生致時效中斷或不完成；「除斥期間」，自權利成立之日起算，不得因任何事由而延長中斷其期間。
六、 期間長短不同：「消滅時效」以請求權為客體，乃在貫徹原有法律秩序的安定，其期間較長；「除斥期間」以形成權或訴權為客體，足以變更既成的法律秩序，為求社會的安定，不宜長期存在，所以期間較短。
肆、貳、【臺灣海商法第56條第2項的立法理由】：
西元1924年海牙規則第3條第6項規定：「除自貨物交付之日或本應交付之日起一年以內已經提起訴訟外，在任何情況下，運送人與船舶將被免除其對滅失或損害的一切責任」 ，在一般通說下均認前開「一年期間」係所謂的「除斥期間」而非「消滅時效」的期間，蓋此條不僅明定行使權利方法限於裁判上的請求，且不許有所謂的「中斷」制度存在。
然台灣的海商法在西元1999年7月14日大幅修改前的第100條第2項規定係：「受領權利人之損害賠償請求權，自貨物受領之日或自應受領之日起一年內，不行使而消滅」，採「消滅時效」的立法例，實務上亦都作「消滅時效」解 。然採「消滅時效」的立法例，會因「時效中斷」或「時效不完成」而延長，且非經過當事人援用，承審法院還不能依職權以其為裁判的資料，前開種種完全與「海牙規則」所規定的精神不相符合。爰現行台灣的海商法第56條第2項將之修正為：「貨物之全部或一部毀損、滅失者，自貨物受領之日或自應受領之日起，一年內未起訴者，運送人或船舶所有人解除其責任」，其改採「除斥期間」的立法例，堪稱允當。
在「除斥期間」內行使權利的方法，第56條第2項雖仿「海牙規則」的規定，採「起訴」（suit is brought）一詞，惟應作廣義解，不必限制在「提起訴訟」上，祇須為「裁判上的請求」，即為已足。準此，除訴的提起外，其他諸如聲請法院依督促程序發「支付命令」、聲請「調解」及提付「仲裁」等皆包括在內。又「除斥期間」為「不變期間」，不得因任何事由予以延長，此與已完成的「消滅時效」，其利益可以拋棄的情形不同。然「海牙威士比規則」對於此一年的期間，卻又允許當事人得以特約予以延長（實務運作上亦常見），關於這一點則又與「除斥期間」不得延長的特性有所違背矣！
肆、參、【本案已罹於除斥期間】：
查本案戊公司（系爭貨物的保險人）主張其所承保的貨物經實際買主辛公司提貨時發現遭受嚴重損壞，而其業已依託運人甲公司（即被保險人）的指示理賠辛公司而取得代位求償權及一切請求權，並受讓到貨通知人丁公司對於乙公司的一切請求權，並以此「起訴狀」的送達為「債權讓與」的通知。然承審法官以為：丁公司並非系爭貨物的「託運人」或「受貨人」，而僅是系爭貨物的「到貨通知人」，是其本難認對乙公司有任何權利，故戊公司所出具的權利轉讓書對乙公司為本案的請求，即難認有據。
又依系爭載貨證券所載，本件系爭貨物的受貨人係丙公司，而戊公司於案件審理時並未舉證證明丙公司業將其基於系爭貨物的權利轉讓予實際買主辛公司，再由辛公司合法轉讓予戊公司等情，是戊公司依載貨證券的法律關係及辛公司所出具的權利轉讓書向乙公司為本案請求，承審法院亦難認有據。
復按台灣保險法第53條第1項所定的保險人代位權 ，固係本於法律規定的債權移轉，若保險人於給付被保險人賠償金額後，雖無待被保險人另為移轉的行為，即當然取得代位行使對於第三人的請求權，然此並非代表代位權人即無須踐行台灣民法第297條規定的通知程序 。又民法為保險法的補充法，保險法無規定者，自應適用民法有關的規定。故保險人戊公司依保險法第53條第1項的規定行使法定代位權，仍應依民法第297條第1項的規定，於通知第三人後，始對該第三人發生效力。本件戊公司雖主張其業依託運人甲公司的指示理賠辛公司而取得代位求償權及一切請求權等語，惟戊公司係以「起訴狀的繕本送達」為「債權讓與的通知」，而本件起訴狀係於西元2006年11月9日始送達乙公司，是戊公司所主張的「債權讓與」，於西元2006年11月9日始對乙公司發生效力。
再按債務人於受通知時，所得對抗讓與人的事由，皆得以之對抗受讓人，台灣民法第299條第1項亦有明文 。本案戊公司雖於西元2006年10月30日即對乙公司提起本件訴訟，惟於該時因債權讓與的通知尚未到達乙公司而未對乙公司發生效力，是戊公司於起訴時尚未對乙公司有任何權利得以主張。至戊公司主張的債權讓與通知雖於2006年11月9日業對乙公司發生效力，然因系爭貨物係於2005年10月31日運抵目的地墨西哥的Queretaro市，算至系爭債權讓與而對乙公司發生效力的2006年11月9日止，已逾1年又9日，戊公司又未提出其他證據證明甲公司或辛公司業對乙公司為損害賠償的請求或債權讓與的通知，是甲公司或辛公司對於乙公司得以主張的權利均已罹於1年的除斥期間，從而承審法官以為乙公司依台灣民法第299條第1項規定及海商法第56條第2項規定，抗辯戊公司所受讓的請求權依法業已罹於「除斥期間」，即屬有據。
伍、【結語】：
題示案因請求權人一時的疏忽，無論在權利的轉讓上、亦或是權利的行使上，均遭受到嚴重的損害，雖然僅是短短的9天，但這亦是法律保障「權利行使的相對人」的主要目的，即讓怠於行使權利的人產生失權的效果，爰權利人在行使權利時不可不慎矣！
另，值得附帶一提的是：台灣的海商法第56條第1項的規定 ，亦仿海牙規則，原則上採所謂的「保留主義」，並於受領權利人無保留時，受到不利的推定。亦即貨物一經有受領權利人受領，而受領權利人當時（或於收受貨物後3日內）對於貨物的狀況亦無任何保留意見，即「推定」運送人已經依照載貨證券的記載交清貨物（除非受領權利人得提出反證，證明運送人尚未交清貨物）。依據海牙規則的規定，貨物的受領權利人違反此項「保留義務」的效果，即生「推定」的效力（a prima facie evidence），推定海上運送人已經依照載貨證券的記載交付貨物。雖然如此，受領權利人的「實體上損害賠償請求權」並不消滅，台灣的海商法本此精神，解釋上理應與之一致才對。然在實務運作上，運送人的載貨證券背後條款大多載明：受貨人於受領運送物前若不為異議（包括貨物毀損滅失不顯著，受領權利人未於提貨3日內，以書面通知運送人者），即喪失對於運送的損害賠償請求權，其對於受貨人頗為不利，不言可喻。爰海牙規則特別設下第3條第6項的規定予以抑止，亦即受貨人違反此項義務的效果，並不即發生喪失損害賠償請求權的結果，而僅係在舉證上受不利益的推定而已。換句話說，受領權利人在貨物毀損滅失不顯著的情況下受領貨物，縱使未能於提貨後3日內以書面通知運送人，其損害賠償請求權亦不因此而喪失，其仍然可以在貨物受領之日起的一年內，起訴請求運送人應該對於貨物的毀損負起損害賠償責任，祇不過是受貨人在舉證責任上恐怕要多費一點力氣而已（全文完）。
甲公司委託乙公司承攬運送一批貨物，裝载港（Loading Port）為台灣的台中港，卸貨港（Discharging Port）為墨西哥的Manzanillo港，目的地則為墨西哥內陸的克雷塔羅市（Queretaro）。系爭貨物於西元2005年10月3日經裝船而以「CSAV MEXICO輪」以第V-03402/S航次運送後，乙公司於同日在台灣台北簽發載貨證券（實則乙公司僅為系爭貨物的承攬運送人，實際運送人為己公司，而己公司又授權庚船務代理公司簽發並交付乙公司前開載貨證券），該載貨證券上並載明：託運人（the Shipper）為甲公司，受貨人（the Consignee）為丙公司，到貨通知人（the Notify Party）則為丁公司等語。系爭貨物嗣於2005年10月21日運抵卸貨港，並於同年10月31日運抵目的地。詎系爭貨物經實際買主（以下簡稱辛公司）提貨時發現遭受嚴重損壞，甲公司的保險人戊公司依甲公司的指示理賠辛公司而主張取得代位求償權及一切請求權，並受讓丁公司對於乙公司的一切請求權，並以此起訴狀的送達為「債權讓與」的通知（承審法院於西元2006年11月9日將訴狀送達乙公司），並提出辛公司所出具的代位賠償收據及丁公司所出具的權利轉讓書等文件為證。
戊公司主張系爭貨物因乙公司未盡台灣海商法第63條的應為必要的注意及處置的義務 ，致使系爭貨物遭受嚴重毀損，乙公司自應對系爭貨損負「債務不履行」的損害賠償責任。又系爭貨物係因乙公司及（或）其受僱人、履行輔助人的故意或重大過失，於運送期間對貨櫃及貨物為不當、粗暴及粗心的行為，造成貨物嚴重損壞，乙公司自應對系爭貨損負故意及過失的「侵權行為」損害賠償責任。今戊公司已依法理賠貨主辛公司的損害而取得代位求償權及一切請求權，並受讓丁公司對於乙公司的一切請求權，戊公司主張自得依「債務不履行」及「侵權行為」的規定向乙公司請求賠償本件貨損，並以此訴狀的送達為「債權讓與」的通知。
乙公司對於戊公司以上的指控，則以載貨證券的受貨人載記為丙公司，並非系爭貨物的買主（辛公司），顯然本件理賠金支付對象與本件的繼受被保險人而對運送人依載貨證券法律關係請求的對象不一致（嚴格一點講，即所謂的「到貨通知人」（丁公司）與「實際買主」（辛公司）均非運送契約的當事人）。戊公司業已賠錯對象，其代位顯不適法。又戊公司也未受甲公司的債權讓與，其稱係依甲公司指示理賠買主，並其同時當然取得甲公司的法定代位權，並不可採。乙公司並主張倘本件確實如戊公司指稱有貨損，惟本件貨物受領日是西元2005年10月31日，而乙公司從未收到該載貨證券上載明的受貨人即丙公司的貨損通知或索賠的意思表示。則本件若有損害，依台灣海商法第56條第2項及民法第623條第1項的規定 ，請求權業已罹於一年的時效，甚而其債權讓與亦同。
貳、【爭議】：
台灣海商法第56條第2項所敘及的「一年」，究竟是「消滅時效」？亦或是「除斥期間」？
參、【判決結果】：
依台灣海商法第56條第2項的立法理由，該「一年」的起訴期間係「除斥期間」（西元2008年4月11日台灣台北地方法院95年度保險字第155號判決參照）。
戊公司雖於2006年10月30日即對乙公司提起訴訟，惟於該時因「債權讓與」的通知（即「訴狀」）尚未到達乙公司而未對乙公司發生效力。至戊公司主張的債權讓與通知雖於2006年11月9日業對乙公司發生效力，然因系爭貨物係於2005年10月31日運抵目的地墨西哥內陸的克雷塔羅市。準此，若算至系爭債權讓與而對乙公司發生效力的西元2006年11月9日止，則已逾1年又9天，是戊公司對乙公司所得主張的權利已罹於一年的除斥期間矣。
肆、【分析】：
肆、壹、【消滅時效與除斥期間的定義、區別】：
所謂「消滅時效」，係指由於權利人不行使請求權所形成的權利狀態，繼續達一定的期間，而發生義務人得行使抗辯權，拒絕履行義務（譬如說：債務人拒絕給付），致權利人的請求權減損的制度（請求權雖仍存在，但請求力減損）。而「除斥期間」（又稱為「預定期間」或「不變期間」），係指法律對於某種權利所預定的行使期間。「除斥期間」係因法律行為有瑕疵，或有其他不正常情形，以致影響法律行為的效力，當事人得為撤銷或為其他補救行為的期間。「除斥期間」為自始固定不變，期間一旦經過，權利即行消滅，以企求法律關係早日確定。
「消滅時效」與「除斥期間」的區別如下：
一、 意義不同：「消滅時效」指請求權不行使的事實狀態，繼續經過一定期間，其請求權的行使將產生障礙的制度；「除斥期間」指某種權利所指定存續的期間，權利人若不於此期間內行使權利，則其權利消滅。
二、 客體不同：「消滅時效」的客體，以請求權為限。時效雖然完成，但其權利本身並不消滅，其他擔保性的物權亦不消滅，祇是請求權的行使發生障礙而已；「除斥期間」以形成權（譬如說：承認權、選擇權、撤銷權、抵銷權、解除權、拋棄繼承權）或其他訴訟上的權利（如上訴、抗告、再審等裁判上的請求），經過法定期間後，其權利本身即消滅不存在，權利人不得再行主張。
三、 利益得否拋棄不同：「消滅時效」的利益雖不得事先拋棄，但得於時效完成後拋棄；「除斥期間」經過後，權利本身即消滅，所以除斥期間利益不得拋棄。
四、 法院得否依職權為當事人主張不同：「消滅時效」完成後，請求權並非當然消滅，祇是義務人得行使抗辯權拒絕給付而已，法院不得依職權為當事人主張；「除斥期間」經過後，其權利當然消滅，法院不待當事人主張，得依職權裁判之。
五、 期間起算不同：「消滅時效」的期間，自請求權可以行使日起算，並得因一定事由的發生致時效中斷或不完成；「除斥期間」，自權利成立之日起算，不得因任何事由而延長中斷其期間。
六、 期間長短不同：「消滅時效」以請求權為客體，乃在貫徹原有法律秩序的安定，其期間較長；「除斥期間」以形成權或訴權為客體，足以變更既成的法律秩序，為求社會的安定，不宜長期存在，所以期間較短。
肆、貳、【臺灣海商法第56條第2項的立法理由】：
西元1924年海牙規則第3條第6項規定：「除自貨物交付之日或本應交付之日起一年以內已經提起訴訟外，在任何情況下，運送人與船舶將被免除其對滅失或損害的一切責任」 ，在一般通說下均認前開「一年期間」係所謂的「除斥期間」而非「消滅時效」的期間，蓋此條不僅明定行使權利方法限於裁判上的請求，且不許有所謂的「中斷」制度存在。
然台灣的海商法在西元1999年7月14日大幅修改前的第100條第2項規定係：「受領權利人之損害賠償請求權，自貨物受領之日或自應受領之日起一年內，不行使而消滅」，採「消滅時效」的立法例，實務上亦都作「消滅時效」解 。然採「消滅時效」的立法例，會因「時效中斷」或「時效不完成」而延長，且非經過當事人援用，承審法院還不能依職權以其為裁判的資料，前開種種完全與「海牙規則」所規定的精神不相符合。爰現行台灣的海商法第56條第2項將之修正為：「貨物之全部或一部毀損、滅失者，自貨物受領之日或自應受領之日起，一年內未起訴者，運送人或船舶所有人解除其責任」，其改採「除斥期間」的立法例，堪稱允當。
在「除斥期間」內行使權利的方法，第56條第2項雖仿「海牙規則」的規定，採「起訴」（suit is brought）一詞，惟應作廣義解，不必限制在「提起訴訟」上，祇須為「裁判上的請求」，即為已足。準此，除訴的提起外，其他諸如聲請法院依督促程序發「支付命令」、聲請「調解」及提付「仲裁」等皆包括在內。又「除斥期間」為「不變期間」，不得因任何事由予以延長，此與已完成的「消滅時效」，其利益可以拋棄的情形不同。然「海牙威士比規則」對於此一年的期間，卻又允許當事人得以特約予以延長（實務運作上亦常見），關於這一點則又與「除斥期間」不得延長的特性有所違背矣！
肆、參、【本案已罹於除斥期間】：
查本案戊公司（系爭貨物的保險人）主張其所承保的貨物經實際買主辛公司提貨時發現遭受嚴重損壞，而其業已依託運人甲公司（即被保險人）的指示理賠辛公司而取得代位求償權及一切請求權，並受讓到貨通知人丁公司對於乙公司的一切請求權，並以此「起訴狀」的送達為「債權讓與」的通知。然承審法官以為：丁公司並非系爭貨物的「託運人」或「受貨人」，而僅是系爭貨物的「到貨通知人」，是其本難認對乙公司有任何權利，故戊公司所出具的權利轉讓書對乙公司為本案的請求，即難認有據。
又依系爭載貨證券所載，本件系爭貨物的受貨人係丙公司，而戊公司於案件審理時並未舉證證明丙公司業將其基於系爭貨物的權利轉讓予實際買主辛公司，再由辛公司合法轉讓予戊公司等情，是戊公司依載貨證券的法律關係及辛公司所出具的權利轉讓書向乙公司為本案請求，承審法院亦難認有據。
復按台灣保險法第53條第1項所定的保險人代位權 ，固係本於法律規定的債權移轉，若保險人於給付被保險人賠償金額後，雖無待被保險人另為移轉的行為，即當然取得代位行使對於第三人的請求權，然此並非代表代位權人即無須踐行台灣民法第297條規定的通知程序 。又民法為保險法的補充法，保險法無規定者，自應適用民法有關的規定。故保險人戊公司依保險法第53條第1項的規定行使法定代位權，仍應依民法第297條第1項的規定，於通知第三人後，始對該第三人發生效力。本件戊公司雖主張其業依託運人甲公司的指示理賠辛公司而取得代位求償權及一切請求權等語，惟戊公司係以「起訴狀的繕本送達」為「債權讓與的通知」，而本件起訴狀係於西元2006年11月9日始送達乙公司，是戊公司所主張的「債權讓與」，於西元2006年11月9日始對乙公司發生效力。
再按債務人於受通知時，所得對抗讓與人的事由，皆得以之對抗受讓人，台灣民法第299條第1項亦有明文 。本案戊公司雖於西元2006年10月30日即對乙公司提起本件訴訟，惟於該時因債權讓與的通知尚未到達乙公司而未對乙公司發生效力，是戊公司於起訴時尚未對乙公司有任何權利得以主張。至戊公司主張的債權讓與通知雖於2006年11月9日業對乙公司發生效力，然因系爭貨物係於2005年10月31日運抵目的地墨西哥的Queretaro市，算至系爭債權讓與而對乙公司發生效力的2006年11月9日止，已逾1年又9日，戊公司又未提出其他證據證明甲公司或辛公司業對乙公司為損害賠償的請求或債權讓與的通知，是甲公司或辛公司對於乙公司得以主張的權利均已罹於1年的除斥期間，從而承審法官以為乙公司依台灣民法第299條第1項規定及海商法第56條第2項規定，抗辯戊公司所受讓的請求權依法業已罹於「除斥期間」，即屬有據。
伍、【結語】：
題示案因請求權人一時的疏忽，無論在權利的轉讓上、亦或是權利的行使上，均遭受到嚴重的損害，雖然僅是短短的9天，但這亦是法律保障「權利行使的相對人」的主要目的，即讓怠於行使權利的人產生失權的效果，爰權利人在行使權利時不可不慎矣！
另，值得附帶一提的是：台灣的海商法第56條第1項的規定 ，亦仿海牙規則，原則上採所謂的「保留主義」，並於受領權利人無保留時，受到不利的推定。亦即貨物一經有受領權利人受領，而受領權利人當時（或於收受貨物後3日內）對於貨物的狀況亦無任何保留意見，即「推定」運送人已經依照載貨證券的記載交清貨物（除非受領權利人得提出反證，證明運送人尚未交清貨物）。依據海牙規則的規定，貨物的受領權利人違反此項「保留義務」的效果，即生「推定」的效力（a prima facie evidence），推定海上運送人已經依照載貨證券的記載交付貨物。雖然如此，受領權利人的「實體上損害賠償請求權」並不消滅，台灣的海商法本此精神，解釋上理應與之一致才對。然在實務運作上，運送人的載貨證券背後條款大多載明：受貨人於受領運送物前若不為異議（包括貨物毀損滅失不顯著，受領權利人未於提貨3日內，以書面通知運送人者），即喪失對於運送的損害賠償請求權，其對於受貨人頗為不利，不言可喻。爰海牙規則特別設下第3條第6項的規定予以抑止，亦即受貨人違反此項義務的效果，並不即發生喪失損害賠償請求權的結果，而僅係在舉證上受不利益的推定而已。換句話說，受領權利人在貨物毀損滅失不顯著的情況下受領貨物，縱使未能於提貨後3日內以書面通知運送人，其損害賠償請求權亦不因此而喪失，其仍然可以在貨物受領之日起的一年內，起訴請求運送人應該對於貨物的毀損負起損害賠償責任，祇不過是受貨人在舉證責任上恐怕要多費一點力氣而已（全文完）。
2009年11月29日 星期日
鹿特丹規則的雜音
壹、【前言】：
雖然「鹿特丹規則」（the Rotterdam Rules） 在開放簽署滿月之際，即收到第20個簽署國家的認同（signing），但要正式生效仍需俟這些國家內部核可程序的完備 。由於20個簽署國家的名單中，就有10個簽署國居於「開發中國家」之列（the developing countries），因此大家都預期「鹿特丹規則」在不久的將來，就會很快地正式上路。
然在熱烈慶祝之餘，我們卻發現到有一小撮團體，對於「鹿特丹規則」發出了「不平」與「拒絕」的聲音，這其中包括了「承攬運輸業者」在內（the forwarding industry）。雖然設址於瑞士蘇黎世的「國際貨運代理協會聯合會」（法文縮寫FIATA, International Federation of Freight Forwarders Association） ，對於「鹿特丹規則」保持中立，且留給各會員自行決定是否批准通過「鹿特丹規則」施行的空間。但相較於歐洲運輸承攬業者的聯盟組織：CLECLAT (European Association for forwarding, transport, logistic and custom services)，則鮮明地表示不支持「鹿特丹規則」的立場。
至於為什麼會有這樣的反應，我們可以自FIATA轄下「法律咨詢委員會」（ABLM）的年度會議中約略看出些端倪。
貳、【批量合約】：
數十年來，海運業者（包括NVOCC（無船公共運送人））常常係以所謂的「批量合約」（the Volume Contracts）與長久合作或載貨量較多的託運人簽署年度貨物運送合約。我們預估在「供應鏈」裡有將近90％的貨櫃運輸合約係以「批量合約」的模式完成。通常在「批量合約」裡，運送人會以「較為優惠的費率」來換取一定期間內託運人的保證貨量。另，如是「批量合約」中亦常會有些特殊條款來規範貨物毀損、滅失時的運送人損害賠償責任（祇是在現今的國際公約裡，均不允許運送人以特約的方式來免除或降低運送人在公約裡的最低責任限制）。
「鹿特丹規則」第80條針對「批量合約」，賦予運送人與託運人得針對規則內所規定的權利、義務與賠償責任，雙方合意予以增加或減少。但前開合意增減運送人的權義與賠償責任，並不適用於第14條（要求運送人必須提供船舶的「適航性」（the Seaworthiness））、第29條（託運人必須提供貨物正確資訊的義務），與第32條（攸關船舶載送危險品的特殊規定）中規定的權利與義務或因違反這些規定而產生的賠償責任，也不適用於因第61條（運送人故意或明知而輕率的行為，導致不得主張規則的責任限制權利）述及的作為或不作為而產生的任何賠償責任。
「鹿特丹規則」賦予運送人得減少原規則所定的權利、義務與賠償責任，不啻破壞了當初「鹿特丹規則」所欲平衡的運送人與託運人兩者間的權義關係。所以在適用之時，「鹿特丹規則」亦要求在訂定前開「批量合約」之時，必須先確定雙方係在「自由意識」的情況下所簽署的（freely negotiated）。假設雙方均依所謂的商業標準作業模式，完成了批量合約的簽署，是否意味了運送人即得轉嫁更多的貨物運送風險，到託運人及其貨物保險人的身上呢？其實運送人若不能以批量的方式轉嫁其運送風險到貨主身上時，它仍然有另外一種選擇，那即是運送人可以將前開風險，轉到其他契約運送人的身上。而這些所謂的「契約運送人」（the Contractual Carriers），大多屬於較小型或中型規模的「無船公共運送人」（NVOCC）。其之所以會接受風險移轉的理由，不外貪圖運費賺取罷了，這些「契約運送人」甚至同意補償運送人遭受貨主依「鹿特丹規則」所定標準賠償時的所受損害（雖然曾有人指出這些賠償仍少於若干國際運送公約的標準，但事實上「鹿特丹規則」所定運送人的損害賠償標準，已經比「海牙威士比規則」高三成以上，比漢堡規則增加百分之五） 。
參、【公約間的衝突論】：
當初「鹿特丹規則」在草擬之時，即竭力避免與其他國際公約在規範貨物離港後的內陸運送段攸關規定有所衝突。然依目前的公佈規則看來，運輸承攬業者聯盟仍然發現「鹿特丹規則」與目前現存的國際公約間係有衝突發生的可能性存在，譬如說：規範全歐洲陸上運送的CMR公約（Convention on the Contract for the International Carriage of Goods by Road） ，即為一明顯示例。該聯盟業者擔心如是衝突可能讓「鹿特丹規則」原欲保障NVOCC的美意頓時間付之一炬。
另，在其他國家規範內陸運送的國內法裡，若有不是基於國際公約內容而制定的話，則海上運送人在基於「鹿特丹規則」所訂標準賠付予託運人有關內陸段貨損的部分後，其轉而向該國的內陸運送人索賠時，則就不得不依該國國內法的規定請求賠償。祇是「鹿特丹規則」與「該國國內法」的損害賠償限額標準，恐怕會有很大的差距。
肆、【缺乏對於託運人責任限制的規範】：
日前有幾件因「危險物品」運送（dangerous goods），導致託運人必須對運送人賠償鉅額損失的案例發生，爰託運人團體以為「鹿特丹規則」仍然祇針對運送人賦予主張責任限制的權利（the limitation of liability），但卻未相對地給予託運人同等的待遇，顯示出其仍然未跳脫出舊有思想的桎梏。
伍、【裝載與卸載】：
「鹿特丹規則」依照散裝船「Free In-Out」（運送人不負擔裝卸費用）的裝載理念，明白允許運送人與託運人間可以事先約定排除運送人對於裝載貨物與卸載貨物所生的責任（a carrier’s liability for loading and unloading）。其允許運送人得提議由託運人或收貨人承擔前開責任，無論如是責任的移轉或可能影響到其他貨物利害關係人的權益，該移轉皆不受影響。
若依目前國際公約的規定，凡運送人不負責將貨物裝載到貨櫃裡的話，即不對貨物未能妥善保存所生的損害，向託運人或受貨人負擔任何責任。而面對前開損害，司法實務上則常常將其歸類在託運人的作為或不作為（an act or omission），或包裝不固（insufficiency of package）等理由上，而前開理由亦均在「鹿特丹規則」同意運送人可以主張責任抗辯的事由內。
至於將貨櫃吊進或吊離船舶的責任，則仍歸屬在運送人身上。這個部分，「鹿特丹規則」與其他國際公約均相同，並無異動，究竟託運人對此並沒有置喙的餘地。
陸、【舉證責任】：
一般而言，「舉證責任之所在，常常即為敗訴之所在」，而「鹿特丹規則」第17條攸關舉證責任分配的規定，在實踐上似乎增加了貨主對於貨損索賠請求的困難度。託運人團體抱怨前開規定反而讓運送人得以對抗貨主的立場更加鞏固，雖不是全面性的，但至少在某種程度上，對於貨主貨損的請求構成某種障礙。
柒、【港區服務業者】：
由於「鹿特丹規則」對於海運服務提供的新定義，若干在港區提供陸上服務的業者，譬如說：碼頭業者（terminals）、港埠裝卸業者（stevedores）等，亦均受有管轄。而這些業者，在目前的作業型態上，均屬於所謂「運送人的履行輔助人」，而其與運送人間的權義關係，則由雙方間的協議所控管。
捌、【複雜性】：
承攬業者認為「鹿特丹規則」所涉及的「複雜性」（the complexity）有可能摧毀當初草擬時所欲達到的目標：即所謂的「統一性」（uniformity）與「可預測性」（predictability）。然前開「複雜性」之所以生成，一部分原因可能係導因於「多式聯運」（multimodal）的本質。持平而論，「鹿特丹規則」對於海運段之前或之後內陸段運送的規範，與目前的貨櫃運送實務並無太大差別。另一個「複雜性」的問題，乃任何一套新的系統引進，勢必需要經過一段不算短的「適應期」，讓法官得以在其判決書上以當事人都瞭解的語言表達清楚，承攬業者對此亦認為係屬於「鹿特丹規則」的「減項」。
玖、【結語】：
當初聯合國在籌劃「鹿特丹規則」之際，瑞典籍的律師兼學者Jan Ramberg指出，如果「鹿特丹規則」開放簽署後，最糟糕的情況即是：所謂的「局部成功」（a partial success）。而Ramberg教授的「局部成功」指的即是「許多國家認同並簽署了鹿特丹規則，然同時亦有許多國家持保留的態度、執意不簽署」。
祇是這樣的情況，是否意味未來國家貿易的運作將會失其利益矣？還是無論任何的反對聲浪，所有的國家即應為「鹿特丹規則」的全面運行預作準備？或者應該如前加拿大總理所言：難道我們不應該對於鹿特丹規則的簽署認同稍微等待片刻嗎？
至於台灣本身，雖然不是聯合國組織的成員，但當然亦不能置身於趨勢潮流之外，爰是否應該趁此時機，全面檢視久未翻修的「海商法」，最近亦成為一熱門的討論話題（全文完）。
雖然「鹿特丹規則」（the Rotterdam Rules） 在開放簽署滿月之際，即收到第20個簽署國家的認同（signing），但要正式生效仍需俟這些國家內部核可程序的完備 。由於20個簽署國家的名單中，就有10個簽署國居於「開發中國家」之列（the developing countries），因此大家都預期「鹿特丹規則」在不久的將來，就會很快地正式上路。
然在熱烈慶祝之餘，我們卻發現到有一小撮團體，對於「鹿特丹規則」發出了「不平」與「拒絕」的聲音，這其中包括了「承攬運輸業者」在內（the forwarding industry）。雖然設址於瑞士蘇黎世的「國際貨運代理協會聯合會」（法文縮寫FIATA, International Federation of Freight Forwarders Association） ，對於「鹿特丹規則」保持中立，且留給各會員自行決定是否批准通過「鹿特丹規則」施行的空間。但相較於歐洲運輸承攬業者的聯盟組織：CLECLAT (European Association for forwarding, transport, logistic and custom services)，則鮮明地表示不支持「鹿特丹規則」的立場。
至於為什麼會有這樣的反應，我們可以自FIATA轄下「法律咨詢委員會」（ABLM）的年度會議中約略看出些端倪。
貳、【批量合約】：
數十年來，海運業者（包括NVOCC（無船公共運送人））常常係以所謂的「批量合約」（the Volume Contracts）與長久合作或載貨量較多的託運人簽署年度貨物運送合約。我們預估在「供應鏈」裡有將近90％的貨櫃運輸合約係以「批量合約」的模式完成。通常在「批量合約」裡，運送人會以「較為優惠的費率」來換取一定期間內託運人的保證貨量。另，如是「批量合約」中亦常會有些特殊條款來規範貨物毀損、滅失時的運送人損害賠償責任（祇是在現今的國際公約裡，均不允許運送人以特約的方式來免除或降低運送人在公約裡的最低責任限制）。
「鹿特丹規則」第80條針對「批量合約」，賦予運送人與託運人得針對規則內所規定的權利、義務與賠償責任，雙方合意予以增加或減少。但前開合意增減運送人的權義與賠償責任，並不適用於第14條（要求運送人必須提供船舶的「適航性」（the Seaworthiness））、第29條（託運人必須提供貨物正確資訊的義務），與第32條（攸關船舶載送危險品的特殊規定）中規定的權利與義務或因違反這些規定而產生的賠償責任，也不適用於因第61條（運送人故意或明知而輕率的行為，導致不得主張規則的責任限制權利）述及的作為或不作為而產生的任何賠償責任。
「鹿特丹規則」賦予運送人得減少原規則所定的權利、義務與賠償責任，不啻破壞了當初「鹿特丹規則」所欲平衡的運送人與託運人兩者間的權義關係。所以在適用之時，「鹿特丹規則」亦要求在訂定前開「批量合約」之時，必須先確定雙方係在「自由意識」的情況下所簽署的（freely negotiated）。假設雙方均依所謂的商業標準作業模式，完成了批量合約的簽署，是否意味了運送人即得轉嫁更多的貨物運送風險，到託運人及其貨物保險人的身上呢？其實運送人若不能以批量的方式轉嫁其運送風險到貨主身上時，它仍然有另外一種選擇，那即是運送人可以將前開風險，轉到其他契約運送人的身上。而這些所謂的「契約運送人」（the Contractual Carriers），大多屬於較小型或中型規模的「無船公共運送人」（NVOCC）。其之所以會接受風險移轉的理由，不外貪圖運費賺取罷了，這些「契約運送人」甚至同意補償運送人遭受貨主依「鹿特丹規則」所定標準賠償時的所受損害（雖然曾有人指出這些賠償仍少於若干國際運送公約的標準，但事實上「鹿特丹規則」所定運送人的損害賠償標準，已經比「海牙威士比規則」高三成以上，比漢堡規則增加百分之五） 。
參、【公約間的衝突論】：
當初「鹿特丹規則」在草擬之時，即竭力避免與其他國際公約在規範貨物離港後的內陸運送段攸關規定有所衝突。然依目前的公佈規則看來，運輸承攬業者聯盟仍然發現「鹿特丹規則」與目前現存的國際公約間係有衝突發生的可能性存在，譬如說：規範全歐洲陸上運送的CMR公約（Convention on the Contract for the International Carriage of Goods by Road） ，即為一明顯示例。該聯盟業者擔心如是衝突可能讓「鹿特丹規則」原欲保障NVOCC的美意頓時間付之一炬。
另，在其他國家規範內陸運送的國內法裡，若有不是基於國際公約內容而制定的話，則海上運送人在基於「鹿特丹規則」所訂標準賠付予託運人有關內陸段貨損的部分後，其轉而向該國的內陸運送人索賠時，則就不得不依該國國內法的規定請求賠償。祇是「鹿特丹規則」與「該國國內法」的損害賠償限額標準，恐怕會有很大的差距。
肆、【缺乏對於託運人責任限制的規範】：
日前有幾件因「危險物品」運送（dangerous goods），導致託運人必須對運送人賠償鉅額損失的案例發生，爰託運人團體以為「鹿特丹規則」仍然祇針對運送人賦予主張責任限制的權利（the limitation of liability），但卻未相對地給予託運人同等的待遇，顯示出其仍然未跳脫出舊有思想的桎梏。
伍、【裝載與卸載】：
「鹿特丹規則」依照散裝船「Free In-Out」（運送人不負擔裝卸費用）的裝載理念，明白允許運送人與託運人間可以事先約定排除運送人對於裝載貨物與卸載貨物所生的責任（a carrier’s liability for loading and unloading）。其允許運送人得提議由託運人或收貨人承擔前開責任，無論如是責任的移轉或可能影響到其他貨物利害關係人的權益，該移轉皆不受影響。
若依目前國際公約的規定，凡運送人不負責將貨物裝載到貨櫃裡的話，即不對貨物未能妥善保存所生的損害，向託運人或受貨人負擔任何責任。而面對前開損害，司法實務上則常常將其歸類在託運人的作為或不作為（an act or omission），或包裝不固（insufficiency of package）等理由上，而前開理由亦均在「鹿特丹規則」同意運送人可以主張責任抗辯的事由內。
至於將貨櫃吊進或吊離船舶的責任，則仍歸屬在運送人身上。這個部分，「鹿特丹規則」與其他國際公約均相同，並無異動，究竟託運人對此並沒有置喙的餘地。
陸、【舉證責任】：
一般而言，「舉證責任之所在，常常即為敗訴之所在」，而「鹿特丹規則」第17條攸關舉證責任分配的規定，在實踐上似乎增加了貨主對於貨損索賠請求的困難度。託運人團體抱怨前開規定反而讓運送人得以對抗貨主的立場更加鞏固，雖不是全面性的，但至少在某種程度上，對於貨主貨損的請求構成某種障礙。
柒、【港區服務業者】：
由於「鹿特丹規則」對於海運服務提供的新定義，若干在港區提供陸上服務的業者，譬如說：碼頭業者（terminals）、港埠裝卸業者（stevedores）等，亦均受有管轄。而這些業者，在目前的作業型態上，均屬於所謂「運送人的履行輔助人」，而其與運送人間的權義關係，則由雙方間的協議所控管。
捌、【複雜性】：
承攬業者認為「鹿特丹規則」所涉及的「複雜性」（the complexity）有可能摧毀當初草擬時所欲達到的目標：即所謂的「統一性」（uniformity）與「可預測性」（predictability）。然前開「複雜性」之所以生成，一部分原因可能係導因於「多式聯運」（multimodal）的本質。持平而論，「鹿特丹規則」對於海運段之前或之後內陸段運送的規範，與目前的貨櫃運送實務並無太大差別。另一個「複雜性」的問題，乃任何一套新的系統引進，勢必需要經過一段不算短的「適應期」，讓法官得以在其判決書上以當事人都瞭解的語言表達清楚，承攬業者對此亦認為係屬於「鹿特丹規則」的「減項」。
玖、【結語】：
當初聯合國在籌劃「鹿特丹規則」之際，瑞典籍的律師兼學者Jan Ramberg指出，如果「鹿特丹規則」開放簽署後，最糟糕的情況即是：所謂的「局部成功」（a partial success）。而Ramberg教授的「局部成功」指的即是「許多國家認同並簽署了鹿特丹規則，然同時亦有許多國家持保留的態度、執意不簽署」。
祇是這樣的情況，是否意味未來國家貿易的運作將會失其利益矣？還是無論任何的反對聲浪，所有的國家即應為「鹿特丹規則」的全面運行預作準備？或者應該如前加拿大總理所言：難道我們不應該對於鹿特丹規則的簽署認同稍微等待片刻嗎？
至於台灣本身，雖然不是聯合國組織的成員，但當然亦不能置身於趨勢潮流之外，爰是否應該趁此時機，全面檢視久未翻修的「海商法」，最近亦成為一熱門的討論話題（全文完）。
2009年11月11日 星期三
從美國法的觀點看複合運送人的責任問題
壹、【前言】：
隨著運送的操作模式相互合併、商業的全球化、貨櫃化（containerization）及電子資訊系統的科技進化、美國聯邦法院的最新見解、美國政府的解除管制措施（deregulation）等諸多因素，我們看到了運輸產業及其法令的迅速演進。藉由這些動態的進化，間接促成了若干浸淫在運輸法令的執業律師、法院及業者，將其目光重點從規範海上或陸上運送的「單一」法令及公約，移往探討「多種不同」運輸領域間的異同。當運輸產業在這些新興業者的顛覆下，逐漸呈現出一些不同的風貌，而規範這些產業的相關法令，雖不能扮演引領在前的角色，但至少要做到能跟得上演進的腳步。
由於「運輸」可說是商業運作的重心，所以規範運輸產業的攸關法令必須相當務實，始能確保不會被時代洪流所淘汰。現今祇有非常少數的產業能與運輸產業擁有相同的悠久發展歷史，而從這些經歷的演進軌跡中，若干特殊法律議題遂得以經過嚴格的試煉，而蛻變成為運輸法令的核心。祇是如是長久持續的歷史，有時候也會有其發展低潮的時候，若干法律原則雖已經在普通法體系中佔有一席之地，但有時候也會有顯示出其進化緩慢的一面。
無論是律師或非律師之流，有時候其態度與概念般瞭解的根深柢固是超乎想像的，而企圖想要變動它總是非常困難的。國會殿堂裡的立法委員或法院總有他們認為更重要的議題等待修正，而運輸法令總是被他們拋諸腦後。
想想看海上運送迄今已有將近千年的歷史，鐵路運送或許亦有數百年的歷史，而陸上卡車運送的風行則約有75年的歷史，至於人們將航空運送視為大眾運輸工具則將近有40年的歷史。令人津津樂道的「貨櫃化」貨物運輸模式，成為多式聯運的基礎則有35年的經歷。90年代各國政府的解除管制措施，除了大幅變更了政府在運輸過程中所扮演的角色外，更對於商業運作模式的演進有加乘的效果。再加上電腦及網際網路的革命性技術，對於運輸管理層次的提昇，更是有正面的加分。由這些發展看來，我們可以看到最近數十年來運輸革命的快速發展。反觀美國攸關海上運送事宜，卻仍受西元1936年的「美國海上貨物運送條例」的規範（the U.S. Carriage of Goods by Sea Act，簡稱COGSA） 。另，西元1887年替美國內陸各州間的運輸，提供一解決爭議準則的美國「Carmack Amendment to the Interstate Commerce Act」，後來亦被重新命名為「the Carmack Amendment to the Interstate Commerce Commission Termination Act」（以下簡稱Carmack法案），而於西元1906年正式生效（早於「卡車運送」被大量使用於跨州運送的商業用途上），亦有同樣「不符合時宜」的情況發生。
本文擬從COGSA及Carmack法案的起源、比較出發，並輔以美國聯邦法院最近攸關「複合運送」的案例說明，藉以提供運送業者更多的思考空間。
貳、【Carmack與COGSA的源起】：
由於Carmack法案與COGSA兩者，均缺乏當初的立法背景、理由可供查詢，爰在探討核心問題時即頗具挑戰性。從COGSA的條文裡，我們發現COGSA幾乎是1924年海牙規則（the Hague Rules）的翻版。從歷史的紀錄裡，我們可以從國際公約的會議紀錄中，瞭解當初美國是如何加入海牙規則的簽約國行列中，但對於海牙規則如何成功地轉換成COGSA的國內立法，卻在國會的立法紀錄中遍尋不著。爰面臨涉訟爭議時，當事人即無法適當地引述當初「立法者的意圖」為何（the congressional intent），而為主張或抗辯。
另，Carmack法案在1906年立法時，其內容與鐵路運送的實務雖格格不入。但將貨物毀損滅失的責任加諸在「第一個鐵路運送人」的觀念，卻很容易地即可與卡車運送相聯結。特別是當要在「連續運送」中決定哪一個運送人應該要負責時，鐵路與公路即有相同的困擾 。早期的判決先例在解釋Carmack法案時，即認為Carmack法案應該優先於其他法令的適用，然後來在各州的判決裡卻有著不一樣的看法，之所以會有這種現象，我們或許可以歸責於當初立法理由的付諸闕如吧。
1906年的Carmack法案僅簡單敘述如下：任何一段運送人、鐵路或運輸公司在收到跨州貨物運送的要求時，即應出具收據（a receipt）或載貨證券（bill of lading），並成為該貨物在運送途中的合法持有人。因該運送人或其他連續運送人，所造成的貨物毀損、滅失或人員受傷，該連續運送的「最初運送人」即應負起負責。任何運送合約或法令規則，均不得免除前開運送人的責任。但本條款並不得剝奪該貨物收據或載貨證券持有人依法所得主張的權利。
由前開但書規定中，我們不難發現Carmack法案當初在「優先適用」（the preemption）的這個部分，並沒有任何預設的立場。祇是在後來的諸多案件中，各方的實務見解互有衝突。爰美國最高法院在西元1927年即下一統一見解，賦予Carmack法案有優先於州法及其他普通法適用的權利 。此一見解亦被收納在西元1935年美國的Motor Carrier Act中 。
另，攸關鐵路運送人是否應採所謂的「嚴格責任主義」（a strict liability regime），正反意見亦不一。然因為立法理由的欠缺，導致個案剖析時困難重重。有人以為Carmack Amendment法案違反美國憲法第5號及第14號增修條文，該增修條文明文禁止國會或任何各州，在未經合法的程序，即得剝奪人民的生命、自由或財產的權利，或在未經合理的補償下，即得徵收私人財產。準此，在西元1909年維吉尼亞州的Norfolk & W. Ry. Co. –v.- Stuart’s Draft Milling Co.案件中 ，法院即認為：不分緣由即加諸最初運送人（南方鐵路公司）應對貨物毀損、滅失的責任，不啻剝奪該運送人接受合法審判程序的權利。
至於COGSA，誠如前述，其乃係取法於國際公約。而海牙規則在立法討論之初，祇是想建立一套國際間均得適用的海運載貨證券（提單）標準。英國法及19世紀的慣例，即允許英國船東可以在提單中加註條款，以免除貨物毀損或滅失的責任。如是作法促使1893年美國的「哈特法案」（the Harter Act）亦竭盡所能地保障美國海運業者的權益，譬如說：航海上的過失（faults or errors in navigation）、或船舶管理上的過失、不可抗力（acts of God）、貨物包裝不固等等原因，均列為運送人可以免責的範疇之內 。其他國家即追隨前開模式在後，祇是這種傾向保護個別國家海運業者利益的立法趨勢，很明顯地即被證實係不可行的。西元1924年的海牙規則幾乎為全球海運業者所接納，而該公約的主要目的之一，即為確保海運業者在攸關提單爭議上，不分管轄地點在哪裡，均應一視同仁地被對待。而美國政府在正式簽署海牙規則前，即於西元1936年讓其「海上貨物運送規則」（COGSA）生效。
雖COGSA可說是海牙規則的美國國內版，但兩者間仍有其差異性存在，譬如說：運送人所得主張的單位責任限制為每件500美元，而海牙規則則為每件100英鎊。500美元在當時，可說是一筆不算小的金額，因此亦常常被解釋為係運送人賠償的「最高限額」（a ceiling），而非「最低額」（a floor）。另，COGSA對於海牙規則要求運送人應該對於貨物不當堆存，或未提供適航船舶等負起責任一事，亦抱持有不同的看法。COGSA大舉取代原哈特法案的地位，祇讓哈特法案適用在美國國內水域內所發生的事件 。雖然後來亦有若干國際公約取代了原來海牙規則的地位，但美國政府卻仍堅持其在海牙規則國內版（即COGSA）的底線上。
參、【管轄與適用的問題】：
凡攸關美國跨州陸上運送人的貨物毀損、滅失責任，依49 USC §14706與11706規定，均受Carmack法案的規範。然貨物運送開始於美國，但終了於加拿大或墨西哥者，則Carmack法案是否仍有其適用？或運送始於國外，但終於美國地區，Carmack法案亦有其適用？窺諸西元1906年最原始的「跨州商業法」（the Interstate Commerce Act）（即Carmack法案的前身）攸關管轄條款的規定（後亦為Carmack法案所採納）：第二條規定：除非運送段涉及境外，否則跨州運送適用於本法的範圍，僅限於美國段的鐵路或公路運送 ；與第三條規定：跨國運送，本國僅限於鐵路或公路的內陸運送段始有其適用 。而現今的Carmack法案則適用於跨州的內陸運送段，或起運點在美國而終點在境外的運送。但值得注意的是，Carmack法案對於起運點在境外，但終點在美國境內的運送，並不適用！除非針對美國段另行出具提單，始有Carmack法案適用的餘地 。
誠如前述，Carmack法案當初設計的目的之一，即為減輕託運人找不到誰應該為貨物毀損滅失負責的困擾。當負責運送的運送人超過一人以上時，則貨物在何時、何地、何種狀況下發生毀損滅失的情況？究竟應該由哪一個運送人負責？Carmack法案試圖由最初的陸上運送人（the initiating surface carrier），亦即簽發提單的運送人出面負責，來解決這個爭議（即使貨物發生毀損滅失時，並不是在前開運送人的管領範圍內，亦同）。換句話說，Carmack法案並不以貨物的實際占有人為其判斷的依據，其賦予跟託運人簽署運送契約的陸上運送人必要的嚴格責任（an essential strict liability）。
相較於Carmack法案，COGSA攸關貨損的管轄範圍則通常祇限於持有貨物的海上運送人，著名的「鉤對鉤原則」（the Tackle to Tackle），指自海上運送人使用吊鉤吊起貨物時開始，至卸貨離開吊鉤時為止，即闡述此意旨 。祇是前述管轄範圍亦常常被運送契約的雙方當事人合意地擴張 。要不然「哈特法案」針為運送人持有貨物之前或之後所發生的貨損亦有所規範。
依28 USC §1333的「Saving to Suitors Clause」（原告保留條款）規定，其允許海事案件的原告得選擇在一般的州法院起訴，而毋庸到聯邦法院去。準此，若干小額訴訟案件即交由州法院即予解決（即使案件涉及聯邦海事法，亦然）。雖然如此，我們仍認為值此之際，有其必要藉此機會探討一下最近聯邦法院對於COGSA擴張適用範圍至「多式聯運內陸段」議題的看法。事實上，「多式聯運」並非係一新的觀念，早在20多年前即有此一運送模式，Carmack法案即為此一例證。
我們認為貨物自境外送到美國內陸點時，有關內陸運送段的這個部分，祇要有另行出具提單，即有Carmack修正法案適用的餘地。而前開適用並不因美國境外或境內，有不一樣的託運人或運送人而受到影響，且不因貨物在卸貨港經由受貨人或其代理人短暫經手而有不同 。西元2004年美國最高法院針對「聯運提單」（Through Bills of Lading）所立下「指標性」的判例：Norfolk Southern Railway Co. –v.- Kirby（簡稱Kirby案） ，其主張COGSA的適用範圍可以擴張到內陸運送段，即鐵路運送人亦可以主張COGSA內每件美金500元的單位責任限制。然正當攸關業者為Kirby案所豎立的準則歡呼不已時，美國第2巡迴上訴法院在西元2006年的Sompo Japan Ins. Co. –v.- Norfolk Southern Ry. Co.案件裡（簡稱Sompo Japan案） ，卻又有了一完全不一樣的見解，其認為COGSA適用在陸上運送人的責任議題上係不可行的，凡陸上運送所產生的貨損責任僅得適用Carmack法案 。
當我們在等待Sompo Japan案的最終判決時，雖然大多數的運輸法執業律師均預期美國最高法院最後亦會維持Kirby案的相同見解，但這種「不確定性」（the uncertainty）的痛苦過程勢必經歷。在這段等待期間裡，業者與執業律師必須面對原來COGSA與Carmack法案所欲避免的「不確定性」與「分裂性」問題。陸上運送人亦面臨是否應該另行出具提單以涵蓋運送風險，及思考其是否得主張限制責任等問題。
肆、【責任的標準與運送人的抗辯】：
基本上，Carmack法案針對陸上運送人的貨損賠償責任，係採所謂的「嚴格責任主義」（the Strict Liability Regime），此從美國最高法院的多件判決結果裡即可以看的出來 。而運送人僅得依法案內所列舉的5項事由：天災、公共敵人的行為、託運人的行為、政府單位的行為、或貨物的固有瑕疵來主張免責。至於託運人若要主張貨損理賠，則其必須事先舉證證明：貨物託運時情狀良好，但在抵達目的地時發生毀損滅失，暨損害賠償的總金額。接下來，舉證責任始移轉到運送人的身上。此時，運送人必須舉證證明貨物的毀損、滅失，本身並無過失，且若有前開5項列舉事由之一者，才可以主張免責。
至於COGSA，在舉證責任的分配上，亦與Carmack法案相同，其開始時即要求託運人先舉證證明貨物在託運時情狀完好，但在目的地交貨時發現毀損、滅失。祇是COGSA列舉了總共17項運送人可以主張免責的事由，足足比Carmack法案授權給陸上運送人所得主張的事由多了12項，這其中還包括了一項「其他非可歸責於運送人實際過失」的概括性事由（any other cause without the actual fault of the carrier）。然值得注意的是，前開抗辯仍是基於一「過失責任」的推定，意即運送人對於前開免責事由必須在自己並無過失的情況下始得主張。若失火、海上風險、天災、罷工等事由，掺雜有運送人的過失成分時，譬如說：氣象預報明知前有颱風形成，運送人卻仍執意前往，即不得主張免責矣。總而言之，海上運送人若擬主張前開17項免責事由時，其即必須先證明自己在履行運送義務時，本身並無過失可言。
在前開論證中，其中一項最富爭議的免責抗辯事由即為「航行或管理船舶行為的過失」（negligent navigation or mismanagement of the ship），因為此一事由與大多數的「私法正義」（the civil justice）並不吻合 。
另，「意圖救助海上人命或財產」的抗辯，則賦予海上運送人可以宣告「共同海損」（General Average）的權利。就海事法而言，當運送過程中遇到海上風險時（a peril at sea），其實藏有一運送人與託運人應該「同舟共濟」的寓意在裡面。當運送人在保存或拯救貨物安危時，遇有損害者，則託運人亦必須就前開損害負擔若干比例的補償責任。準此，這樣一來，運送人就不止是就前述情形下得以抗辯，實際上其尚得向託運人請求補償。
因為Carmack法案與COGSA攸關責任的分析各有所本，爰提供了學術界豐富的討論空間，再加上Sompo Japan案討論陸上運送人是否亦得援引海上運送人責任限制抗辯的議題，不僅法條亦或是案例法均需要針對運送人免責抗辯的這個問題進行更進一步的實務分析。事實上，作為一個連續運送的「最初運送人」是必須對於其他連續運送人所造成的貨物毀損滅失負起責任的，但其亦得要求其他連續運送人在運送上不得有過失行為發生，暨要求前開連續運送人對於運送上的過失負起損害賠償之責。
伍、【責任的限制】：
運輸的隱藏性風險，要求運送人與託運人必須在商業上有某種程度的意思表示合致。相對於保險費用、利潤損失的可能性等諸多因素，對於接受「轉運風險」（the transit risk）的主體可說是承擔了整段運送中最昂貴的部分。前開現象並非於運輸業中僅見，但其可說是在保險業外，風險最為集中的產業之一！在各式的運輸裡，責任的限制理應屬於契約的性質，但Carmack法案與COGSA對於此點則略有不同的看法。
依案例法，COGSA及Carmack法案在認同「運送人得主張責任限制」係有相同的看法，然運送人要主張責任限制的前提，係在運送開始前，明白告知託運人其得在支付高額運費費率的情況下，要求運送人放棄責任限制的主張 。
陸、【其他特點】：
依49 USC §14101 (b)的規定，陸上運送的雙方當事人得以事前書面合意放棄對Carmack法案，或對於其他州法的適用。至於海上運送則得擴張對COGSA的適用範圍到運送人收受或卸載貨物之前或之後的這一段期間，並藉由「喜馬拉雅條款」（the Himalaya Clause）將COGSA適用到運送人以外的履行輔助人身上。但無論如何，COGSA至少係適用在「鉤對鉤」的運送段之內，此點係毋庸置疑的。
另，攸關請求權消滅時效的問題，COGSA係一年。至於Carmack法案則授權陸上運送人得選擇在不少於2年期間內，要求索賠人提起訴訟請求損害賠償。另，Carmack法案亦要求索賠人至少要在不得少於9個月的期間內，向運送人提出損害的請求。
Carmack法案關於管轄地點的規範，包括了簽署運送契約主體的住居所所在地、訂定運送契約的地點、損害發生地等，是不論係美國的州法院，亦或是聯邦法院均有可能管轄案件的繫屬。COGSA的情況亦大約如此，祇是美國最高法院在西元1995年Vimar Seguros y Reaseguros, SA –v.- M/V Sky Reefer案中 ，明白宣示即使國外的管轄條款亦有其適用的可能性。準此，且由於多數的海上運輸多由外籍船舶執行運送任務，爰在其提單的標準條款裡亦多將外國法院管轄的可能性置於其中。在過去數十年來，大多數的海上貨物運送索賠案件均非在美國境內進行，這其中原因或許包括在海外進行並沒有繁複的「陪審團制度」（a jury trial）有關吧？！
柒、【結論】：
西元2009年11月3日巴菲特（Warren Edward Buffet）的波克夏公司（Berkshire Hathaway）宣布，將以每股100美元收購美國伯靈頓北方聖大菲(BNSF: Burlington Northern Santa Fe)鐵路公司全數股權，其看好運輸業的成長前景，不言可喻。想必巴菲特對於美國鐵路運送人的責任體系，一定有深入研究，也對未來美國最高法院對於Sompo Japan案的見解有利於陸上運送人深具信心，所以才會大舉收購。
或許有人會想為什麼我們不能有一套責任制度來規範所有形態的運送呢？拋開各國不同法制的因素不談，還有各國歷史文化的衝擊，海上運送多受國際公約的影響，暨各式運輸型態的特性等諸多因素，似乎想要以一種「One Size Fits All」的概念，來形塑一套全體運輸模式均適用的責任制度或國際公約，係有其一定的困難度存在。
從立法的歷程中，美國地區曾有僅以一封信函，即讓國會通過對於貨物責任制度修正的紀錄，然由於美國現已無足以傲世全球的海運業者，所以若干國外所考量的重要議題似乎已經漸漸佔了上風。想要以「吾道一以貫之」的「理想」，不但在美國地區無法實現，恐怕在世界上其他國家也有其窒礙難行之處。準此，我們幾乎可以說：全世界所有主要經濟大國，均面臨到一相同的窘境，那即是如何讓海上運送的國際觀點，與陸上運送的國內觀點，能夠相互調和。因為包括美國在內的所有國家，凡有鞏固其全身運送法的企圖時，莫不受到國際公約的影響。縱使藉由若干立法例與法理的澄清，得足以讓法律有所改進，但要將Carmack法案與COGSA兩相合併，應該還是有其困難度存在。現在我們似乎祇能期待有更多明確的案例揭示，才能讓一般航運業者與執業律師有所遵循了（全文完）。
隨著運送的操作模式相互合併、商業的全球化、貨櫃化（containerization）及電子資訊系統的科技進化、美國聯邦法院的最新見解、美國政府的解除管制措施（deregulation）等諸多因素，我們看到了運輸產業及其法令的迅速演進。藉由這些動態的進化，間接促成了若干浸淫在運輸法令的執業律師、法院及業者，將其目光重點從規範海上或陸上運送的「單一」法令及公約，移往探討「多種不同」運輸領域間的異同。當運輸產業在這些新興業者的顛覆下，逐漸呈現出一些不同的風貌，而規範這些產業的相關法令，雖不能扮演引領在前的角色，但至少要做到能跟得上演進的腳步。
由於「運輸」可說是商業運作的重心，所以規範運輸產業的攸關法令必須相當務實，始能確保不會被時代洪流所淘汰。現今祇有非常少數的產業能與運輸產業擁有相同的悠久發展歷史，而從這些經歷的演進軌跡中，若干特殊法律議題遂得以經過嚴格的試煉，而蛻變成為運輸法令的核心。祇是如是長久持續的歷史，有時候也會有其發展低潮的時候，若干法律原則雖已經在普通法體系中佔有一席之地，但有時候也會有顯示出其進化緩慢的一面。
無論是律師或非律師之流，有時候其態度與概念般瞭解的根深柢固是超乎想像的，而企圖想要變動它總是非常困難的。國會殿堂裡的立法委員或法院總有他們認為更重要的議題等待修正，而運輸法令總是被他們拋諸腦後。
想想看海上運送迄今已有將近千年的歷史，鐵路運送或許亦有數百年的歷史，而陸上卡車運送的風行則約有75年的歷史，至於人們將航空運送視為大眾運輸工具則將近有40年的歷史。令人津津樂道的「貨櫃化」貨物運輸模式，成為多式聯運的基礎則有35年的經歷。90年代各國政府的解除管制措施，除了大幅變更了政府在運輸過程中所扮演的角色外，更對於商業運作模式的演進有加乘的效果。再加上電腦及網際網路的革命性技術，對於運輸管理層次的提昇，更是有正面的加分。由這些發展看來，我們可以看到最近數十年來運輸革命的快速發展。反觀美國攸關海上運送事宜，卻仍受西元1936年的「美國海上貨物運送條例」的規範（the U.S. Carriage of Goods by Sea Act，簡稱COGSA） 。另，西元1887年替美國內陸各州間的運輸，提供一解決爭議準則的美國「Carmack Amendment to the Interstate Commerce Act」，後來亦被重新命名為「the Carmack Amendment to the Interstate Commerce Commission Termination Act」（以下簡稱Carmack法案），而於西元1906年正式生效（早於「卡車運送」被大量使用於跨州運送的商業用途上），亦有同樣「不符合時宜」的情況發生。
本文擬從COGSA及Carmack法案的起源、比較出發，並輔以美國聯邦法院最近攸關「複合運送」的案例說明，藉以提供運送業者更多的思考空間。
貳、【Carmack與COGSA的源起】：
由於Carmack法案與COGSA兩者，均缺乏當初的立法背景、理由可供查詢，爰在探討核心問題時即頗具挑戰性。從COGSA的條文裡，我們發現COGSA幾乎是1924年海牙規則（the Hague Rules）的翻版。從歷史的紀錄裡，我們可以從國際公約的會議紀錄中，瞭解當初美國是如何加入海牙規則的簽約國行列中，但對於海牙規則如何成功地轉換成COGSA的國內立法，卻在國會的立法紀錄中遍尋不著。爰面臨涉訟爭議時，當事人即無法適當地引述當初「立法者的意圖」為何（the congressional intent），而為主張或抗辯。
另，Carmack法案在1906年立法時，其內容與鐵路運送的實務雖格格不入。但將貨物毀損滅失的責任加諸在「第一個鐵路運送人」的觀念，卻很容易地即可與卡車運送相聯結。特別是當要在「連續運送」中決定哪一個運送人應該要負責時，鐵路與公路即有相同的困擾 。早期的判決先例在解釋Carmack法案時，即認為Carmack法案應該優先於其他法令的適用，然後來在各州的判決裡卻有著不一樣的看法，之所以會有這種現象，我們或許可以歸責於當初立法理由的付諸闕如吧。
1906年的Carmack法案僅簡單敘述如下：任何一段運送人、鐵路或運輸公司在收到跨州貨物運送的要求時，即應出具收據（a receipt）或載貨證券（bill of lading），並成為該貨物在運送途中的合法持有人。因該運送人或其他連續運送人，所造成的貨物毀損、滅失或人員受傷，該連續運送的「最初運送人」即應負起負責。任何運送合約或法令規則，均不得免除前開運送人的責任。但本條款並不得剝奪該貨物收據或載貨證券持有人依法所得主張的權利。
由前開但書規定中，我們不難發現Carmack法案當初在「優先適用」（the preemption）的這個部分，並沒有任何預設的立場。祇是在後來的諸多案件中，各方的實務見解互有衝突。爰美國最高法院在西元1927年即下一統一見解，賦予Carmack法案有優先於州法及其他普通法適用的權利 。此一見解亦被收納在西元1935年美國的Motor Carrier Act中 。
另，攸關鐵路運送人是否應採所謂的「嚴格責任主義」（a strict liability regime），正反意見亦不一。然因為立法理由的欠缺，導致個案剖析時困難重重。有人以為Carmack Amendment法案違反美國憲法第5號及第14號增修條文，該增修條文明文禁止國會或任何各州，在未經合法的程序，即得剝奪人民的生命、自由或財產的權利，或在未經合理的補償下，即得徵收私人財產。準此，在西元1909年維吉尼亞州的Norfolk & W. Ry. Co. –v.- Stuart’s Draft Milling Co.案件中 ，法院即認為：不分緣由即加諸最初運送人（南方鐵路公司）應對貨物毀損、滅失的責任，不啻剝奪該運送人接受合法審判程序的權利。
至於COGSA，誠如前述，其乃係取法於國際公約。而海牙規則在立法討論之初，祇是想建立一套國際間均得適用的海運載貨證券（提單）標準。英國法及19世紀的慣例，即允許英國船東可以在提單中加註條款，以免除貨物毀損或滅失的責任。如是作法促使1893年美國的「哈特法案」（the Harter Act）亦竭盡所能地保障美國海運業者的權益，譬如說：航海上的過失（faults or errors in navigation）、或船舶管理上的過失、不可抗力（acts of God）、貨物包裝不固等等原因，均列為運送人可以免責的範疇之內 。其他國家即追隨前開模式在後，祇是這種傾向保護個別國家海運業者利益的立法趨勢，很明顯地即被證實係不可行的。西元1924年的海牙規則幾乎為全球海運業者所接納，而該公約的主要目的之一，即為確保海運業者在攸關提單爭議上，不分管轄地點在哪裡，均應一視同仁地被對待。而美國政府在正式簽署海牙規則前，即於西元1936年讓其「海上貨物運送規則」（COGSA）生效。
雖COGSA可說是海牙規則的美國國內版，但兩者間仍有其差異性存在，譬如說：運送人所得主張的單位責任限制為每件500美元，而海牙規則則為每件100英鎊。500美元在當時，可說是一筆不算小的金額，因此亦常常被解釋為係運送人賠償的「最高限額」（a ceiling），而非「最低額」（a floor）。另，COGSA對於海牙規則要求運送人應該對於貨物不當堆存，或未提供適航船舶等負起責任一事，亦抱持有不同的看法。COGSA大舉取代原哈特法案的地位，祇讓哈特法案適用在美國國內水域內所發生的事件 。雖然後來亦有若干國際公約取代了原來海牙規則的地位，但美國政府卻仍堅持其在海牙規則國內版（即COGSA）的底線上。
參、【管轄與適用的問題】：
凡攸關美國跨州陸上運送人的貨物毀損、滅失責任，依49 USC §14706與11706規定，均受Carmack法案的規範。然貨物運送開始於美國，但終了於加拿大或墨西哥者，則Carmack法案是否仍有其適用？或運送始於國外，但終於美國地區，Carmack法案亦有其適用？窺諸西元1906年最原始的「跨州商業法」（the Interstate Commerce Act）（即Carmack法案的前身）攸關管轄條款的規定（後亦為Carmack法案所採納）：第二條規定：除非運送段涉及境外，否則跨州運送適用於本法的範圍，僅限於美國段的鐵路或公路運送 ；與第三條規定：跨國運送，本國僅限於鐵路或公路的內陸運送段始有其適用 。而現今的Carmack法案則適用於跨州的內陸運送段，或起運點在美國而終點在境外的運送。但值得注意的是，Carmack法案對於起運點在境外，但終點在美國境內的運送，並不適用！除非針對美國段另行出具提單，始有Carmack法案適用的餘地 。
誠如前述，Carmack法案當初設計的目的之一，即為減輕託運人找不到誰應該為貨物毀損滅失負責的困擾。當負責運送的運送人超過一人以上時，則貨物在何時、何地、何種狀況下發生毀損滅失的情況？究竟應該由哪一個運送人負責？Carmack法案試圖由最初的陸上運送人（the initiating surface carrier），亦即簽發提單的運送人出面負責，來解決這個爭議（即使貨物發生毀損滅失時，並不是在前開運送人的管領範圍內，亦同）。換句話說，Carmack法案並不以貨物的實際占有人為其判斷的依據，其賦予跟託運人簽署運送契約的陸上運送人必要的嚴格責任（an essential strict liability）。
相較於Carmack法案，COGSA攸關貨損的管轄範圍則通常祇限於持有貨物的海上運送人，著名的「鉤對鉤原則」（the Tackle to Tackle），指自海上運送人使用吊鉤吊起貨物時開始，至卸貨離開吊鉤時為止，即闡述此意旨 。祇是前述管轄範圍亦常常被運送契約的雙方當事人合意地擴張 。要不然「哈特法案」針為運送人持有貨物之前或之後所發生的貨損亦有所規範。
依28 USC §1333的「Saving to Suitors Clause」（原告保留條款）規定，其允許海事案件的原告得選擇在一般的州法院起訴，而毋庸到聯邦法院去。準此，若干小額訴訟案件即交由州法院即予解決（即使案件涉及聯邦海事法，亦然）。雖然如此，我們仍認為值此之際，有其必要藉此機會探討一下最近聯邦法院對於COGSA擴張適用範圍至「多式聯運內陸段」議題的看法。事實上，「多式聯運」並非係一新的觀念，早在20多年前即有此一運送模式，Carmack法案即為此一例證。
我們認為貨物自境外送到美國內陸點時，有關內陸運送段的這個部分，祇要有另行出具提單，即有Carmack修正法案適用的餘地。而前開適用並不因美國境外或境內，有不一樣的託運人或運送人而受到影響，且不因貨物在卸貨港經由受貨人或其代理人短暫經手而有不同 。西元2004年美國最高法院針對「聯運提單」（Through Bills of Lading）所立下「指標性」的判例：Norfolk Southern Railway Co. –v.- Kirby（簡稱Kirby案） ，其主張COGSA的適用範圍可以擴張到內陸運送段，即鐵路運送人亦可以主張COGSA內每件美金500元的單位責任限制。然正當攸關業者為Kirby案所豎立的準則歡呼不已時，美國第2巡迴上訴法院在西元2006年的Sompo Japan Ins. Co. –v.- Norfolk Southern Ry. Co.案件裡（簡稱Sompo Japan案） ，卻又有了一完全不一樣的見解，其認為COGSA適用在陸上運送人的責任議題上係不可行的，凡陸上運送所產生的貨損責任僅得適用Carmack法案 。
當我們在等待Sompo Japan案的最終判決時，雖然大多數的運輸法執業律師均預期美國最高法院最後亦會維持Kirby案的相同見解，但這種「不確定性」（the uncertainty）的痛苦過程勢必經歷。在這段等待期間裡，業者與執業律師必須面對原來COGSA與Carmack法案所欲避免的「不確定性」與「分裂性」問題。陸上運送人亦面臨是否應該另行出具提單以涵蓋運送風險，及思考其是否得主張限制責任等問題。
肆、【責任的標準與運送人的抗辯】：
基本上，Carmack法案針對陸上運送人的貨損賠償責任，係採所謂的「嚴格責任主義」（the Strict Liability Regime），此從美國最高法院的多件判決結果裡即可以看的出來 。而運送人僅得依法案內所列舉的5項事由：天災、公共敵人的行為、託運人的行為、政府單位的行為、或貨物的固有瑕疵來主張免責。至於託運人若要主張貨損理賠，則其必須事先舉證證明：貨物託運時情狀良好，但在抵達目的地時發生毀損滅失，暨損害賠償的總金額。接下來，舉證責任始移轉到運送人的身上。此時，運送人必須舉證證明貨物的毀損、滅失，本身並無過失，且若有前開5項列舉事由之一者，才可以主張免責。
至於COGSA，在舉證責任的分配上，亦與Carmack法案相同，其開始時即要求託運人先舉證證明貨物在託運時情狀完好，但在目的地交貨時發現毀損、滅失。祇是COGSA列舉了總共17項運送人可以主張免責的事由，足足比Carmack法案授權給陸上運送人所得主張的事由多了12項，這其中還包括了一項「其他非可歸責於運送人實際過失」的概括性事由（any other cause without the actual fault of the carrier）。然值得注意的是，前開抗辯仍是基於一「過失責任」的推定，意即運送人對於前開免責事由必須在自己並無過失的情況下始得主張。若失火、海上風險、天災、罷工等事由，掺雜有運送人的過失成分時，譬如說：氣象預報明知前有颱風形成，運送人卻仍執意前往，即不得主張免責矣。總而言之，海上運送人若擬主張前開17項免責事由時，其即必須先證明自己在履行運送義務時，本身並無過失可言。
在前開論證中，其中一項最富爭議的免責抗辯事由即為「航行或管理船舶行為的過失」（negligent navigation or mismanagement of the ship），因為此一事由與大多數的「私法正義」（the civil justice）並不吻合 。
另，「意圖救助海上人命或財產」的抗辯，則賦予海上運送人可以宣告「共同海損」（General Average）的權利。就海事法而言，當運送過程中遇到海上風險時（a peril at sea），其實藏有一運送人與託運人應該「同舟共濟」的寓意在裡面。當運送人在保存或拯救貨物安危時，遇有損害者，則託運人亦必須就前開損害負擔若干比例的補償責任。準此，這樣一來，運送人就不止是就前述情形下得以抗辯，實際上其尚得向託運人請求補償。
因為Carmack法案與COGSA攸關責任的分析各有所本，爰提供了學術界豐富的討論空間，再加上Sompo Japan案討論陸上運送人是否亦得援引海上運送人責任限制抗辯的議題，不僅法條亦或是案例法均需要針對運送人免責抗辯的這個問題進行更進一步的實務分析。事實上，作為一個連續運送的「最初運送人」是必須對於其他連續運送人所造成的貨物毀損滅失負起責任的，但其亦得要求其他連續運送人在運送上不得有過失行為發生，暨要求前開連續運送人對於運送上的過失負起損害賠償之責。
伍、【責任的限制】：
運輸的隱藏性風險，要求運送人與託運人必須在商業上有某種程度的意思表示合致。相對於保險費用、利潤損失的可能性等諸多因素，對於接受「轉運風險」（the transit risk）的主體可說是承擔了整段運送中最昂貴的部分。前開現象並非於運輸業中僅見，但其可說是在保險業外，風險最為集中的產業之一！在各式的運輸裡，責任的限制理應屬於契約的性質，但Carmack法案與COGSA對於此點則略有不同的看法。
依案例法，COGSA及Carmack法案在認同「運送人得主張責任限制」係有相同的看法，然運送人要主張責任限制的前提，係在運送開始前，明白告知託運人其得在支付高額運費費率的情況下，要求運送人放棄責任限制的主張 。
陸、【其他特點】：
依49 USC §14101 (b)的規定，陸上運送的雙方當事人得以事前書面合意放棄對Carmack法案，或對於其他州法的適用。至於海上運送則得擴張對COGSA的適用範圍到運送人收受或卸載貨物之前或之後的這一段期間，並藉由「喜馬拉雅條款」（the Himalaya Clause）將COGSA適用到運送人以外的履行輔助人身上。但無論如何，COGSA至少係適用在「鉤對鉤」的運送段之內，此點係毋庸置疑的。
另，攸關請求權消滅時效的問題，COGSA係一年。至於Carmack法案則授權陸上運送人得選擇在不少於2年期間內，要求索賠人提起訴訟請求損害賠償。另，Carmack法案亦要求索賠人至少要在不得少於9個月的期間內，向運送人提出損害的請求。
Carmack法案關於管轄地點的規範，包括了簽署運送契約主體的住居所所在地、訂定運送契約的地點、損害發生地等，是不論係美國的州法院，亦或是聯邦法院均有可能管轄案件的繫屬。COGSA的情況亦大約如此，祇是美國最高法院在西元1995年Vimar Seguros y Reaseguros, SA –v.- M/V Sky Reefer案中 ，明白宣示即使國外的管轄條款亦有其適用的可能性。準此，且由於多數的海上運輸多由外籍船舶執行運送任務，爰在其提單的標準條款裡亦多將外國法院管轄的可能性置於其中。在過去數十年來，大多數的海上貨物運送索賠案件均非在美國境內進行，這其中原因或許包括在海外進行並沒有繁複的「陪審團制度」（a jury trial）有關吧？！
柒、【結論】：
西元2009年11月3日巴菲特（Warren Edward Buffet）的波克夏公司（Berkshire Hathaway）宣布，將以每股100美元收購美國伯靈頓北方聖大菲(BNSF: Burlington Northern Santa Fe)鐵路公司全數股權，其看好運輸業的成長前景，不言可喻。想必巴菲特對於美國鐵路運送人的責任體系，一定有深入研究，也對未來美國最高法院對於Sompo Japan案的見解有利於陸上運送人深具信心，所以才會大舉收購。
或許有人會想為什麼我們不能有一套責任制度來規範所有形態的運送呢？拋開各國不同法制的因素不談，還有各國歷史文化的衝擊，海上運送多受國際公約的影響，暨各式運輸型態的特性等諸多因素，似乎想要以一種「One Size Fits All」的概念，來形塑一套全體運輸模式均適用的責任制度或國際公約，係有其一定的困難度存在。
從立法的歷程中，美國地區曾有僅以一封信函，即讓國會通過對於貨物責任制度修正的紀錄，然由於美國現已無足以傲世全球的海運業者，所以若干國外所考量的重要議題似乎已經漸漸佔了上風。想要以「吾道一以貫之」的「理想」，不但在美國地區無法實現，恐怕在世界上其他國家也有其窒礙難行之處。準此，我們幾乎可以說：全世界所有主要經濟大國，均面臨到一相同的窘境，那即是如何讓海上運送的國際觀點，與陸上運送的國內觀點，能夠相互調和。因為包括美國在內的所有國家，凡有鞏固其全身運送法的企圖時，莫不受到國際公約的影響。縱使藉由若干立法例與法理的澄清，得足以讓法律有所改進，但要將Carmack法案與COGSA兩相合併，應該還是有其困難度存在。現在我們似乎祇能期待有更多明確的案例揭示，才能讓一般航運業者與執業律師有所遵循了（全文完）。
2009年10月25日 星期日
複合運送人之運送責任
壹、【多式聯運公約形成共識不易】：
Multimodal Transport，在翻譯上有人翻成「多式聯運」，亦有人翻成「複合運送（輸）」，其乃最近20多年來以「貨櫃運輸」為基礎，所發展出來的一種運輸型態。「多式聯運」以「貨櫃」為媒介，把鐵路、公路、水路與航空等傳統單一運輸型態「有機地」結合起來，組成一個連貫的運輸系統，提供「戶至戶」（door to door）的運送服務。
通常，各種運輸方式均有其本身的優、缺點，譬如說：鐵路運輸的優點是較不受氣候影響，可深入內陸，實現長距離準時運輸的目標；公路運輸則有機動靈活，便於實現貨物「戶至戶」運輸的特點；水路運輸則具有運量大，成本較低的優點；而航空運輸則貴在其可實現貨物快速運輸的目的。「複合運送」即是採前開兩種或兩種以上不同運輸型態進行聯運的組織形式，其可以是：海陸、海空、陸空等。
由於「多式聯運」的跨國性，廣泛涉及多國當事人的權利義務，加上原本各「單式運送公約」與各國「國內法」不同的責任制度交錯影響下，更顯示出「多式聯運」國際公約統一的複雜性。在整個國際貨物運送的歷史上，我們可以發現大多數的國際運送公約，都係在運送人與託運人之間不斷地角力所發展出來的結果，譬如說：海上運送的西元1924年海牙規則（the Hague Rules）、西元1968年威士比規則（the Hague–Visby Rules）、與西元1978年的漢堡規則（the Hamburg Rules）等。僅就國際單式運送公約的發展即如此多變，可想而知，涉及多國運輸型態的國際「多式聯運」法律規範的前途，礙於各方利益不易協調，勢必推展並不如人所願般順利。故截至目前為止，唯一以「多式聯運」為名的國際公約，即為由「聯合國貿易暨發展委員會」（UNCTAD）（United Nations Conference on Trade And Development）所擬，業經西元1980年5月24日聯合國大會通過的「聯合國國際貨物多式聯運公約」（United Nations Convention on International Multimodal Transport of Goods, Geneva）。該公約對於「國際多式聯運」（International Multimodal Transport）的定義，做出如下的詮釋：「國際多式聯運意指至少由兩種不同模式的運輸方式所構成的運送，根據國際多式聯運契約，此運輸係從一國內的某地由多式聯運的經營者運送至指定在另一國家的清償地 … …」 。
貳、【多式聯運公約的發展歷史及現狀】：
然前開「聯合國國際貨物多式聯運公約」，雖是迄今唯一以「多式聯運」為名的國際公約，就其歷史意義而言顯然相當重大，但可惜的是該公約並未得到普遍的支持，反係遭受一連串的抵制，其中又以海運發達的國家抵制最為激烈，所以至今雖已歷經將近30個年頭，卻仍未達批准的門檻，以至於迄今仍未生效 。依據「聯合國貿易暨發展委員會」祕書處於西元2001年的說法：「很明白地，就規範複合運送的法律達成統一的願望要落空了，目前有關複合運送運作法律的描述就是：不確定。由於缺乏一個統一的責任架構，對於諸多核心問題，如責任制度、責任限制、時效等，不同的國內法及規範各有不同的適用，更使參與複合運送的各方當事人無法事前評估可能的風險。然而，任何可能的訴訟案件本質及範圍，都將置在國際水準及所有涉案利害當事人參與下決定之。採認個別國家或區域組織的解決方案，可能助長原本不確定及缺乏統一的情勢，及對國際社會造成傷害。而為了達成一個全球都能接受的解決方案，亟需國際間的協調及合作」。
面對如是情形，聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）（United Nations Commission on International Trade Law）自西元1996年會議起，即特別針對海上貨物運送的相關國際規範不足的地方，進而著手制定一全新的國際公約。經由如國際海事委員會（CMI）（Comite Maritime International）等民間組織的運作及彙整意見、草擬草案，西元2001年後由UNCITRAL正式開始新國際公約的制訂工作，成立了運送工作小組。為避免重蹈「聯合國國際貨物多式聯運公約」的覆轍，在西元2008年12月11日經聯合國大會批准通過前，UNCITRAL即多方邀集國際運輸及貿易界等相關組織及國家代表積極參與並表達意見，終於完成「聯合國全程或部分海上國際貨物運輸合同公約」（United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods wholly or Partly by Sea），並於西元2009年9月23日在荷蘭鹿特丹舉行簽約儀式（簡稱「鹿特丹規則」）（the Rotterdam Rules），而截自西元2009年9月30日為止，已經有包括：丹麥、法國、希臘、挪威、西班牙、瑞士與美國等19個國家的簽署 ，而依該公約第94條規定看來，似乎離正式生效之日不遠矣（第94條規定：於第20份批准書、接受書、核准書或加入書交付之日起一年期滿後的下一個月第一日即生效）。
參、【複合運送所須面對的責任問題】：
西元2009年9月28日，台灣大學與台灣法學會等單位，邀請英國上訴法院法官Sir Richard Aikens與資深大律師Mr. Richard Lord (QC)來台，假台大法學院新落成的霖澤館，舉辦了一場名為「複合運送之運送人責任」的小型研討會。其演講的重點雖係以英國法的觀點出發，但眾所周知，在海上運送所衍生的若干議題裡，英國常佔有舉足輕重的地位，參考價值頗豐，爰臚列其重點內容如下：
其開宗明義指出，貨物運送事實上在英國法上係非常（且令人不悅）複雜（In fact the English law on carriage of goods is immensely (and undesirably） complex)，但其仍大膽地認為，過去的經驗有助於引導未來，爰以英國法的觀點對於「複合運送的運送人責任」提出一些想法。
依英國法的規定，僅有契約的當事人始得依契約提起訴訟，第三人（即使是所謂的「利益第三人」）亦不得為之。在英國法中，「載貨證券」（提單）具有三種功能，一是貨物收受的收據，另一則為運送契約的證明文件。最後一項功能（但並非最不重要的）則係象徵貨源的所有權的文件，以便利權利的移轉。由於規範載貨證券的相關法律極端複雜，爰決定哪一方可依據契約提起訴訟是有困難的。
其認為無論是採納或修正基本法規中有關陸運、海運或空運的規定，以適用於現代的交易模式是很困難的。而近來的國際公約，更發展出愈來愈多的複雜制度，譬如說：多式聯運、物流公司（the logistics companies）的興起與傳統專業運送人的沒落等。
面對「複合運送人的責任問題」時，必須處理的重要議題有：
系爭運送係適用何種運送型態？究竟若干運送是屬於「單式」（unimodal transport）或眾多「多式聯運」階段中的哪一部分（part of multi-stage multimodal transport），有時候並不是那樣明顯即得認定的。
誰是運送人？（在典型的「聯運提單」（through bill of lading）裡，船東僅於海運段為運送人，而在接下來的陸運段裡，充其量僅能算是託運人的代理人（as agent）而已）。
由於「分提單」（the house bills）的使用，前階段的運送人會被視為係後階段的託運人（參見Centre Optical –v.- JTSC案 ）。
當事人的一方（不論係運送人或貨主）可以在哪裡起訴？不同的國際公約常有不同的規則。
新的公約如何與現存的法律、公約尋求調和？
責任的基準何在？事實上這個問題，可以分為兩個部分：一為「責任須基於何種過失」？一為究竟應採所謂的「統一責任制」（a uniform system of liability），亦或是所謂的「網狀責任制」（a network system of liability）？我們可以從西元2004年美國最高法院（the US Supreme Court）針對Norfolk Southern Railway –v.- James Kirby的案件裡，瞭解鐵路運送人嘗試去適用海牙公約的困難度。
然在改善複合運送人的責任制度上，1980年的「聯合國國際貨物多式聯運公約」雖然號稱簡約、概念清楚，且草擬甚佳（simple, conceptually elegant and well drafted），但卻未能被多方簽署生效，可謂是一大諷刺。
何種損害係公約規範的對象？譬如說：「遲延」或「結果性的損害」（a consequential loss）是否亦包括在內？
舉證責任（the burden of proof）如何分配的問題？
因果關係的認定問題。當事人應否分擔損失？如何處理當造成損害的原因不祇有一個的時候？
是否得以主張責任的免除或限制？
請求權的時效問題（the statute of limitation）。
如何決定運送人責任的起始點與終點？
法律與公約哪些是屬於強制規定，哪些是屬於任意規定？
貨櫃運送應有些什麼條款？是否因為由誰提供運送服務或包裝而有所不同？
當無法決定貨物是在哪裡遺失或毀損時，應該如何處理？這是採「網狀責任制」為基礎的制度最主要的缺點之一，且引發了若干困難的問題，譬如說：在Finagra –v.- O.T. Africa Line案 中關於時效問題的討論。
運送人間的追索權與補償請求權的規範為何？
「侵權行為請求權」與「運送契約請求權」的競合問題。
肆、【小而美的立法】：
Richard Lord資深大律師在會中提出其觀察多年來的看法：任何成功的多式聯營運送制度，都必須要符合商業社會的要求。然而，如果允許社會上不同族群廣泛參與法律的草擬與制定，這將會引起大災難的潛在原因。因為不能併存的利益，不但會導致相互妥協，且會造成不確定性（這有時候是個意外，但通常是刻意且政治上所必要的）。雖然立法者通常傾向廣泛全面的立法，但其還是建議「小而簡單」才是最好的（the small and simple is beautiful）。而這可能必須要從「道德」或「市場」方法出發。
所謂「道德的方法」係指「須有過失」才須負責。然這種設計可能是複雜的，因為不同的運送種類適用不同的過失類型，且存有許多運送人免責的例外。這是傳統的方法。
而所謂「市場的方法」則重視「簡易」（simplicity）與「確定」（certainty），這能避免因為爭執責任所生的遲延與成本。在這個理論下，祇要制度是「確定的」暨「可預測的」，則採什麼樣的制度都無關緊要，因為市場將朝消滅不公平責任分配的這個方向移動。舉個極端的例子來說，如果運送人什麼都要負責，則船東互保責任險的保費提高，導致運費也就昂貴起來，但相對地貨物保險便會便宜些。但如果運送人什麼都毋庸負責，則船東互保責任險的保費降低，導致運費也就調降下來，但相對地貨物保險就會提高許多。
Richard Lord資深大律師以為一個正在草擬新運送法的國家，應該從歷史中得到教訓，而不應該被過去的包袱所限制。其更直指「鹿特丹規則」雖係經全世界優秀的海事律師數十年的努力，但其中仍有太多冗長且不清楚、不一致的規定。譬如說：不可抗力、海上風險等，這些概念的意義及妥適性，即便在90年代構思海牙規則時即受有質疑，而這些概念的存續，即是保守主義、既得利益與政治妥協，超越清楚簡單要求的實際證明。
伍、【結論】：
「多式聯運」常涉及多國當事人的權利義務關係，再加上原本各「單式運送公約」與各國「國內法」不同的責任制度交錯影響下，更顯示出「多式聯運」國際公約統一的複雜性。面對1980年UNCITA「聯合國國際貨物多式聯運公約」的失敗，UNCITRAL再接再厲於2009年9月推出了「鹿特丹規則」，預期雖離正式生效之日不遠，但其仍舊是保守主義、既的利益與政治妥善下的產物，離理想中的「小而簡單的美麗新境界」尚有一段距離。但我們仍必須在擁有的不完整規則中尋找出最好的解決方式，並且以之應付過去（全文完）。
Multimodal Transport，在翻譯上有人翻成「多式聯運」，亦有人翻成「複合運送（輸）」，其乃最近20多年來以「貨櫃運輸」為基礎，所發展出來的一種運輸型態。「多式聯運」以「貨櫃」為媒介，把鐵路、公路、水路與航空等傳統單一運輸型態「有機地」結合起來，組成一個連貫的運輸系統，提供「戶至戶」（door to door）的運送服務。
通常，各種運輸方式均有其本身的優、缺點，譬如說：鐵路運輸的優點是較不受氣候影響，可深入內陸，實現長距離準時運輸的目標；公路運輸則有機動靈活，便於實現貨物「戶至戶」運輸的特點；水路運輸則具有運量大，成本較低的優點；而航空運輸則貴在其可實現貨物快速運輸的目的。「複合運送」即是採前開兩種或兩種以上不同運輸型態進行聯運的組織形式，其可以是：海陸、海空、陸空等。
由於「多式聯運」的跨國性，廣泛涉及多國當事人的權利義務，加上原本各「單式運送公約」與各國「國內法」不同的責任制度交錯影響下，更顯示出「多式聯運」國際公約統一的複雜性。在整個國際貨物運送的歷史上，我們可以發現大多數的國際運送公約，都係在運送人與託運人之間不斷地角力所發展出來的結果，譬如說：海上運送的西元1924年海牙規則（the Hague Rules）、西元1968年威士比規則（the Hague–Visby Rules）、與西元1978年的漢堡規則（the Hamburg Rules）等。僅就國際單式運送公約的發展即如此多變，可想而知，涉及多國運輸型態的國際「多式聯運」法律規範的前途，礙於各方利益不易協調，勢必推展並不如人所願般順利。故截至目前為止，唯一以「多式聯運」為名的國際公約，即為由「聯合國貿易暨發展委員會」（UNCTAD）（United Nations Conference on Trade And Development）所擬，業經西元1980年5月24日聯合國大會通過的「聯合國國際貨物多式聯運公約」（United Nations Convention on International Multimodal Transport of Goods, Geneva）。該公約對於「國際多式聯運」（International Multimodal Transport）的定義，做出如下的詮釋：「國際多式聯運意指至少由兩種不同模式的運輸方式所構成的運送，根據國際多式聯運契約，此運輸係從一國內的某地由多式聯運的經營者運送至指定在另一國家的清償地 … …」 。
貳、【多式聯運公約的發展歷史及現狀】：
然前開「聯合國國際貨物多式聯運公約」，雖是迄今唯一以「多式聯運」為名的國際公約，就其歷史意義而言顯然相當重大，但可惜的是該公約並未得到普遍的支持，反係遭受一連串的抵制，其中又以海運發達的國家抵制最為激烈，所以至今雖已歷經將近30個年頭，卻仍未達批准的門檻，以至於迄今仍未生效 。依據「聯合國貿易暨發展委員會」祕書處於西元2001年的說法：「很明白地，就規範複合運送的法律達成統一的願望要落空了，目前有關複合運送運作法律的描述就是：不確定。由於缺乏一個統一的責任架構，對於諸多核心問題，如責任制度、責任限制、時效等，不同的國內法及規範各有不同的適用，更使參與複合運送的各方當事人無法事前評估可能的風險。然而，任何可能的訴訟案件本質及範圍，都將置在國際水準及所有涉案利害當事人參與下決定之。採認個別國家或區域組織的解決方案，可能助長原本不確定及缺乏統一的情勢，及對國際社會造成傷害。而為了達成一個全球都能接受的解決方案，亟需國際間的協調及合作」。
面對如是情形，聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）（United Nations Commission on International Trade Law）自西元1996年會議起，即特別針對海上貨物運送的相關國際規範不足的地方，進而著手制定一全新的國際公約。經由如國際海事委員會（CMI）（Comite Maritime International）等民間組織的運作及彙整意見、草擬草案，西元2001年後由UNCITRAL正式開始新國際公約的制訂工作，成立了運送工作小組。為避免重蹈「聯合國國際貨物多式聯運公約」的覆轍，在西元2008年12月11日經聯合國大會批准通過前，UNCITRAL即多方邀集國際運輸及貿易界等相關組織及國家代表積極參與並表達意見，終於完成「聯合國全程或部分海上國際貨物運輸合同公約」（United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods wholly or Partly by Sea），並於西元2009年9月23日在荷蘭鹿特丹舉行簽約儀式（簡稱「鹿特丹規則」）（the Rotterdam Rules），而截自西元2009年9月30日為止，已經有包括：丹麥、法國、希臘、挪威、西班牙、瑞士與美國等19個國家的簽署 ，而依該公約第94條規定看來，似乎離正式生效之日不遠矣（第94條規定：於第20份批准書、接受書、核准書或加入書交付之日起一年期滿後的下一個月第一日即生效）。
參、【複合運送所須面對的責任問題】：
西元2009年9月28日，台灣大學與台灣法學會等單位，邀請英國上訴法院法官Sir Richard Aikens與資深大律師Mr. Richard Lord (QC)來台，假台大法學院新落成的霖澤館，舉辦了一場名為「複合運送之運送人責任」的小型研討會。其演講的重點雖係以英國法的觀點出發，但眾所周知，在海上運送所衍生的若干議題裡，英國常佔有舉足輕重的地位，參考價值頗豐，爰臚列其重點內容如下：
其開宗明義指出，貨物運送事實上在英國法上係非常（且令人不悅）複雜（In fact the English law on carriage of goods is immensely (and undesirably） complex)，但其仍大膽地認為，過去的經驗有助於引導未來，爰以英國法的觀點對於「複合運送的運送人責任」提出一些想法。
依英國法的規定，僅有契約的當事人始得依契約提起訴訟，第三人（即使是所謂的「利益第三人」）亦不得為之。在英國法中，「載貨證券」（提單）具有三種功能，一是貨物收受的收據，另一則為運送契約的證明文件。最後一項功能（但並非最不重要的）則係象徵貨源的所有權的文件，以便利權利的移轉。由於規範載貨證券的相關法律極端複雜，爰決定哪一方可依據契約提起訴訟是有困難的。
其認為無論是採納或修正基本法規中有關陸運、海運或空運的規定，以適用於現代的交易模式是很困難的。而近來的國際公約，更發展出愈來愈多的複雜制度，譬如說：多式聯運、物流公司（the logistics companies）的興起與傳統專業運送人的沒落等。
面對「複合運送人的責任問題」時，必須處理的重要議題有：
系爭運送係適用何種運送型態？究竟若干運送是屬於「單式」（unimodal transport）或眾多「多式聯運」階段中的哪一部分（part of multi-stage multimodal transport），有時候並不是那樣明顯即得認定的。
誰是運送人？（在典型的「聯運提單」（through bill of lading）裡，船東僅於海運段為運送人，而在接下來的陸運段裡，充其量僅能算是託運人的代理人（as agent）而已）。
由於「分提單」（the house bills）的使用，前階段的運送人會被視為係後階段的託運人（參見Centre Optical –v.- JTSC案 ）。
當事人的一方（不論係運送人或貨主）可以在哪裡起訴？不同的國際公約常有不同的規則。
新的公約如何與現存的法律、公約尋求調和？
責任的基準何在？事實上這個問題，可以分為兩個部分：一為「責任須基於何種過失」？一為究竟應採所謂的「統一責任制」（a uniform system of liability），亦或是所謂的「網狀責任制」（a network system of liability）？我們可以從西元2004年美國最高法院（the US Supreme Court）針對Norfolk Southern Railway –v.- James Kirby的案件裡，瞭解鐵路運送人嘗試去適用海牙公約的困難度。
然在改善複合運送人的責任制度上，1980年的「聯合國國際貨物多式聯運公約」雖然號稱簡約、概念清楚，且草擬甚佳（simple, conceptually elegant and well drafted），但卻未能被多方簽署生效，可謂是一大諷刺。
何種損害係公約規範的對象？譬如說：「遲延」或「結果性的損害」（a consequential loss）是否亦包括在內？
舉證責任（the burden of proof）如何分配的問題？
因果關係的認定問題。當事人應否分擔損失？如何處理當造成損害的原因不祇有一個的時候？
是否得以主張責任的免除或限制？
請求權的時效問題（the statute of limitation）。
如何決定運送人責任的起始點與終點？
法律與公約哪些是屬於強制規定，哪些是屬於任意規定？
貨櫃運送應有些什麼條款？是否因為由誰提供運送服務或包裝而有所不同？
當無法決定貨物是在哪裡遺失或毀損時，應該如何處理？這是採「網狀責任制」為基礎的制度最主要的缺點之一，且引發了若干困難的問題，譬如說：在Finagra –v.- O.T. Africa Line案 中關於時效問題的討論。
運送人間的追索權與補償請求權的規範為何？
「侵權行為請求權」與「運送契約請求權」的競合問題。
肆、【小而美的立法】：
Richard Lord資深大律師在會中提出其觀察多年來的看法：任何成功的多式聯營運送制度，都必須要符合商業社會的要求。然而，如果允許社會上不同族群廣泛參與法律的草擬與制定，這將會引起大災難的潛在原因。因為不能併存的利益，不但會導致相互妥協，且會造成不確定性（這有時候是個意外，但通常是刻意且政治上所必要的）。雖然立法者通常傾向廣泛全面的立法，但其還是建議「小而簡單」才是最好的（the small and simple is beautiful）。而這可能必須要從「道德」或「市場」方法出發。
所謂「道德的方法」係指「須有過失」才須負責。然這種設計可能是複雜的，因為不同的運送種類適用不同的過失類型，且存有許多運送人免責的例外。這是傳統的方法。
而所謂「市場的方法」則重視「簡易」（simplicity）與「確定」（certainty），這能避免因為爭執責任所生的遲延與成本。在這個理論下，祇要制度是「確定的」暨「可預測的」，則採什麼樣的制度都無關緊要，因為市場將朝消滅不公平責任分配的這個方向移動。舉個極端的例子來說，如果運送人什麼都要負責，則船東互保責任險的保費提高，導致運費也就昂貴起來，但相對地貨物保險便會便宜些。但如果運送人什麼都毋庸負責，則船東互保責任險的保費降低，導致運費也就調降下來，但相對地貨物保險就會提高許多。
Richard Lord資深大律師以為一個正在草擬新運送法的國家，應該從歷史中得到教訓，而不應該被過去的包袱所限制。其更直指「鹿特丹規則」雖係經全世界優秀的海事律師數十年的努力，但其中仍有太多冗長且不清楚、不一致的規定。譬如說：不可抗力、海上風險等，這些概念的意義及妥適性，即便在90年代構思海牙規則時即受有質疑，而這些概念的存續，即是保守主義、既得利益與政治妥協，超越清楚簡單要求的實際證明。
伍、【結論】：
「多式聯運」常涉及多國當事人的權利義務關係，再加上原本各「單式運送公約」與各國「國內法」不同的責任制度交錯影響下，更顯示出「多式聯運」國際公約統一的複雜性。面對1980年UNCITA「聯合國國際貨物多式聯運公約」的失敗，UNCITRAL再接再厲於2009年9月推出了「鹿特丹規則」，預期雖離正式生效之日不遠，但其仍舊是保守主義、既的利益與政治妥善下的產物，離理想中的「小而簡單的美麗新境界」尚有一段距離。但我們仍必須在擁有的不完整規則中尋找出最好的解決方式，並且以之應付過去（全文完）。
2009年10月14日 星期三
解決提單註記所引發的若干問題（下）
肆、【從價的問題】：
為了若干商業上的考量，運送人可能會同意託運人的請求，而在提單的正面上註記一些表面上看似無關的資訊，譬如說：攸關運送貨品的買賣契約名稱或編號、進口證書或信用狀的號碼等等，然如是舉動看似無意，卻可能對於運送人造成重大危機。之所以會這麼說，並不是沒有道理的，舉個例來說：在提單的正面上註記貨物的買賣價金，即有很大的可能性會被解釋成係：託運人已經向運送人聲明了貨物的價值（a declaration of value），而該提單即變成了所謂的「從價提單」（或稱「貨價提單」）（the bill of lading ad valorem），然如是一來，若貨物後來發生貨損，運送人即不得主張「海牙」或「威士比」公約內的單位責任限制保障了 。
針對前開情形，即使提單背面條款對此情形，提供了運送人得以受償的權利（the indemnity clause），但在若干國家礙於法令的限制，恐仍有無法實踐（行）的可能性存在，因此運送人千萬不可不慎矣！對於託運人要求在提單正面上註記一些非提單的「必要記載事項」者，運送人為避免潛在的風險發生，應儘量避免。惟在考量商業情誼上，運送人不得不接受託運人的註記要求時，則建議一併簽註所謂的「保留條款」，以求自保。譬如說：應託運人要求在提單正面標示信用狀的號碼時，則一併簽註：該信用狀號碼的註記乃係因應銀行的要求而為之，其不得視為係貨物價值的聲明或影響運送人於提單內所應負的責任範圍（Letter of credit details for banker’s purposes only and they should not be regarded as a declaration of value or in any way affect the Carrier’s liability under this bill of lading）。
伍、【裝船前的貨損】：
對於鋼鐵製品及若干散裝貨物（譬如說：燕麥、麻豌豆、穀物製品）的裝載運送，在託運人必須提示「清潔提單」始得取得貨款，但運送人卻又不得不在「提單」或「大副收據」（the Mate’s Receipts）上註記的情況下，預期將會衍生若干棘手問題。因為運送人的簽註，使得提單變得「不潔」，押匯銀行即不會撥付貨款予賣方（除非買賣雙方重新協商以修改交貨的條件，但通常在這種情況下，常常會造成貨物的交付遲延，導致於託運人不得不在貨物的價格上另做一番妥協）。
事實上，我們如果站在運送人的立場來看前開問題，應不難理解其之所以執意在提單上註記的「心路歷程」。究竟其在提單上註記貨物的實際狀況，主要係反映現況，除保障了運送人本身的權益外，亦兼顧了卸貨港受貨人的利益。試想一個運送人，如果在簽發提單時雖已經明知運送貨物已遭損壞，卻仍怠於註記，而逕行簽發一紙清潔提單，在面對一個「善意的買方」（a bona fide purchaser）提示清潔提單，要求運送人交付一無瑕疵的貨物時，運送人在面臨「禁止反言」的限制下（the estoppel），恐必須為此清潔提單與貨物實際情況的相互矛盾負起責任，舉個例來說：如果託運的鋼鐵製品已有「生銹」的現象時，則通常在提單或大副收據上運送人即會註明「rusty」。總而言之，為避免日後爭執，不管是什麼樣的貨物，亦不管是使用何種載貨憑證，運送人必須確保裝船貨物的實際情況，能夠真真實實地反映在載貨憑證上。
陸、【船長的簽註義務】：
英國的上訴法院（the Court of Appeal）有一宗案件，主要內容係敘述「Arctic Trader號」散裝貨輪，自埃及的亞歷山大港（Alexandria）載送「粗鹽」到奈及利亞（Nigeria）。在貨物裡，事實上已有為數不少的廢棄物碎片掺雜在內，而本案的可議之處，在於船東明明知道有此情況下，卻仍出具清潔的大副收據（the clean mate’s receipts）。承審的上訴法院針對本案，確認船長在出具大副收據時，必須秉持「善良管理人」的注意義務，即應負「抽象輕過失」的責任。
至於另一個衍生的問題乃：在出具「大副收據」或「提單」等文件時，船東對於（論時）租傭船人是否亦須盡一默示的契約責任呢？換句話說，即船東對於租（傭）船人是否仍應盡「善良管理人」的注意義務呢？英國法院對此所持的立場，係否定的，即船東並無此義務（雖然Evans大法官對此有「不同意見書」）。事實上，在考量租傭船人被視為係知悉貨物裝載狀況的情形下，則「大副收據」似乎即沒有那般重要了！租傭船人在沒有「大副收據」的情況下，一樣可以在提單上註記貨物的情狀。所以問題的癥結點在於租傭船人未能於提單上註記貨物的狀況，而非船長未能在大副收據上註記貨物的狀況。準此，NYPE的傭船契約範本裡，即明白地揭示攸關提單上的註記乃是租傭船人的責任。
威士比規則第3條第3項：「運送人或船長或運送人的代理人於貨物裝載後，因託運人的請求，應發給載貨證券（提單）。而提單的內容應載明 … … 貨物的外觀及情狀」 。在「David Agmashenebeli號」的案件裡，英國的高院（the High Court）針對船東對於大副收據與提單註記的義務即提出其獨到的見解。本案涉及的貨物係一批「尿素」，自芬蘭運往中國大陸，然就在裝載之際，船東對於貨物的情狀（包括其濕度、顏色與污染）頗有意見，爰於「大副收據」與「事實陳述」（the Statement of Facts）上註記如下：「貨物喪失色澤，且有異物混雜在內，譬如說：塑膠、銹蝕、橡膠、石頭、黑色粒子等」（cargo discolored, also foreign materials e.g. Plastic, Rust, Rubber, Stone, Black particles found in cargo），雖然貨物所有人所委任的公證行，認為該票貨物的情狀還是屬於正常範圍內，且色澤亦無異樣。
但無論如何，該票貨所屬提單既已經註記且發行，買方押匯銀行遂以提單「不潔」為由而拒絕撥付貨款，雖然貨物的買賣雙方最終仍達成協議而順利交貨，但賣方在價格上已蒙受了重大的損失。本案最後訴諸法院，負責初審的商業法庭即將審案的重點放在：提單的註記與前開威士比規則第3條第3項的效力問題上。雖然運送人與貨主均認同運送人係有其契約上的義務，依運送貨物的外觀與實際情狀註記在提單上，但承審法官更以為：該註記是否已經客觀且忠實地顯現運送貨物的實際外觀與情狀？該註記是否係一有經驗的船長在通常及合理的情況下應該有的作為？始為本案的重點。
Coleman法官以為運送人的義務，即是依船長或其代理人的合理判斷，來註記貨物的外觀與情狀，但該註記並不保證其正確性。另，法院的見解認為前開註記義務：一、船長係有權依其本身的觀察來註記，但若未要求其他專家意見即逕予註記者，亦無所謂違反義務的問題；二、船長並不被視為係一專業的公証人；三、該船長的註記義務應符合一合理、謹慎且非常留心的船長的注意標準為之。祇是法院的實務見解更進一步地指出：假若一位船長依其本身觀察所得的結論，來註記貨物的外觀與情狀，但事實上其觀察的本身卻是異於常人者，則該項註記即不得被視為係一公平客觀的註記。另，法院亦認為註記的內容必須合理地揭露貨物的真實情況，包括觀察到貨物有瑕疵的地方。在「David Agmashenebeli號」的案子裡，承審法官發現貨物在裝載上船之前，的確含有若干異物（但祇佔全數的0.01％而已），而色澤有異樣的部分則佔有1％。準此，其認為若貨物污染輕微的話，一合理的船長即不會在大副收據上加以註記。然一合理的船長在面對貨物並未顯現出正常色澤時，則會註記該貨物在色澤上有異樣。且以本案為例，船長發現貨物色澤有異時，即在提單上簽註，惟比較理想的做法則會建議該船長應另外特別註記「僅有少部分貨物」有此情況，以避免誤導其他當事人。總而言之，其認為船長的註記義務不應該脫逸於一合理、謹慎、且觀察力敏銳的船長，在同樣情況下應有的注意義務。
假設運送貨物係鋼鐵或散裝貨，則託運人通常會要求提單上不能有任何的註記。祇是如果依前開案例的標準，船東針對貨物已有毀損癥候時，即有註記的義務。但相對於若干特殊貨物而言，則如是註記義務的要求，又似乎有點「強人所難」了！蓋以「鋼鐵」為例，其難免在外觀表面上會有銹蝕的現象，且在吊載上船前亦常會造成鋼材邊緣的磨損。因此有人問到：運送人對這樣的狀況，沒有其他更好的選擇嗎？運送人屆時舉證證明「免予註記」係應受貨人的要求而為之，或許係一選擇。另，貨物的賣方在買賣契約上先予註記「不良率」的可容忍範圍，似乎亦不失為係一好的折衷選擇。
柒、【補償承諾書】：
在提單上註記，必須著重的是：術語的使用及損害的估算。為了能夠詳實地註記，在貨物裝載上船時，通常會建議船東委任一公證人到場見證，特別是一些散裝貨物，更需要有如是公正的第三人見證，以減少不必要的糾紛，暨保障貨物最終使用人的權益。不可避免的，託運人亦應有其委任的公證人在場參與見證，始得維持場面的平衡。
然假設雙方所委任的見證人發生有見解不一的情況時，則如何始得解除此一兩難而讓託運貨物得以順利運出呢？目前實務上較常見的解決方式，即為由託運人出具「補償承諾書」（the Letter of Indemnity）的方式為之。至於其內容則不外係由託運人承諾若貨物運抵目的港後，遇有貨損索賠時，其願意補償運送人因此所蒙受的損失。在Brown, Jenkinson & Co. Ltd. –v.- Percy Dalton (London) Ltd.的經典案例裡，運送人在託運人出具「補償承諾書」的情況下，同意簽發一「清潔提單」，雖然其已經發現載運的桶裝柳橙原汁已有滲漏的現象發生。本案到上訴法院時，雖然認為該「補償承諾書」係「不合法的」（illegal），爰「無法執行」（unenforceable）。但兩位承審法官在判決書中亦表明：在若干情況下，如是「補償承諾書」仍係可以適當提出的，譬如說：船東雖已發現承載貨物有毀損情況，但在託運人保證貨物完整無虞，並願意出具「補償承諾書」時，運送人發行「清潔提單」亦無不可，祇是需視個案而定罷了！究竟以如是方法取代重新發行信用狀，是可以節省許多時間成本的。再加上如果船東真實遇到受貨人的貨損賠償請求時，其最終仍得依「承諾書」獲得補償。故如是做法我們可以說：如果係依良知與慎重方式為之，則有其便捷的功能；但如果係依散漫與魯莽方式為之，則恐有其危機存在（This practice is convenient where it is used with conscience and circumspection, but it has perils if it is used with laxity and recklessness）。
之所以會這麼說，乃追根究底：船東在明知貨物已經毀損的情況下，若仍執意出具「清潔提單」，嚴重者恐涉及刑事「詐欺」的問題，畢竟託運人的「補償承諾書」並不會自動修正運送貨物已出現瑕疵的「事實」（除非貨物真的並無瑕疵，祇是運送人誤判而已）！另，再設想深一點的話，如是作法會不會影響船東向P&I Club（船東互保協會）要求補償的權利呢？亦是一值得探究的問題。而另一個現實的問題，乃託運人所出具的「承諾書」，其「執行力」究竟如何的問題（the issue of enforceability）？當然如果「承諾書」係由一信譽良好的公司或大型銀行所出具或背書擔保的話，則其執行上自然比較沒有疑慮。
捌、【註記並不保證即得免責】：
船東若於提單上註記貨物的實際情狀，是否即意味船東即可獲得十足擔保，其實並不盡然。在美國第2巡迴上訴法院Thyseen Inc. –v.- SS “Eurounity”的案例裡 ，涉訟的提單上有船東的「銹蝕」、「部分銹蝕」、「運送前貨物已潮溼」的註記。然到最後，受貨人主張貨物有「海水濕損」（Seawater damage）的情況發生，爰要求運送人對此應負損害賠償責任。承審法院最後的結論係：拒絕接受船東攸關提單有事先註記，即得免責的主張。蓋承審法官以為涉案提單的正面上標明「無損壞，對於空氣所造成的鋼鐵銹蝕現象，並不會影響其市場行情」，其證明該批鋼鐵在「裝載上船時」與「實際交貨給受貨人時」的貨物情狀已有不同（蓋受貨人主張的是貨物遭海水濕損，其與空氣所造成的一般銹蝕不同矣！）。準此，當船東在註記提單時，並不即意味其接下來即得百分之百免除運送責任矣！
在另外一個案例裡，一艘總噸位25,000噸的散裝貨輪，滿載了一票等級頗高的特殊穀物 ，船長對於如何在提單上註記貨物的情狀頗傷腦筋。蓋在貨物裝載上船的過程中，船員意外發現該票原稱等級頗高的穀物中，掺雜有其他等級的穀物，且已擴散分染開了（意即無法再將其細分開來）。在詢問託運人後，船長所獲得的訊息為：在裝載港當地依法令規定，如是貨物係允許掺雜2%的異物（包括活的或死的昆蟲在內），與4%的其他等級穀物的。
準此，船長頓時陷入「兩難」（a dilemma condition），究竟是出具「清潔提單」呢（因為如是混搭仍係符合裝載港當地的法令規定的）？亦或是出具一「不潔提單」（即是有註記意見的提單）以顯示貨物的實際狀況呢？很顯然地，如果船長出具「清潔提單」，屆時可能必須面對卸貨港受貨人的求償。然如果船長在提單上註記貨物現況時，則可能因託運人的異議而耽誤了貨物的運送行程。在這種情形下，船長接受了船東的建議，在提單上做了如下的註記：「… … 依託運人的敘述，（貨物）混搭了在容許範圍內的外物與其他穀物」（… … with permitted levels of admixture of foreign materials and other grains, accordingly to description by Shipper）。如是註記，最終獲得託運人與受貨人的接受，事情有了一圓滿的結局，可見註記意見確實係要有相當功力的。
玖、【船東互保協會的立場】：
針對運送人在已知貨物裝載上船前已發生貨損的情況，卻仍堅持出具「清潔提單」者，「北英保賠協會」（the North of England P&I Association, 簡稱NOE）在其一篇名為「清潔提單的代價」文中（the Price of a Clean Bill） ，表示：「當提單本應註記但並未為之者，則船東在保賠協會內所得主張的保賠範圍即受到影響。所謂的「補償承諾書」因涉及詐欺問題，恐無法被執行。準此，以「補償承諾書」來換取「清潔提單」的行為，應予拒絕」 。然以船東的立場而言，其因傭船契約中常約定若有「補償承諾書」者，則船東即願意出具「清潔提單」的類似規定。因此船東若未能依約履行者，則恐有違約及遭租（傭）船人索賠之虞。
然如果考慮「清潔提單」僅能在裝載「清潔貨物」始得出具的情況下，若遇有所謂「不清潔的貨物」時，則運送人似乎祇有兩條路可以選擇，一是在提單上加以註記；二則拒絕載運或要求更換「清潔的貨物」。準此，建議船東在商業考量及彈性的許可下，應避免在傭船契約中有前開所謂以「補償承諾書」換取「清潔提單」的規定，始為「明哲保身」之舉。
拾、【結語】：
運送人為配合託運人要求，而在提單簽發或製作上有若干「便宜行事」之舉。祇是這些動作無論係提單期日預填、倒填的問題，亦或是貨物價格、外觀情狀簽註意見的問題，嚴格論及均有涉及刑事「偽造文書」或「詐欺」的責任，恐不是單純一紙「補償承諾書」即可以解決的。另，船東互保協會針對前開議題，大抵採「保守」的立場，而不願意「同流合污」，爰船東在遇到類似議題時，恐在向互保協會要求補償時，會遭受到阻撓。建議船東在提單簽發或註記意見時，應謹慎為之，避免屆時遭遇「賠了夫人」（被控以刑事責任）「又折兵」（補償承諾書無法兌現）的窘局。
究竟「法律」係無所不在的，但漸漸地，「法律」亦可能蕩然無存，因為如果法律祇是用來追求結果論的目的，那麼人們就會任意忽視或曲解這些法規，以達成他們心中想要的結果 （全文完）。
為了若干商業上的考量，運送人可能會同意託運人的請求，而在提單的正面上註記一些表面上看似無關的資訊，譬如說：攸關運送貨品的買賣契約名稱或編號、進口證書或信用狀的號碼等等，然如是舉動看似無意，卻可能對於運送人造成重大危機。之所以會這麼說，並不是沒有道理的，舉個例來說：在提單的正面上註記貨物的買賣價金，即有很大的可能性會被解釋成係：託運人已經向運送人聲明了貨物的價值（a declaration of value），而該提單即變成了所謂的「從價提單」（或稱「貨價提單」）（the bill of lading ad valorem），然如是一來，若貨物後來發生貨損，運送人即不得主張「海牙」或「威士比」公約內的單位責任限制保障了 。
針對前開情形，即使提單背面條款對此情形，提供了運送人得以受償的權利（the indemnity clause），但在若干國家礙於法令的限制，恐仍有無法實踐（行）的可能性存在，因此運送人千萬不可不慎矣！對於託運人要求在提單正面上註記一些非提單的「必要記載事項」者，運送人為避免潛在的風險發生，應儘量避免。惟在考量商業情誼上，運送人不得不接受託運人的註記要求時，則建議一併簽註所謂的「保留條款」，以求自保。譬如說：應託運人要求在提單正面標示信用狀的號碼時，則一併簽註：該信用狀號碼的註記乃係因應銀行的要求而為之，其不得視為係貨物價值的聲明或影響運送人於提單內所應負的責任範圍（Letter of credit details for banker’s purposes only and they should not be regarded as a declaration of value or in any way affect the Carrier’s liability under this bill of lading）。
伍、【裝船前的貨損】：
對於鋼鐵製品及若干散裝貨物（譬如說：燕麥、麻豌豆、穀物製品）的裝載運送，在託運人必須提示「清潔提單」始得取得貨款，但運送人卻又不得不在「提單」或「大副收據」（the Mate’s Receipts）上註記的情況下，預期將會衍生若干棘手問題。因為運送人的簽註，使得提單變得「不潔」，押匯銀行即不會撥付貨款予賣方（除非買賣雙方重新協商以修改交貨的條件，但通常在這種情況下，常常會造成貨物的交付遲延，導致於託運人不得不在貨物的價格上另做一番妥協）。
事實上，我們如果站在運送人的立場來看前開問題，應不難理解其之所以執意在提單上註記的「心路歷程」。究竟其在提單上註記貨物的實際狀況，主要係反映現況，除保障了運送人本身的權益外，亦兼顧了卸貨港受貨人的利益。試想一個運送人，如果在簽發提單時雖已經明知運送貨物已遭損壞，卻仍怠於註記，而逕行簽發一紙清潔提單，在面對一個「善意的買方」（a bona fide purchaser）提示清潔提單，要求運送人交付一無瑕疵的貨物時，運送人在面臨「禁止反言」的限制下（the estoppel），恐必須為此清潔提單與貨物實際情況的相互矛盾負起責任，舉個例來說：如果託運的鋼鐵製品已有「生銹」的現象時，則通常在提單或大副收據上運送人即會註明「rusty」。總而言之，為避免日後爭執，不管是什麼樣的貨物，亦不管是使用何種載貨憑證，運送人必須確保裝船貨物的實際情況，能夠真真實實地反映在載貨憑證上。
陸、【船長的簽註義務】：
英國的上訴法院（the Court of Appeal）有一宗案件，主要內容係敘述「Arctic Trader號」散裝貨輪，自埃及的亞歷山大港（Alexandria）載送「粗鹽」到奈及利亞（Nigeria）。在貨物裡，事實上已有為數不少的廢棄物碎片掺雜在內，而本案的可議之處，在於船東明明知道有此情況下，卻仍出具清潔的大副收據（the clean mate’s receipts）。承審的上訴法院針對本案，確認船長在出具大副收據時，必須秉持「善良管理人」的注意義務，即應負「抽象輕過失」的責任。
至於另一個衍生的問題乃：在出具「大副收據」或「提單」等文件時，船東對於（論時）租傭船人是否亦須盡一默示的契約責任呢？換句話說，即船東對於租（傭）船人是否仍應盡「善良管理人」的注意義務呢？英國法院對此所持的立場，係否定的，即船東並無此義務（雖然Evans大法官對此有「不同意見書」）。事實上，在考量租傭船人被視為係知悉貨物裝載狀況的情形下，則「大副收據」似乎即沒有那般重要了！租傭船人在沒有「大副收據」的情況下，一樣可以在提單上註記貨物的情狀。所以問題的癥結點在於租傭船人未能於提單上註記貨物的狀況，而非船長未能在大副收據上註記貨物的狀況。準此，NYPE的傭船契約範本裡，即明白地揭示攸關提單上的註記乃是租傭船人的責任。
威士比規則第3條第3項：「運送人或船長或運送人的代理人於貨物裝載後，因託運人的請求，應發給載貨證券（提單）。而提單的內容應載明 … … 貨物的外觀及情狀」 。在「David Agmashenebeli號」的案件裡，英國的高院（the High Court）針對船東對於大副收據與提單註記的義務即提出其獨到的見解。本案涉及的貨物係一批「尿素」，自芬蘭運往中國大陸，然就在裝載之際，船東對於貨物的情狀（包括其濕度、顏色與污染）頗有意見，爰於「大副收據」與「事實陳述」（the Statement of Facts）上註記如下：「貨物喪失色澤，且有異物混雜在內，譬如說：塑膠、銹蝕、橡膠、石頭、黑色粒子等」（cargo discolored, also foreign materials e.g. Plastic, Rust, Rubber, Stone, Black particles found in cargo），雖然貨物所有人所委任的公證行，認為該票貨物的情狀還是屬於正常範圍內，且色澤亦無異樣。
但無論如何，該票貨所屬提單既已經註記且發行，買方押匯銀行遂以提單「不潔」為由而拒絕撥付貨款，雖然貨物的買賣雙方最終仍達成協議而順利交貨，但賣方在價格上已蒙受了重大的損失。本案最後訴諸法院，負責初審的商業法庭即將審案的重點放在：提單的註記與前開威士比規則第3條第3項的效力問題上。雖然運送人與貨主均認同運送人係有其契約上的義務，依運送貨物的外觀與實際情狀註記在提單上，但承審法官更以為：該註記是否已經客觀且忠實地顯現運送貨物的實際外觀與情狀？該註記是否係一有經驗的船長在通常及合理的情況下應該有的作為？始為本案的重點。
Coleman法官以為運送人的義務，即是依船長或其代理人的合理判斷，來註記貨物的外觀與情狀，但該註記並不保證其正確性。另，法院的見解認為前開註記義務：一、船長係有權依其本身的觀察來註記，但若未要求其他專家意見即逕予註記者，亦無所謂違反義務的問題；二、船長並不被視為係一專業的公証人；三、該船長的註記義務應符合一合理、謹慎且非常留心的船長的注意標準為之。祇是法院的實務見解更進一步地指出：假若一位船長依其本身觀察所得的結論，來註記貨物的外觀與情狀，但事實上其觀察的本身卻是異於常人者，則該項註記即不得被視為係一公平客觀的註記。另，法院亦認為註記的內容必須合理地揭露貨物的真實情況，包括觀察到貨物有瑕疵的地方。在「David Agmashenebeli號」的案子裡，承審法官發現貨物在裝載上船之前，的確含有若干異物（但祇佔全數的0.01％而已），而色澤有異樣的部分則佔有1％。準此，其認為若貨物污染輕微的話，一合理的船長即不會在大副收據上加以註記。然一合理的船長在面對貨物並未顯現出正常色澤時，則會註記該貨物在色澤上有異樣。且以本案為例，船長發現貨物色澤有異時，即在提單上簽註，惟比較理想的做法則會建議該船長應另外特別註記「僅有少部分貨物」有此情況，以避免誤導其他當事人。總而言之，其認為船長的註記義務不應該脫逸於一合理、謹慎、且觀察力敏銳的船長，在同樣情況下應有的注意義務。
假設運送貨物係鋼鐵或散裝貨，則託運人通常會要求提單上不能有任何的註記。祇是如果依前開案例的標準，船東針對貨物已有毀損癥候時，即有註記的義務。但相對於若干特殊貨物而言，則如是註記義務的要求，又似乎有點「強人所難」了！蓋以「鋼鐵」為例，其難免在外觀表面上會有銹蝕的現象，且在吊載上船前亦常會造成鋼材邊緣的磨損。因此有人問到：運送人對這樣的狀況，沒有其他更好的選擇嗎？運送人屆時舉證證明「免予註記」係應受貨人的要求而為之，或許係一選擇。另，貨物的賣方在買賣契約上先予註記「不良率」的可容忍範圍，似乎亦不失為係一好的折衷選擇。
柒、【補償承諾書】：
在提單上註記，必須著重的是：術語的使用及損害的估算。為了能夠詳實地註記，在貨物裝載上船時，通常會建議船東委任一公證人到場見證，特別是一些散裝貨物，更需要有如是公正的第三人見證，以減少不必要的糾紛，暨保障貨物最終使用人的權益。不可避免的，託運人亦應有其委任的公證人在場參與見證，始得維持場面的平衡。
然假設雙方所委任的見證人發生有見解不一的情況時，則如何始得解除此一兩難而讓託運貨物得以順利運出呢？目前實務上較常見的解決方式，即為由託運人出具「補償承諾書」（the Letter of Indemnity）的方式為之。至於其內容則不外係由託運人承諾若貨物運抵目的港後，遇有貨損索賠時，其願意補償運送人因此所蒙受的損失。在Brown, Jenkinson & Co. Ltd. –v.- Percy Dalton (London) Ltd.的經典案例裡，運送人在託運人出具「補償承諾書」的情況下，同意簽發一「清潔提單」，雖然其已經發現載運的桶裝柳橙原汁已有滲漏的現象發生。本案到上訴法院時，雖然認為該「補償承諾書」係「不合法的」（illegal），爰「無法執行」（unenforceable）。但兩位承審法官在判決書中亦表明：在若干情況下，如是「補償承諾書」仍係可以適當提出的，譬如說：船東雖已發現承載貨物有毀損情況，但在託運人保證貨物完整無虞，並願意出具「補償承諾書」時，運送人發行「清潔提單」亦無不可，祇是需視個案而定罷了！究竟以如是方法取代重新發行信用狀，是可以節省許多時間成本的。再加上如果船東真實遇到受貨人的貨損賠償請求時，其最終仍得依「承諾書」獲得補償。故如是做法我們可以說：如果係依良知與慎重方式為之，則有其便捷的功能；但如果係依散漫與魯莽方式為之，則恐有其危機存在（This practice is convenient where it is used with conscience and circumspection, but it has perils if it is used with laxity and recklessness）。
之所以會這麼說，乃追根究底：船東在明知貨物已經毀損的情況下，若仍執意出具「清潔提單」，嚴重者恐涉及刑事「詐欺」的問題，畢竟託運人的「補償承諾書」並不會自動修正運送貨物已出現瑕疵的「事實」（除非貨物真的並無瑕疵，祇是運送人誤判而已）！另，再設想深一點的話，如是作法會不會影響船東向P&I Club（船東互保協會）要求補償的權利呢？亦是一值得探究的問題。而另一個現實的問題，乃託運人所出具的「承諾書」，其「執行力」究竟如何的問題（the issue of enforceability）？當然如果「承諾書」係由一信譽良好的公司或大型銀行所出具或背書擔保的話，則其執行上自然比較沒有疑慮。
捌、【註記並不保證即得免責】：
船東若於提單上註記貨物的實際情狀，是否即意味船東即可獲得十足擔保，其實並不盡然。在美國第2巡迴上訴法院Thyseen Inc. –v.- SS “Eurounity”的案例裡 ，涉訟的提單上有船東的「銹蝕」、「部分銹蝕」、「運送前貨物已潮溼」的註記。然到最後，受貨人主張貨物有「海水濕損」（Seawater damage）的情況發生，爰要求運送人對此應負損害賠償責任。承審法院最後的結論係：拒絕接受船東攸關提單有事先註記，即得免責的主張。蓋承審法官以為涉案提單的正面上標明「無損壞，對於空氣所造成的鋼鐵銹蝕現象，並不會影響其市場行情」，其證明該批鋼鐵在「裝載上船時」與「實際交貨給受貨人時」的貨物情狀已有不同（蓋受貨人主張的是貨物遭海水濕損，其與空氣所造成的一般銹蝕不同矣！）。準此，當船東在註記提單時，並不即意味其接下來即得百分之百免除運送責任矣！
在另外一個案例裡，一艘總噸位25,000噸的散裝貨輪，滿載了一票等級頗高的特殊穀物 ，船長對於如何在提單上註記貨物的情狀頗傷腦筋。蓋在貨物裝載上船的過程中，船員意外發現該票原稱等級頗高的穀物中，掺雜有其他等級的穀物，且已擴散分染開了（意即無法再將其細分開來）。在詢問託運人後，船長所獲得的訊息為：在裝載港當地依法令規定，如是貨物係允許掺雜2%的異物（包括活的或死的昆蟲在內），與4%的其他等級穀物的。
準此，船長頓時陷入「兩難」（a dilemma condition），究竟是出具「清潔提單」呢（因為如是混搭仍係符合裝載港當地的法令規定的）？亦或是出具一「不潔提單」（即是有註記意見的提單）以顯示貨物的實際狀況呢？很顯然地，如果船長出具「清潔提單」，屆時可能必須面對卸貨港受貨人的求償。然如果船長在提單上註記貨物現況時，則可能因託運人的異議而耽誤了貨物的運送行程。在這種情形下，船長接受了船東的建議，在提單上做了如下的註記：「… … 依託運人的敘述，（貨物）混搭了在容許範圍內的外物與其他穀物」（… … with permitted levels of admixture of foreign materials and other grains, accordingly to description by Shipper）。如是註記，最終獲得託運人與受貨人的接受，事情有了一圓滿的結局，可見註記意見確實係要有相當功力的。
玖、【船東互保協會的立場】：
針對運送人在已知貨物裝載上船前已發生貨損的情況，卻仍堅持出具「清潔提單」者，「北英保賠協會」（the North of England P&I Association, 簡稱NOE）在其一篇名為「清潔提單的代價」文中（the Price of a Clean Bill） ，表示：「當提單本應註記但並未為之者，則船東在保賠協會內所得主張的保賠範圍即受到影響。所謂的「補償承諾書」因涉及詐欺問題，恐無法被執行。準此，以「補償承諾書」來換取「清潔提單」的行為，應予拒絕」 。然以船東的立場而言，其因傭船契約中常約定若有「補償承諾書」者，則船東即願意出具「清潔提單」的類似規定。因此船東若未能依約履行者，則恐有違約及遭租（傭）船人索賠之虞。
然如果考慮「清潔提單」僅能在裝載「清潔貨物」始得出具的情況下，若遇有所謂「不清潔的貨物」時，則運送人似乎祇有兩條路可以選擇，一是在提單上加以註記；二則拒絕載運或要求更換「清潔的貨物」。準此，建議船東在商業考量及彈性的許可下，應避免在傭船契約中有前開所謂以「補償承諾書」換取「清潔提單」的規定，始為「明哲保身」之舉。
拾、【結語】：
運送人為配合託運人要求，而在提單簽發或製作上有若干「便宜行事」之舉。祇是這些動作無論係提單期日預填、倒填的問題，亦或是貨物價格、外觀情狀簽註意見的問題，嚴格論及均有涉及刑事「偽造文書」或「詐欺」的責任，恐不是單純一紙「補償承諾書」即可以解決的。另，船東互保協會針對前開議題，大抵採「保守」的立場，而不願意「同流合污」，爰船東在遇到類似議題時，恐在向互保協會要求補償時，會遭受到阻撓。建議船東在提單簽發或註記意見時，應謹慎為之，避免屆時遭遇「賠了夫人」（被控以刑事責任）「又折兵」（補償承諾書無法兌現）的窘局。
究竟「法律」係無所不在的，但漸漸地，「法律」亦可能蕩然無存，因為如果法律祇是用來追求結果論的目的，那麼人們就會任意忽視或曲解這些法規，以達成他們心中想要的結果 （全文完）。
2009年10月1日 星期四
解決提單註記所引發的若干問題（上）
壹、【問題的緣起】：
因為「提單註記」（Bill of Lading Endorsement）所引發的問題，大體說來有提單期日填具的問題、要求溫度控制的問題、從價的問題（Ad Valorem）、與裝船前貨損等若干問題。首先，擬針對提單期日填具所引發的若干議題做一討論。
考量該問題之所以產生，大多數係導因於貨主為符合國際貿易信用狀的需求，而要求船公司配合「預填」（Ante）或「倒填」（Post）提單期日所致。然依照船公司一般的規則，所謂的「備運提單」（received for shipment bills），乃船公司在收到貨主委託運送的貨物後（但尚未裝上船），始發行的提單，故提單的發行期日，絕不可能早於船公司的實際收貨日期。另，所謂的「裝船提單」（shipped on board bills），顧名思義提單發行的期日必須與貨物實際裝載上船的期日相符，否則即有被指摘「名不符實」的窘境 。
假設船長或船公司不顧前開疑慮，而配合不論係「預填」或「倒填」提單期日，則因此所引發的後續問題，嚴重地可能會被指控涉及了刑事上的「偽造（私）文書罪」或「詐欺罪」等罪名。
貳、【The Lalazar案的省思】：
在Standard Chartered Bank –v- Pakistan National Shipping Corporation的經典案件裡 ，英國上議院（the English House of Lords）針對前開「提單背書」的犯行，即認為此舉對於「善意提單持有人」，是有「詐欺」嫌疑的。本案所涉及的事實乃賣方出售乙批瀝青（bitumen）予買方，而買方支付價金的方式，則係以開立「信用狀」的方式為之。然信用狀的押匯條件之一，即瀝青的裝船期日不得晚於西元1993年的10月25日。祇是該批瀝青的實際裝船期日卻係延遲到同年的12月5日始裝載完成。為取得該筆貨款，賣方遂慫恿裝貨船舶「the Lalazar號」的船東倒填提單期日至1993年的10月25日，以順利取得信用狀的貨款。本案由於船東的「配合」，賣方遂順利取得信用狀的押匯銀行：「標準渣打銀行」（the Standard Chartered Bank）所撥付的美金1,155,772.77貨款。然渣打銀行接下來憑此其認為「真實」的提單，向開狀銀行Incombank要求補償時，卻遭到拒絕。Incombank所持的理由為：本案諸多裝船文件有太多的瑕疵，且與實際情況不符，爰拒絕補償予渣打銀行。渣打銀行不甘受損，遂對船公司：巴基斯坦國家航運公司（Pakistan National Shipping Corporation），暨託運人（即貨物的賣方）提起刑事詐欺訴訟。
本案負責初審的英國海事法庭（the Admiralty Court）即認為在本案裡，船東有意誤導渣打銀行對於提單上所填具期日的認定，或至少船東針對渣打銀行被誤導這件事情係有過失的（the recklessness）。準此，船公司即應對於渣打銀行所受損失，負起損害賠償責任。
如是判決結果，接連在英國的上訴法院（the Court of Appeal）及上議院（the House of Lords）均獲得到支持。霍夫曼大法官（Lord Hoffman）對於此案即清楚地表示：「如果渣打銀行知道該提單的期日係船東虛偽填入的，其就不會撥付款項給貨物的賣方了」。
總而言之，法庭對於渣打銀行主張其之所以撥付款項予買方的原因，乃信任提單上記載的真實性（the veracity and accuracy of the bill of lading）而予以支持。另，依據提單上的記載，渣打銀行信任若干貨量的貨物已經於信用狀指定的最後期日前裝載上船，遂給付貨款予賣方。但亦因為如此，在「詐欺」構成要件成就下，負責出具提單的船公司亦變成了貨物賣方的「共同正犯」。本案負責運送的「巴基斯坦國家航運公司」在自知理虧的情形下，遂同意支付美金1.7M予渣打銀行，以補償其所受的損失。
本案另一個值得注意的地方，乃「船東互保協會」（P&I Clubs）針對類似船東「預填」或「倒填」提單期日的案件，所持的立場為：除非協會有其他特殊考量，否則一概不在保單所涵蓋的承保範圍內。對此，船東不可不慎矣！
參、【敏感的溫度】：
攸關冷凍（藏）貨物的運送，貨主通常會要求運送人在提單正面的貨物明細欄處（Description of Goods），註明要求設定運送的溫度。然貨主究竟對於運送貨物的經歷、與生俱來的特質知之甚稔，由貨主在訂艙時向運送人要求運送時應保持的溫度，應該是最恰當不過了。換句話說，貨主對於「運送時應保持的溫度」與「可能發生的諸多變數」間的互動關係，應有其「專業的知識」。運送人對此僅能站在被動、受通知的立場（雖然如此，運送人亦並不因此即得免除責任，蓋運送人在貨主訂艙時，即應盡善良管理人的注意義務。對於貨主要求設定的溫度，若與指導作業手冊有任何違誤，即應主動與貨主澄清，並予以適當調整溫度，以維持運送貨物的生鮮與安全）。
在技術層面上，貨艙的裝載計劃是足以影響運送溫度的。舉個例來說，在貨架或貨物間，若裝載的間隙過大，即造成冷空氣循環變快（冷凍櫃冷凍機所吹出來的冷空氣，在還沒有吹到櫃子的前端，即因溫度上昇而回流回來。造成靠近冷凍機所堆存的貨物已經達溫度的要求，然距離較遠的貨物卻沒有達到預期的冷凍（藏）溫度效果），溫度控管的效率變差。準此，或許配置適當的「自動溫度調節器」（set thermostat）即得以有效地改善前開狀況。
由於提單係運送契約的證明文件，所以攸關溫度的約定，應該於提單內適當地表明，以利於所有的貨物利害關係人。而溫度的設定是否適當，則取決於貨物的相關經歷與貨物特性等資訊，且由於實際的貨物溫度與溫度設定點，送風與回風的空氣溫度，可能會有很大的差異，因此註記在提單上的溫度必須相當地謹慎與小心。因此建議該溫度必須係在某種彈性範圍內的註記，而非係「單點」的溫度。該溫度範圍，必須係運送人得以控制的範圍，且係符合業界運送同類貨品的慣例。另，該項註記亦必須點出，係應貨主（託運人）的要求而為之。舉例為之，譬如說：「應貨主（託運人）的要求，貨物應置放於冷凍櫃內，溫度設定在攝氏5度到10度間」（Cargo is stowed in a refrigerated container set at the shipper’s requested carrying temperature of Min. five (5) and Max. ten (10) degrees Celsius）。如果要更詳細的話，則究竟係依「送風」（supply air/delivery air）或「回風」（return air）溫度亦應敘明。
最後，我們回過來檢視在提單正面註記「溫度需求」的這項措施，是否真的符合運送人的利益？究竟在提單上標明「應維持在攝氏零下一度的情況下運送貨物」，但實際卻是在攝氏零下三度的情況下運送，依此運送人即須為此不符合註記，所可能產生的損害結果，負起「表面上」（prima facie）的責任。然如果無此註記，則就沒有所謂的爭執問題，相對地運送人所可能產生的風險亦隨之降低（祇不過運送人（船長）仍必須盡相當的謹慎、注意，來履行其運送義務，自不待言）。
事實上，若干冷藏貨物（chilled cargoes），對於溫度的變化係相當敏感的，譬如說：葡萄、奇異果或若干起司等貨物均屬之。貨主遇有前開貨損情況，即須藉由提單正面所註記的運送溫度，來舉證證明造成貨損的直接原因（the proximate cause）即為溫度的變化。
貨主如果對於貨物儲放在貨櫃裡的狀況、包裝方式、裝櫃前的經歷等均無所悉時，則建議運送人儘量避免在提單上有任何溫度的註記。究竟貨物毀損的原因有時候並不是很明顯地即可以被指認出來，運送人對於提單上有關溫度的註記，可能必須耗費很多時間與金錢始得以舉證反駁之。更何況，在多數的情況裡，貨主對於所謂的「送風」與「回風」溫度設定的認識畢竟有限，再加以其對於貨物裝櫃前的溫度與設定點時的溫度究竟有何差異多有混淆。因此運送人於製發提單時，即應對於貨物運送溫度的註記要求予以拒絕，以避免日後貨損理賠糾紛的追索。祇不過是，在若干商業利益考量下，運送人如果有不得不加以註記的情況時，則擬再次提醒運送人的是：該項註記必須是在運送人得以控制、衡量的情況下始得為之（待續）。
因為「提單註記」（Bill of Lading Endorsement）所引發的問題，大體說來有提單期日填具的問題、要求溫度控制的問題、從價的問題（Ad Valorem）、與裝船前貨損等若干問題。首先，擬針對提單期日填具所引發的若干議題做一討論。
考量該問題之所以產生，大多數係導因於貨主為符合國際貿易信用狀的需求，而要求船公司配合「預填」（Ante）或「倒填」（Post）提單期日所致。然依照船公司一般的規則，所謂的「備運提單」（received for shipment bills），乃船公司在收到貨主委託運送的貨物後（但尚未裝上船），始發行的提單，故提單的發行期日，絕不可能早於船公司的實際收貨日期。另，所謂的「裝船提單」（shipped on board bills），顧名思義提單發行的期日必須與貨物實際裝載上船的期日相符，否則即有被指摘「名不符實」的窘境 。
假設船長或船公司不顧前開疑慮，而配合不論係「預填」或「倒填」提單期日，則因此所引發的後續問題，嚴重地可能會被指控涉及了刑事上的「偽造（私）文書罪」或「詐欺罪」等罪名。
貳、【The Lalazar案的省思】：
在Standard Chartered Bank –v- Pakistan National Shipping Corporation的經典案件裡 ，英國上議院（the English House of Lords）針對前開「提單背書」的犯行，即認為此舉對於「善意提單持有人」，是有「詐欺」嫌疑的。本案所涉及的事實乃賣方出售乙批瀝青（bitumen）予買方，而買方支付價金的方式，則係以開立「信用狀」的方式為之。然信用狀的押匯條件之一，即瀝青的裝船期日不得晚於西元1993年的10月25日。祇是該批瀝青的實際裝船期日卻係延遲到同年的12月5日始裝載完成。為取得該筆貨款，賣方遂慫恿裝貨船舶「the Lalazar號」的船東倒填提單期日至1993年的10月25日，以順利取得信用狀的貨款。本案由於船東的「配合」，賣方遂順利取得信用狀的押匯銀行：「標準渣打銀行」（the Standard Chartered Bank）所撥付的美金1,155,772.77貨款。然渣打銀行接下來憑此其認為「真實」的提單，向開狀銀行Incombank要求補償時，卻遭到拒絕。Incombank所持的理由為：本案諸多裝船文件有太多的瑕疵，且與實際情況不符，爰拒絕補償予渣打銀行。渣打銀行不甘受損，遂對船公司：巴基斯坦國家航運公司（Pakistan National Shipping Corporation），暨託運人（即貨物的賣方）提起刑事詐欺訴訟。
本案負責初審的英國海事法庭（the Admiralty Court）即認為在本案裡，船東有意誤導渣打銀行對於提單上所填具期日的認定，或至少船東針對渣打銀行被誤導這件事情係有過失的（the recklessness）。準此，船公司即應對於渣打銀行所受損失，負起損害賠償責任。
如是判決結果，接連在英國的上訴法院（the Court of Appeal）及上議院（the House of Lords）均獲得到支持。霍夫曼大法官（Lord Hoffman）對於此案即清楚地表示：「如果渣打銀行知道該提單的期日係船東虛偽填入的，其就不會撥付款項給貨物的賣方了」。
總而言之，法庭對於渣打銀行主張其之所以撥付款項予買方的原因，乃信任提單上記載的真實性（the veracity and accuracy of the bill of lading）而予以支持。另，依據提單上的記載，渣打銀行信任若干貨量的貨物已經於信用狀指定的最後期日前裝載上船，遂給付貨款予賣方。但亦因為如此，在「詐欺」構成要件成就下，負責出具提單的船公司亦變成了貨物賣方的「共同正犯」。本案負責運送的「巴基斯坦國家航運公司」在自知理虧的情形下，遂同意支付美金1.7M予渣打銀行，以補償其所受的損失。
本案另一個值得注意的地方，乃「船東互保協會」（P&I Clubs）針對類似船東「預填」或「倒填」提單期日的案件，所持的立場為：除非協會有其他特殊考量，否則一概不在保單所涵蓋的承保範圍內。對此，船東不可不慎矣！
參、【敏感的溫度】：
攸關冷凍（藏）貨物的運送，貨主通常會要求運送人在提單正面的貨物明細欄處（Description of Goods），註明要求設定運送的溫度。然貨主究竟對於運送貨物的經歷、與生俱來的特質知之甚稔，由貨主在訂艙時向運送人要求運送時應保持的溫度，應該是最恰當不過了。換句話說，貨主對於「運送時應保持的溫度」與「可能發生的諸多變數」間的互動關係，應有其「專業的知識」。運送人對此僅能站在被動、受通知的立場（雖然如此，運送人亦並不因此即得免除責任，蓋運送人在貨主訂艙時，即應盡善良管理人的注意義務。對於貨主要求設定的溫度，若與指導作業手冊有任何違誤，即應主動與貨主澄清，並予以適當調整溫度，以維持運送貨物的生鮮與安全）。
在技術層面上，貨艙的裝載計劃是足以影響運送溫度的。舉個例來說，在貨架或貨物間，若裝載的間隙過大，即造成冷空氣循環變快（冷凍櫃冷凍機所吹出來的冷空氣，在還沒有吹到櫃子的前端，即因溫度上昇而回流回來。造成靠近冷凍機所堆存的貨物已經達溫度的要求，然距離較遠的貨物卻沒有達到預期的冷凍（藏）溫度效果），溫度控管的效率變差。準此，或許配置適當的「自動溫度調節器」（set thermostat）即得以有效地改善前開狀況。
由於提單係運送契約的證明文件，所以攸關溫度的約定，應該於提單內適當地表明，以利於所有的貨物利害關係人。而溫度的設定是否適當，則取決於貨物的相關經歷與貨物特性等資訊，且由於實際的貨物溫度與溫度設定點，送風與回風的空氣溫度，可能會有很大的差異，因此註記在提單上的溫度必須相當地謹慎與小心。因此建議該溫度必須係在某種彈性範圍內的註記，而非係「單點」的溫度。該溫度範圍，必須係運送人得以控制的範圍，且係符合業界運送同類貨品的慣例。另，該項註記亦必須點出，係應貨主（託運人）的要求而為之。舉例為之，譬如說：「應貨主（託運人）的要求，貨物應置放於冷凍櫃內，溫度設定在攝氏5度到10度間」（Cargo is stowed in a refrigerated container set at the shipper’s requested carrying temperature of Min. five (5) and Max. ten (10) degrees Celsius）。如果要更詳細的話，則究竟係依「送風」（supply air/delivery air）或「回風」（return air）溫度亦應敘明。
最後，我們回過來檢視在提單正面註記「溫度需求」的這項措施，是否真的符合運送人的利益？究竟在提單上標明「應維持在攝氏零下一度的情況下運送貨物」，但實際卻是在攝氏零下三度的情況下運送，依此運送人即須為此不符合註記，所可能產生的損害結果，負起「表面上」（prima facie）的責任。然如果無此註記，則就沒有所謂的爭執問題，相對地運送人所可能產生的風險亦隨之降低（祇不過運送人（船長）仍必須盡相當的謹慎、注意，來履行其運送義務，自不待言）。
事實上，若干冷藏貨物（chilled cargoes），對於溫度的變化係相當敏感的，譬如說：葡萄、奇異果或若干起司等貨物均屬之。貨主遇有前開貨損情況，即須藉由提單正面所註記的運送溫度，來舉證證明造成貨損的直接原因（the proximate cause）即為溫度的變化。
貨主如果對於貨物儲放在貨櫃裡的狀況、包裝方式、裝櫃前的經歷等均無所悉時，則建議運送人儘量避免在提單上有任何溫度的註記。究竟貨物毀損的原因有時候並不是很明顯地即可以被指認出來，運送人對於提單上有關溫度的註記，可能必須耗費很多時間與金錢始得以舉證反駁之。更何況，在多數的情況裡，貨主對於所謂的「送風」與「回風」溫度設定的認識畢竟有限，再加以其對於貨物裝櫃前的溫度與設定點時的溫度究竟有何差異多有混淆。因此運送人於製發提單時，即應對於貨物運送溫度的註記要求予以拒絕，以避免日後貨損理賠糾紛的追索。祇不過是，在若干商業利益考量下，運送人如果有不得不加以註記的情況時，則擬再次提醒運送人的是：該項註記必須是在運送人得以控制、衡量的情況下始得為之（待續）。
2009年9月25日 星期五
運送人面對無單放貨應有的省思
壹、【事實】：
西元2007年2月間甲公司出售電腦面板零件一批予乙公司，其委由丙公司將前開貨物由基隆運至中歐的內陸國：斯洛伐克（Slovenska Republika），丙公司並簽立以乙公司為受貨人（the Consignee）的載貨證券（提單）交予甲公司（即「記名提單」）。前開貨物運抵目的地後，丙公司竟將該批貨物交予未出具載貨證券正本的乙公司，致甲公司受有損害。
甲公司（即託運人（the Shipper），亦為本案案發時的正本載貨證券持有人）主張：丙公司受其委託運貨，本應依約將貨物交付予「有受領權的人」，即合法受讓載貨證券的人，詎丙公司擅將貨物交予未持有載貨證券正本的乙公司，顯已經違反運送契約的約定，就其損害，丙公司應負「債務不履行的損害賠償責任」。又丙公司為運送人，明知乙公司須出具載貨證券正本方能提領貨物，詎其無單放貨，侵害其對該貨物的所有權，亦應依台灣的民法第184條第1項前段 、第188條規定 負「侵權行為的損害賠償責任」。
丙公司（即運送人（the Carrier））則主張：其已經多次為甲公司運送貨物交予乙公司，而運送人於運送契約最主要的義務，乃在於將貨物完整運交予「真正買受人」，以確保賣方交貨義務的履行。系爭貨物的運送係採所謂的DDU（Delivery Duty Unpaid） ，亦即貨物運送須運抵買方的指定處所為止。系爭貨物於運抵斯洛伐克並辦理清關後，即交由當地的貨運承攬業者丁公司，持續運至乙公司的倉庫。準此，丙公司將貨物交給真正的買受人乙公司，實已經履行依運送契約所負的義務，故無所謂的「債務不履行」可言。丁公司係在銀行出具Bank Guarantee Letter（銀行保函）的情形下，雖無載貨證券正本，仍循往例將貨交給乙公司。丙公司為慎重起見，曾以電子郵件及電話多次告知丁公司，不得於未收到載貨證券正本即將貨物交予乙公司，詎丁公司不理會丙公司的指示，丙公司就本件貨物交運實已盡相當的注意義務。另，系爭載貨證券的背面條款第26條約定：運送人不就其所選任代理人的責任對託運人負責，故其無須就丁公司的過失行為對甲公司負責，此乃台灣民法第224條的例外規定 。又依系爭載貨證券正面註記及背面條款第22條約款，運送人不承擔超過美金500元之損失。基此，縱丙公司應就「次運送人」丁公司（或稱其為丙公司的「履行輔助人」）的過失負責，其應負的賠償責任亦不應超過美金500元。
貳、【法院的決定】 ：
一、丙公司對丁公司無單放貨的行為，應負「債務不履行損害賠償」的責任：
按載貨證券具有「換取」或「繳回」證券的性質，運送貨物，經發給載貨證券者，貨物的交付，應憑載貨證券為之，即使為運送契約所載的受貨人（the Consignee），茍不將載貨證券提出及交還，依台灣海商法第60條準用民法第630條規定，仍不得請求交付運送物，不因載貨證券尚在託運人（the Shipper）持有中而有所不同。故運送契約所載的受貨人不憑載貨證券請求交付運送物，運送人不拒絕而交付，如因而致託運人受有損害，自應負損害賠償責任 。
本案丙公司無單放貨，致甲公司無法保留系爭貨物俾要求乙公司同時給付貨款，其因此所受損害係因丙公司任令乙公司無單領貨造成，依海商法第5條 、民法第634條規定 ，丙公司自應對甲公司負損害賠償之責。
丙公司雖於丁公司交付系爭貨物予乙公司前，即指示丁公司須收回載貨證券正本方得放貨，然丁公司仍將貨物交付予未出具載貨證券正本的乙公司，由是可知甲公司喪失對系爭貨物的占有，係因丁公司未遵丙公司指示無單放貨所致。然丁公司為丙公司履行運送契約中交貨義務的人，為丙公司的履行輔助人，依台灣民法第224條規定，丁公司於交貨時的過失，應由丙公司與自己的過失負同一責任。
二、丙公司不得依系爭載貨證券背面約款第26條的約定，主張對丁公司無單放貨的舉動，不負「債務不履行的損害賠償責任」：
按系爭載貨證券背面約款第26條係約定：「The carrier shall be entitled to sub-contract on any terms the whole or any part of the handling, storage or carriage of the goods and any and all duties whatsoever undertaken by the carrier in relation to the goods. The shipper shall indemnify the carrier against any claims which may be made upon the carrier by any servant, agent or sub-contractor of the carrier in relation to the claim against any such person made by the shipper. Without prejudice to the foregoing, every such servant, agent and sub-contractor shall have the benefit of all provisions herein for the benefit of the carrier as if such provisions were expressly for their benefit, and in entering into this contract the carrier, to the extent of those provisions, does so not only on his behalf but also as agent and trustee for such servant, agents and sub-contractors」（運送人有權以任何條件將全部或任何一部份處理、堆存、運送，及任何由運送人對貨物所承擔的義務，轉包予他人。當次運送人、代理人或履行輔助人以託運人向彼等求償的主張，向運送人為請求時，託運人應對運送人為賠償。又運送人的履行輔助人等，對於運送人依此載貨證券得主張的責任限制、免責等有利約款，亦得主張之）。承審法官以為前述約款並未言及運送人無庸就其所選任的履行輔助人，於履行運送契約時的故意或過失負責，丙公司辯稱依此約定其無須就丁公司無單放貨的舉動負責云云，顯然曲解前開約款的意義，要非可採。
縱令前開約款意旨非虛，台灣高等法院亦認為前開規定有免除丙公司於無單放貨時，對甲公司因喪失系爭貨物的占有所受損害的賠償責任，依台灣海商法第61條規定 ，此等條款自不生效力，亦難謂係台灣民法第224條但書所規定的有效特約。丙公司自不能據以解免運送人的責任 。
三、丙公司不得依系爭載貨證券正面及背面約款的約定，主張損害賠償限額以美金500元為上限：
依台灣民事訴訟法第270條及271條的規定，行獨任審判的法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點；整理並協議簡化爭點的事項及結果，應記載於筆錄，當事人就其主張的爭點，經為前開協議者，應受其拘束，但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人的事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。本案承審法官依前開規定整理爭點如兩造爭執要旨欄所載，經兩造同意後記明於當日言詞辯論筆錄，丙公司並當場表明對於責任限制的抗辯不再主張，爰兩造均應受前開爭點整理結果的拘束。丙公司於後提出言詞辯論意旨狀，追復主張其得依系爭載貨證券正面註記及背面約款第22條的約定，主張責任限制，顯係無正當理由逾越上開爭點範圍另作爭執，承審法官對此本無庸審酌。
另，承審法官認為其既已認定丙公司應對甲公司負「債務不履行的損害賠償責任」，則就丙公司是否應對甲公司負「侵權行為的損害賠償責任」，即無庸審究。
參、【評析】：
一、「無單放貨」的意義、源起與性質：
「無單放貨」，又稱「無正本提單放貨」，係指國際貿易中貨物運送人將其承運的貨物交給未持有正本提單的受貨人。之所以會有如是需求，乃由於近代船舶的速度提昇、航程較短或提單的轉讓過程遲延的情況下，「貨物」先於「提單」抵達目的港。如果嚴格堅持「憑單放貨」，則可能導致壓貨、壓船、壓港的情況，不僅不利於生產流通，還將造成嚴重的經濟損失，於是遂有所謂的「無單放貨」的權宜方法產生。
至於其性質，本文認為「無單放貨」係屬「違反契約債務不履行」與「侵權行為」的競合。蓋運送人簽發提單（載貨證券），不僅是收到承運貨物的證據，同時與提單持有人形成運送契約，運送人必須把貨物安全送到目的港正確交貨，才能算是完全履行運送契約。而「無單放貨」，運送人在未提交正本提單的情況下交貨給受貨人，其未履行正確交貨的義務，應屬於「違反契約的債務不履行」。另，「無單放貨」也侵犯了正本提單持有人對提單項下貨物所享有的物權。對於賣方，其享有貨物所有權，若買方不付款贖單，貨物所有權並未移轉，賣方對其貨物享有中途停運權與處分權。對於質押銀行，其享有對貨物的擔保物權，提單成為貨物買賣契約的擔保憑證，若買方不付款，銀行有權對於提單項下貨物行使留置權。因此，運送人將貨物交給無正本提單的受貨人，將損害賣方或銀行對於貨物享有的合法權利，不但違反運送契約中應有的交貨義務，也同時構成「侵權行為」。
二、運送人無單放貨是否仍得主張責任限制：
本案針對此一議題，在地院審理時因受爭點整理結果的拘束，故無法進一步探究，誠屬可惜。然在高院審判時，則係以：海商法運送人單位責任限制規定的立法意旨，乃以海上運送較陸上運送風險為大，限制其賠償金額，有助於海上運送的發展。故此項責任限制的規定，僅應適用於海上運送的貨物滅失的情形。本案系爭貨物已安全離船，純係因運送人未依約定放貨，造成託運人的損害，自與責任限制規定的法意不符 。其採「否定說」的立場，不言可喻。
至於大陸方面針對此一議題，在實務的處理上大多認為：依據國際慣例，無正本提單放貨係「根本違約」，運送人不得享受提單中攸關免責、責任限制條款的保障。但亦有學者引據英國上議院（the House of Lords） 在Photo Production Ltd. –v.- Securicor Transport Ltd. (1980)案中，Diplock大法官針對「根本違約」的看法：其以為「根本違約」係一種「毀約」，其法律後果與違反契約中的條件條款相同，即受害方有權選擇解除契約。至於違約方是否可以享受免責與單位責任等條款的保護，則完全取決對於這些條款的解釋。準此，對於「無單放貨」提起的違約之訴，雖然大多係出於運送人「故意或明知可能造成損失」而為，依中華人民共和國海商法第59條規定，喪失援引同法第56條或第57條限制賠償責任規定的權利。然當事人若於運送契約中另有規定者，譬如說：當事人即事先約定在運送人故意而為時，仍享有某些責任限制者，即應尊重當事人真實的意思表示，首先適用契約中關於責任限制的特殊規定。
三、「記名提單」是否即可免除運送人憑正本提單交貨的義務：
在「記名提單」的情況下，運送人未憑正本提單向記名受貨人交付貨物，儘管交貨對象正確，但卻使得賣方除了失去了收取貨款的保障外，亦失去了對貨物的控制與處分的權利。因此，即使是「記名提單」，運送人不憑正本提單放貨同樣可能侵犯賣方依據提單享有的物權，也為買方逃避付款義務提供了一個機會，因此「記名提單」不是運送人憑正本提單放貨的例外。
Diplock大法官在Barclays Bank Ltd. –v.- Commissioners of Customs and Excise一案中指出 ：「船東在沒有收到正本提單情況下，沒有義務把貨物交給任何人，即使是記名的受貨人也是如此。在沒有正本提單時，除非能做出合理解釋，船東有權占有貨物，如果船東交付了貨物，那麼當提貨人不是真正的貨主時，船東將對此負責」。台灣最高法院台上80年字第597號判決中，針對提單上僅記載：「受貨人：依華僑商業銀行指定」及由該行背書轉讓後續載：「依西非國際銀行之指定交貨」的情況下，運送人未憑正本提單即將貨物交與有無受領權尚屬不明的「買受人」，持懷疑的立場，顯亦贊同前開英國上議院Diplock大法官的見解。
四、運送人憑副本提單加保函即予放貨所形成的法律關係：
雖然憑正本提單放貨是運送人一項嚴格的義務，但實際情況裡若過分強調憑正本提單交貨，亦可能導致嚴重後果，因此運送人往往會有一些變通的做法，譬如說：由提貨人出示副本提單的同時，提供信譽卓著的銀行保函（即由銀行保證承擔運送人因無單放貨而產生的一切賠償責任，並保證提貨人在收到正本提單後，即刻交還運送人），運送人大多會接受。
事實上，該銀行保函所擔保的主債務是運送人與無單提貨人之間的不當得利，因此祇要不違反公序良俗，此保函顯有其效力。然承認該保函的效力並非承認運送人即可因此免除無單放貨的責任，蓋運送人憑正本提單放貨乃是其基本義務，保函有無效力都僅在運送人、保證人、提貨人之間發生作用，絕不及於包括正本提單持有人在內的「第三人」。準此，無論保函效力如何，均不能免除運送人對於正本提單合法持有人的法律責任，是不能將保函效力與運送人責任混為一談。
肆、【結論】：
憑正本提單交付貨物乃運送人的一項基本義務，而「無單放貨」不僅違反了提單所體現的運送契約的正確交貨義務，同時也侵犯了提單所表彰的物權，運送人應對此承擔所謂的嚴格責任。由於無正本提單放貨係屬於「根本的違約」，所以運送人即不得享受提單中攸關免責、責任限制條款的保障。另，在實際情況裡，憑副本提單加保函放貨的案例亦常發生，但無論如何，該保函的有效與否並不影響運送人對於正本提單持有人所承擔的法律責任（全文完）。
西元2007年2月間甲公司出售電腦面板零件一批予乙公司，其委由丙公司將前開貨物由基隆運至中歐的內陸國：斯洛伐克（Slovenska Republika），丙公司並簽立以乙公司為受貨人（the Consignee）的載貨證券（提單）交予甲公司（即「記名提單」）。前開貨物運抵目的地後，丙公司竟將該批貨物交予未出具載貨證券正本的乙公司，致甲公司受有損害。
甲公司（即託運人（the Shipper），亦為本案案發時的正本載貨證券持有人）主張：丙公司受其委託運貨，本應依約將貨物交付予「有受領權的人」，即合法受讓載貨證券的人，詎丙公司擅將貨物交予未持有載貨證券正本的乙公司，顯已經違反運送契約的約定，就其損害，丙公司應負「債務不履行的損害賠償責任」。又丙公司為運送人，明知乙公司須出具載貨證券正本方能提領貨物，詎其無單放貨，侵害其對該貨物的所有權，亦應依台灣的民法第184條第1項前段 、第188條規定 負「侵權行為的損害賠償責任」。
丙公司（即運送人（the Carrier））則主張：其已經多次為甲公司運送貨物交予乙公司，而運送人於運送契約最主要的義務，乃在於將貨物完整運交予「真正買受人」，以確保賣方交貨義務的履行。系爭貨物的運送係採所謂的DDU（Delivery Duty Unpaid） ，亦即貨物運送須運抵買方的指定處所為止。系爭貨物於運抵斯洛伐克並辦理清關後，即交由當地的貨運承攬業者丁公司，持續運至乙公司的倉庫。準此，丙公司將貨物交給真正的買受人乙公司，實已經履行依運送契約所負的義務，故無所謂的「債務不履行」可言。丁公司係在銀行出具Bank Guarantee Letter（銀行保函）的情形下，雖無載貨證券正本，仍循往例將貨交給乙公司。丙公司為慎重起見，曾以電子郵件及電話多次告知丁公司，不得於未收到載貨證券正本即將貨物交予乙公司，詎丁公司不理會丙公司的指示，丙公司就本件貨物交運實已盡相當的注意義務。另，系爭載貨證券的背面條款第26條約定：運送人不就其所選任代理人的責任對託運人負責，故其無須就丁公司的過失行為對甲公司負責，此乃台灣民法第224條的例外規定 。又依系爭載貨證券正面註記及背面條款第22條約款，運送人不承擔超過美金500元之損失。基此，縱丙公司應就「次運送人」丁公司（或稱其為丙公司的「履行輔助人」）的過失負責，其應負的賠償責任亦不應超過美金500元。
貳、【法院的決定】 ：
一、丙公司對丁公司無單放貨的行為，應負「債務不履行損害賠償」的責任：
按載貨證券具有「換取」或「繳回」證券的性質，運送貨物，經發給載貨證券者，貨物的交付，應憑載貨證券為之，即使為運送契約所載的受貨人（the Consignee），茍不將載貨證券提出及交還，依台灣海商法第60條準用民法第630條規定，仍不得請求交付運送物，不因載貨證券尚在託運人（the Shipper）持有中而有所不同。故運送契約所載的受貨人不憑載貨證券請求交付運送物，運送人不拒絕而交付，如因而致託運人受有損害，自應負損害賠償責任 。
本案丙公司無單放貨，致甲公司無法保留系爭貨物俾要求乙公司同時給付貨款，其因此所受損害係因丙公司任令乙公司無單領貨造成，依海商法第5條 、民法第634條規定 ，丙公司自應對甲公司負損害賠償之責。
丙公司雖於丁公司交付系爭貨物予乙公司前，即指示丁公司須收回載貨證券正本方得放貨，然丁公司仍將貨物交付予未出具載貨證券正本的乙公司，由是可知甲公司喪失對系爭貨物的占有，係因丁公司未遵丙公司指示無單放貨所致。然丁公司為丙公司履行運送契約中交貨義務的人，為丙公司的履行輔助人，依台灣民法第224條規定，丁公司於交貨時的過失，應由丙公司與自己的過失負同一責任。
二、丙公司不得依系爭載貨證券背面約款第26條的約定，主張對丁公司無單放貨的舉動，不負「債務不履行的損害賠償責任」：
按系爭載貨證券背面約款第26條係約定：「The carrier shall be entitled to sub-contract on any terms the whole or any part of the handling, storage or carriage of the goods and any and all duties whatsoever undertaken by the carrier in relation to the goods. The shipper shall indemnify the carrier against any claims which may be made upon the carrier by any servant, agent or sub-contractor of the carrier in relation to the claim against any such person made by the shipper. Without prejudice to the foregoing, every such servant, agent and sub-contractor shall have the benefit of all provisions herein for the benefit of the carrier as if such provisions were expressly for their benefit, and in entering into this contract the carrier, to the extent of those provisions, does so not only on his behalf but also as agent and trustee for such servant, agents and sub-contractors」（運送人有權以任何條件將全部或任何一部份處理、堆存、運送，及任何由運送人對貨物所承擔的義務，轉包予他人。當次運送人、代理人或履行輔助人以託運人向彼等求償的主張，向運送人為請求時，託運人應對運送人為賠償。又運送人的履行輔助人等，對於運送人依此載貨證券得主張的責任限制、免責等有利約款，亦得主張之）。承審法官以為前述約款並未言及運送人無庸就其所選任的履行輔助人，於履行運送契約時的故意或過失負責，丙公司辯稱依此約定其無須就丁公司無單放貨的舉動負責云云，顯然曲解前開約款的意義，要非可採。
縱令前開約款意旨非虛，台灣高等法院亦認為前開規定有免除丙公司於無單放貨時，對甲公司因喪失系爭貨物的占有所受損害的賠償責任，依台灣海商法第61條規定 ，此等條款自不生效力，亦難謂係台灣民法第224條但書所規定的有效特約。丙公司自不能據以解免運送人的責任 。
三、丙公司不得依系爭載貨證券正面及背面約款的約定，主張損害賠償限額以美金500元為上限：
依台灣民事訴訟法第270條及271條的規定，行獨任審判的法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點；整理並協議簡化爭點的事項及結果，應記載於筆錄，當事人就其主張的爭點，經為前開協議者，應受其拘束，但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人的事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。本案承審法官依前開規定整理爭點如兩造爭執要旨欄所載，經兩造同意後記明於當日言詞辯論筆錄，丙公司並當場表明對於責任限制的抗辯不再主張，爰兩造均應受前開爭點整理結果的拘束。丙公司於後提出言詞辯論意旨狀，追復主張其得依系爭載貨證券正面註記及背面約款第22條的約定，主張責任限制，顯係無正當理由逾越上開爭點範圍另作爭執，承審法官對此本無庸審酌。
另，承審法官認為其既已認定丙公司應對甲公司負「債務不履行的損害賠償責任」，則就丙公司是否應對甲公司負「侵權行為的損害賠償責任」，即無庸審究。
參、【評析】：
一、「無單放貨」的意義、源起與性質：
「無單放貨」，又稱「無正本提單放貨」，係指國際貿易中貨物運送人將其承運的貨物交給未持有正本提單的受貨人。之所以會有如是需求，乃由於近代船舶的速度提昇、航程較短或提單的轉讓過程遲延的情況下，「貨物」先於「提單」抵達目的港。如果嚴格堅持「憑單放貨」，則可能導致壓貨、壓船、壓港的情況，不僅不利於生產流通，還將造成嚴重的經濟損失，於是遂有所謂的「無單放貨」的權宜方法產生。
至於其性質，本文認為「無單放貨」係屬「違反契約債務不履行」與「侵權行為」的競合。蓋運送人簽發提單（載貨證券），不僅是收到承運貨物的證據，同時與提單持有人形成運送契約，運送人必須把貨物安全送到目的港正確交貨，才能算是完全履行運送契約。而「無單放貨」，運送人在未提交正本提單的情況下交貨給受貨人，其未履行正確交貨的義務，應屬於「違反契約的債務不履行」。另，「無單放貨」也侵犯了正本提單持有人對提單項下貨物所享有的物權。對於賣方，其享有貨物所有權，若買方不付款贖單，貨物所有權並未移轉，賣方對其貨物享有中途停運權與處分權。對於質押銀行，其享有對貨物的擔保物權，提單成為貨物買賣契約的擔保憑證，若買方不付款，銀行有權對於提單項下貨物行使留置權。因此，運送人將貨物交給無正本提單的受貨人，將損害賣方或銀行對於貨物享有的合法權利，不但違反運送契約中應有的交貨義務，也同時構成「侵權行為」。
二、運送人無單放貨是否仍得主張責任限制：
本案針對此一議題，在地院審理時因受爭點整理結果的拘束，故無法進一步探究，誠屬可惜。然在高院審判時，則係以：海商法運送人單位責任限制規定的立法意旨，乃以海上運送較陸上運送風險為大，限制其賠償金額，有助於海上運送的發展。故此項責任限制的規定，僅應適用於海上運送的貨物滅失的情形。本案系爭貨物已安全離船，純係因運送人未依約定放貨，造成託運人的損害，自與責任限制規定的法意不符 。其採「否定說」的立場，不言可喻。
至於大陸方面針對此一議題，在實務的處理上大多認為：依據國際慣例，無正本提單放貨係「根本違約」，運送人不得享受提單中攸關免責、責任限制條款的保障。但亦有學者引據英國上議院（the House of Lords） 在Photo Production Ltd. –v.- Securicor Transport Ltd. (1980)案中，Diplock大法官針對「根本違約」的看法：其以為「根本違約」係一種「毀約」，其法律後果與違反契約中的條件條款相同，即受害方有權選擇解除契約。至於違約方是否可以享受免責與單位責任等條款的保護，則完全取決對於這些條款的解釋。準此，對於「無單放貨」提起的違約之訴，雖然大多係出於運送人「故意或明知可能造成損失」而為，依中華人民共和國海商法第59條規定，喪失援引同法第56條或第57條限制賠償責任規定的權利。然當事人若於運送契約中另有規定者，譬如說：當事人即事先約定在運送人故意而為時，仍享有某些責任限制者，即應尊重當事人真實的意思表示，首先適用契約中關於責任限制的特殊規定。
三、「記名提單」是否即可免除運送人憑正本提單交貨的義務：
在「記名提單」的情況下，運送人未憑正本提單向記名受貨人交付貨物，儘管交貨對象正確，但卻使得賣方除了失去了收取貨款的保障外，亦失去了對貨物的控制與處分的權利。因此，即使是「記名提單」，運送人不憑正本提單放貨同樣可能侵犯賣方依據提單享有的物權，也為買方逃避付款義務提供了一個機會，因此「記名提單」不是運送人憑正本提單放貨的例外。
Diplock大法官在Barclays Bank Ltd. –v.- Commissioners of Customs and Excise一案中指出 ：「船東在沒有收到正本提單情況下，沒有義務把貨物交給任何人，即使是記名的受貨人也是如此。在沒有正本提單時，除非能做出合理解釋，船東有權占有貨物，如果船東交付了貨物，那麼當提貨人不是真正的貨主時，船東將對此負責」。台灣最高法院台上80年字第597號判決中，針對提單上僅記載：「受貨人：依華僑商業銀行指定」及由該行背書轉讓後續載：「依西非國際銀行之指定交貨」的情況下，運送人未憑正本提單即將貨物交與有無受領權尚屬不明的「買受人」，持懷疑的立場，顯亦贊同前開英國上議院Diplock大法官的見解。
四、運送人憑副本提單加保函即予放貨所形成的法律關係：
雖然憑正本提單放貨是運送人一項嚴格的義務，但實際情況裡若過分強調憑正本提單交貨，亦可能導致嚴重後果，因此運送人往往會有一些變通的做法，譬如說：由提貨人出示副本提單的同時，提供信譽卓著的銀行保函（即由銀行保證承擔運送人因無單放貨而產生的一切賠償責任，並保證提貨人在收到正本提單後，即刻交還運送人），運送人大多會接受。
事實上，該銀行保函所擔保的主債務是運送人與無單提貨人之間的不當得利，因此祇要不違反公序良俗，此保函顯有其效力。然承認該保函的效力並非承認運送人即可因此免除無單放貨的責任，蓋運送人憑正本提單放貨乃是其基本義務，保函有無效力都僅在運送人、保證人、提貨人之間發生作用，絕不及於包括正本提單持有人在內的「第三人」。準此，無論保函效力如何，均不能免除運送人對於正本提單合法持有人的法律責任，是不能將保函效力與運送人責任混為一談。
肆、【結論】：
憑正本提單交付貨物乃運送人的一項基本義務，而「無單放貨」不僅違反了提單所體現的運送契約的正確交貨義務，同時也侵犯了提單所表彰的物權，運送人應對此承擔所謂的嚴格責任。由於無正本提單放貨係屬於「根本的違約」，所以運送人即不得享受提單中攸關免責、責任限制條款的保障。另，在實際情況裡，憑副本提單加保函放貨的案例亦常發生，但無論如何，該保函的有效與否並不影響運送人對於正本提單持有人所承擔的法律責任（全文完）。
2009年9月17日 星期四
經典案例回顧：背後條款的效力
壹、【事實】：
西元2004年11月11日，澳洲高等法院（the High Court of Australia）在Toll (FGCT) Pty Ltd v. Alphapharm Pty Ltd的案件裡 ，針對「背後條款的效力」與「運送人主張免責的權利」等兩項重要議題，立下了足為遵循的典範。
本案被上訴人Alphapharm公司，係一家紐西蘭藥廠指定在澳洲針對感冒疫苗（flu vaccines）的獨家經銷商。而Alphapharm針對藥品收貨及倉儲業務，又下包予一家澳洲的藥品大盤商：Richard Thompson處理。本案上訴人（Toll (FGCT)）則又是Richard Thompson公司的下包商。
在正式履行契約義務之前，上訴人Toll向其直接委任人Richard Thompson提出一「信用證聲請書」（a credit application），連同「運費費率表」（a freight rate schedule），要求Richard Thompson的營運部經理Gardiner-Garden先生簽署確認。而在簽名處的正上方，有著一明顯標題提醒簽署人應於簽署前詳閱背面的契約條款（Please read “Condition of Contract” (overleaf) prior to signing）。
Gardiner-Garden先生當天於Toll的辦公室開完會後，在沒有閱讀背面契約條款的情況下，即行簽署了Toll所遞交的「信用證聲請書」。
本案導因的「問題貨品」係一批流感疫苗，由於其對於溫度相當敏感，因此被要求必須保存在某一特定溫度範圍內的冷藏櫃內，否則極易導致損壞而失去其原定藥效。由於這批疫苗在儲藏與運送的過程中，並未被妥善地控制在約定的溫度範圍內，爰導致失其藥效而被衛生單位拒絕接收。對此，Alphapharm起訴要求Toll應對此負起損害賠償責任。
貳、【初審的挫敗】：
Toll公司在初審過程中，面對Alphapharm的指控，提出其在契約裡所得主張的抗辯，即：
「第六條、除非本約有其他特別規定，… …運送人對於任何有害或不履行義務的行為，或因以下任一事由所發生的毀損、滅失、傷害，均毋庸負責：
一、 盜竊、運交錯誤或遲延、貨物毀損、滅失；
二、 任何收益、利潤、商業、合約或預期存款的結果性損害（any consequential loss）；
三、 任何因契約債務不履行、侵權行為（包括但不限於法定義務的違反或過失）所形成的間接結果或特別毀損、滅失或傷害」。
「第八條、貨主同意針對其關聯連人員依本約所提出的要求或索賠，補償予運送人（這裡所謂的貨主關聯人員係指：貨物的所有權人、託運人或受貨人、貨物權利的利害關係人、貨主的代理人、代表、受僱人或次承攬人）」。
以上條款，可謂係極盡能事地，免除了「所有」運送人可能產生的責任。
然上述抗辯理由，並未被初審的地方法院（the District Court）與二審的上訴法院（the Court of Appeal）所接受，其均判賠Toll應對Alphapharm有關澳幣683,061.86的損害負責。而Toll之所以敗訴的理由為：Toll在簽署運送契約之時，針對運送約款並未給予託運人一「合理且足夠」（reasonably sufficient）的通知，使其得以詳閱及瞭解約款的內容，所以Toll即不得依該運送約款主張任何權利（雖然該運送約款符合業界的標準，為一般性的條款，並未有任何驚人之處）。
祇是這樣的見解，在Toll上訴至澳洲的高等法院時（the High Court of Australia），卻又給了Toll一個「峰迴路轉，柳暗花明又一村」的機會。
參、【意外的高院勝利】：
事實上，澳洲的高等法院係澳洲法院系統的最高審理機構，大多數的案件均止於各州的Supreme Court或Federal Court，僅有少數案件得上訴至High Court。而澳洲高等法院在審理本案時，所持的見解為：Richard Thompson的Gardiner-Garden先生在被邀請簽署文件時，已被給予適當的機會去研讀文件（had been given adequate opportunity to read）。雖然Gardiner-Garden先生知道當他一簽下此份文件時，其將在Richard Thompson公司與Toll公司間創造出一新的法律關係，但Gardiner-Garden仍然選擇不詳閱其後所附的契約約款，而直接簽署文件。
準此，高等法院以為：在沒有其他特殊考量的情況下，譬如說：意思表示錯誤或針對消費者的特別立法保護，當一方簽署契約之時，其瞭解有契約約款的存在；則另外一方即可信賴此一簽署的事實，而認為契約合法有效成立且生效。
換句話說，當一個人正式簽署某項文件後，即不得以其並不知道文件內容為由，而拒絕履約的責任。反而是，當一個人被要求簽署某項文件，而其並不瞭解文件內容時，即應在正式簽署前試圖澄清，或是尋求專家的意見（an expert advice）。一個人祇有在瞭解暨滿意文件內容的時候，才可以放心簽署。任何違背前述原則的作為，勢必形成每一筆交易的混沌（any weakening of these principles would make chaos of everyday business transactions）。
就本案而言，簽署文件上有一近乎完美且清晰的書面要求，要求簽署人於正式簽署前應該詳細閱讀契約約款。除此之外，似乎沒有更好的方法，可以讓Richard Thompson公司得以專注在瞭解契約的內容上。
另，High Court針對下包商Richard Thompson營運部經理Gardiner-Garden先生所為的簽署，是否拘束Alphapharm公司此一議題，亦提出其觀點。High Court認為Alphapharm公司既授權Richard Thompson就疫苗的經銷事宜得全權安排，則在授權範圍內Richard Thompson所為的行為，理論上應均為有效，且拘束Alphapharm公司。然相對地，Toll所得主張的責任限制權利，Alphapharm亦應遵從之，此自不待言。
肆、【結論】：
Toll (FGCT) Pty Ltd v. Alphapharm Pty Ltd案，提醒了大家：即使是一般性的契約約款，其得以讓契約當事人瞭解約款內容的「通知」，相當重要。因為這牽涉到該契約約款是否生效的關鍵。準此，建議：
一、 運送人在承運貨物前，應該讓託運人有認識運送約款的機會（尤其是在面對「新」客戶之時）。
二、 即使係透過電子通訊方式為之，譬如說：利用傳真或電子郵件傳遞文件、訊息，運送人亦應該提供標準的運送約款，給一般客戶可以隨時翻閱。且為避免任何失誤，在該電子通訊傳遞後，建議即應輔以書信說明之。
三、 運送契約約款的印刷形式，應清晰地讓一般人得以目測觀之，且應輔以令人注目的顏色。
四、 假設運送約款未能於文件背面適當地被放置，則應另行印製專門紙本供客戶隨時取閱。
五、 假設運送約款印製在一般公司文件的背後，則更能降低客戶對未能瀏覽約款的藉口。
六、 若對於運送約款有任何修正，則建議以郵寄通知的方式讓所有客戶知悉，並輔以回條確認（全文完）。
西元2004年11月11日，澳洲高等法院（the High Court of Australia）在Toll (FGCT) Pty Ltd v. Alphapharm Pty Ltd的案件裡 ，針對「背後條款的效力」與「運送人主張免責的權利」等兩項重要議題，立下了足為遵循的典範。
本案被上訴人Alphapharm公司，係一家紐西蘭藥廠指定在澳洲針對感冒疫苗（flu vaccines）的獨家經銷商。而Alphapharm針對藥品收貨及倉儲業務，又下包予一家澳洲的藥品大盤商：Richard Thompson處理。本案上訴人（Toll (FGCT)）則又是Richard Thompson公司的下包商。
在正式履行契約義務之前，上訴人Toll向其直接委任人Richard Thompson提出一「信用證聲請書」（a credit application），連同「運費費率表」（a freight rate schedule），要求Richard Thompson的營運部經理Gardiner-Garden先生簽署確認。而在簽名處的正上方，有著一明顯標題提醒簽署人應於簽署前詳閱背面的契約條款（Please read “Condition of Contract” (overleaf) prior to signing）。
Gardiner-Garden先生當天於Toll的辦公室開完會後，在沒有閱讀背面契約條款的情況下，即行簽署了Toll所遞交的「信用證聲請書」。
本案導因的「問題貨品」係一批流感疫苗，由於其對於溫度相當敏感，因此被要求必須保存在某一特定溫度範圍內的冷藏櫃內，否則極易導致損壞而失去其原定藥效。由於這批疫苗在儲藏與運送的過程中，並未被妥善地控制在約定的溫度範圍內，爰導致失其藥效而被衛生單位拒絕接收。對此，Alphapharm起訴要求Toll應對此負起損害賠償責任。
貳、【初審的挫敗】：
Toll公司在初審過程中，面對Alphapharm的指控，提出其在契約裡所得主張的抗辯，即：
「第六條、除非本約有其他特別規定，… …運送人對於任何有害或不履行義務的行為，或因以下任一事由所發生的毀損、滅失、傷害，均毋庸負責：
一、 盜竊、運交錯誤或遲延、貨物毀損、滅失；
二、 任何收益、利潤、商業、合約或預期存款的結果性損害（any consequential loss）；
三、 任何因契約債務不履行、侵權行為（包括但不限於法定義務的違反或過失）所形成的間接結果或特別毀損、滅失或傷害」。
「第八條、貨主同意針對其關聯連人員依本約所提出的要求或索賠，補償予運送人（這裡所謂的貨主關聯人員係指：貨物的所有權人、託運人或受貨人、貨物權利的利害關係人、貨主的代理人、代表、受僱人或次承攬人）」。
以上條款，可謂係極盡能事地，免除了「所有」運送人可能產生的責任。
然上述抗辯理由，並未被初審的地方法院（the District Court）與二審的上訴法院（the Court of Appeal）所接受，其均判賠Toll應對Alphapharm有關澳幣683,061.86的損害負責。而Toll之所以敗訴的理由為：Toll在簽署運送契約之時，針對運送約款並未給予託運人一「合理且足夠」（reasonably sufficient）的通知，使其得以詳閱及瞭解約款的內容，所以Toll即不得依該運送約款主張任何權利（雖然該運送約款符合業界的標準，為一般性的條款，並未有任何驚人之處）。
祇是這樣的見解，在Toll上訴至澳洲的高等法院時（the High Court of Australia），卻又給了Toll一個「峰迴路轉，柳暗花明又一村」的機會。
參、【意外的高院勝利】：
事實上，澳洲的高等法院係澳洲法院系統的最高審理機構，大多數的案件均止於各州的Supreme Court或Federal Court，僅有少數案件得上訴至High Court。而澳洲高等法院在審理本案時，所持的見解為：Richard Thompson的Gardiner-Garden先生在被邀請簽署文件時，已被給予適當的機會去研讀文件（had been given adequate opportunity to read）。雖然Gardiner-Garden先生知道當他一簽下此份文件時，其將在Richard Thompson公司與Toll公司間創造出一新的法律關係，但Gardiner-Garden仍然選擇不詳閱其後所附的契約約款，而直接簽署文件。
準此，高等法院以為：在沒有其他特殊考量的情況下，譬如說：意思表示錯誤或針對消費者的特別立法保護，當一方簽署契約之時，其瞭解有契約約款的存在；則另外一方即可信賴此一簽署的事實，而認為契約合法有效成立且生效。
換句話說，當一個人正式簽署某項文件後，即不得以其並不知道文件內容為由，而拒絕履約的責任。反而是，當一個人被要求簽署某項文件，而其並不瞭解文件內容時，即應在正式簽署前試圖澄清，或是尋求專家的意見（an expert advice）。一個人祇有在瞭解暨滿意文件內容的時候，才可以放心簽署。任何違背前述原則的作為，勢必形成每一筆交易的混沌（any weakening of these principles would make chaos of everyday business transactions）。
就本案而言，簽署文件上有一近乎完美且清晰的書面要求，要求簽署人於正式簽署前應該詳細閱讀契約約款。除此之外，似乎沒有更好的方法，可以讓Richard Thompson公司得以專注在瞭解契約的內容上。
另，High Court針對下包商Richard Thompson營運部經理Gardiner-Garden先生所為的簽署，是否拘束Alphapharm公司此一議題，亦提出其觀點。High Court認為Alphapharm公司既授權Richard Thompson就疫苗的經銷事宜得全權安排，則在授權範圍內Richard Thompson所為的行為，理論上應均為有效，且拘束Alphapharm公司。然相對地，Toll所得主張的責任限制權利，Alphapharm亦應遵從之，此自不待言。
肆、【結論】：
Toll (FGCT) Pty Ltd v. Alphapharm Pty Ltd案，提醒了大家：即使是一般性的契約約款，其得以讓契約當事人瞭解約款內容的「通知」，相當重要。因為這牽涉到該契約約款是否生效的關鍵。準此，建議：
一、 運送人在承運貨物前，應該讓託運人有認識運送約款的機會（尤其是在面對「新」客戶之時）。
二、 即使係透過電子通訊方式為之，譬如說：利用傳真或電子郵件傳遞文件、訊息，運送人亦應該提供標準的運送約款，給一般客戶可以隨時翻閱。且為避免任何失誤，在該電子通訊傳遞後，建議即應輔以書信說明之。
三、 運送契約約款的印刷形式，應清晰地讓一般人得以目測觀之，且應輔以令人注目的顏色。
四、 假設運送約款未能於文件背面適當地被放置，則應另行印製專門紙本供客戶隨時取閱。
五、 假設運送約款印製在一般公司文件的背後，則更能降低客戶對未能瀏覽約款的藉口。
六、 若對於運送約款有任何修正，則建議以郵寄通知的方式讓所有客戶知悉，並輔以回條確認（全文完）。
2009年9月13日 星期日
陸上運送人的責任問題
壹、【事實】：
台灣電力公司於西元2007年4月間進口一批輸電中繼站用的「開關箱」（Medium Voltage Power Equipment）（下稱系爭貨物），將之委由甲貨運公司為陸上運送。
甲貨運公司遂派遣其所僱傭的司機乙駕駛貨櫃曳引車，自陽明海運指定的貨櫃場提領台電公司系爭貨物其中的40呎開頂貨櫃（內裝7箱機器），預定運到台電公司核四廠。
詎料司機乙所駕駛的貨櫃車於行經3號高速公路南向16公里路段處，欲迴轉北上往核四廠方向行進時，該車向一側傾倒，隨即連同貨櫃90度翻覆倒在外線車道上的內側水泥護欄旁，而發生系爭貨損事故。經甲貨運公司保險人會同台電公司及公證行進行檢驗後，台電公司隨即向甲貨運公司及司機乙請求貨損賠償。
貳、【爭執點】：
一、 系爭貨損事故是否應由甲貨運公司負責？甲貨運公司與司機乙是否應該負連帶責任？
二、 甲貨運公司抗辯依公路法第64條限制責任，是否有理？
參、【判決結果】：
一、 系爭貨損事故，甲貨運公司應該負責。甲貨運公司及司機乙應該負連帶賠償責任。
二、 甲貨運公司不得依公路法第64條主張責任限制。
（西元2009年5月27日台灣台北地方法院97年度保險字第48號判決參照）
肆、【運送人責任的立法主義】：
運送契約成立後，託運人（the Shipper）將貨物的占有與控制移轉予運送人時，運送人對於貨物的運送，即須負所謂「運送人的責任」（the carrier’s liability）。運送法規中，對於運送人所負責任的輕重，立法主義上並不一致，惟大致上可分為以下三種：
一、 【結果責任主義】（或稱事變責任主義、絕對責任主義、受領責任主義（receptum））：運送人凡受領貨物，即有返還的義務，若有毀損、滅失的情形，運送人均須負責，並無免責的可能。亦即運送人不問其他而祇對「結果」負責，故稱之為「結果責任」。
二、 【通常事變責任主義】：運送人對於運送物毀損、滅失的損害，若能證明係由於不可抗力（the act of God），或特殊事故所致者，即可免責。
三、 【過失責任主義】：運送物的毀損、滅失，若運送人能證明其已盡相當的注意義務，仍不能避免時，則不負損害賠償責任。
台灣的民用航空法第89條規定：「航空器失事致人死傷，或毀損他人財物時，不論故意或過失，航空器所有人應負損害賠償責任；其因不可抗力所生之損害，亦應負責。自航空器上落下或投下物品，致生損害時，亦同」，係現行運送法上採取「結果責任」的少數法例之一。
台灣的民法第634條規定：「運送人對於運送物之喪失、毀損或遲到，應負責任。但運送人能證明其喪失、毀損或遲到，係因不可抗力、或因運送物之性質，或因託運人或受貨人之過失而致者，不在此限」。鐵路運送規則（係依鐵路法第74條的授權所訂定之）第83條：「鐵路機構對運送物，自承運時起至交付時止，應負喪失、毀損、遲延交付等損害賠償責任。但其損害係因不可抗力、運送物性質、包裝不固或託運人、受貨人之過失或其他不應歸責於鐵路機構之事由所致者，不在此限」，亦採相同的規定。是其採所謂的「通常事變責任主義」殆無疑義。
台灣的海商法第63條規定：「運送人對於承運貨物之裝載、卸載、搬移、堆存、保管、運送及看守，應為必要之注意及處置」，第69條第17款：「其他非因運送人或船舶所有人本人之故意或過失及非因其代理人、受僱人之過失所致（之貨物毀損或滅失）者」，運送人不負損害賠償責任，其係採所謂的「過失責任主義」應無疑義。
綜上所論，依目前台灣的立法例，航空運送人對於航空器失事所負的責任係採所謂的「結果責任主義」，陸上運送人係採「通常事變責任主義」，而海上運送則採「過失責任主義」。
伍、【運送人的契約責任與侵權責任】：
伍、壹、【區別的實益】：
運送契約成立後，若因可歸責於運送人或其履行輔助人的事由，致運送物發生毀損、滅失或遲延時，運送人應負債務不履行的損害賠償責任。此項基於契約義務的違反所負債務不履行的責任，稱之為「契約責任」（liability in contract）。但若運送人或其履行輔助人過失達到「抽象過失」的程序，對於運送物的所有權或其他權利的侵害，即發生「侵權行為的責任問題」（liability in tort）。換言之，依同一的法律事實，於同一當事人間具備2個以上的法律要件，可成立同一目的的2個以上的請求權，即「契約責任」與「侵權責任」的損害賠償請求權。
「契約責任」與「侵權責任」的主要差異有四：
一、 【請求權人的限制】：契約責任是因契約而生特別關係為前提，故必須契約的債權人始得訴請賠償；而侵權責任乃對一般人法定義務的違反，故一般人均得提起。
二、 【舉證責任】：以違反契約責任（債務不履行）請求賠償時，祇須證明契約存在及損害的發生，對於債務人有無故意或過失則不必舉證證明之；而被害人若以侵權行為提起損害賠償之訴時，依一般證據法則，對於加害人的故意或過失即應負舉證責任。
三、 【責任限額】：運送法上被害人依契約責任請求賠償時，運送人得主張法定的有限責任（換言之，運送人祇須在法定的最高賠償範圍內，按實際的損害賠償）；而若以侵權行為請求賠償時，運送人則無此項利益，必須按實際的損害十足賠償，並不得主張最高賠償限額。
四、 【請求權的時效】：一般而言，依違反契約責任請求賠償時，應適用民法第125條15年的長期時效；而侵權行為所生的損害賠償請求權為民法第197條2年的短期時效（以台灣法為例）。另，值得一提的是，在運送法上依台灣民法的規定為一年的短期時效（民法第623條，針對物品運送，發生喪失、毀損或遲到而生的賠償請求權），海商法亦為一年的短期時效（海商法第56條第2項規定），爰適用上被害人依違反契約債務不履行請求賠償，在時效上反較為不利。
凡諸種種，對於被害人以「契約違反債務不履行」或「侵權行為」的損害賠償請求權，在適用上常發生不同的法律效果，故兩者之間在區別上係有其實益性的。
伍、貳、【競合時的解決方法】：
一個行為同時具備「契約違反債務不履行」及「侵權行為」的要件時，行為人究竟應該負何種責任？學說及實務上所採的立場不盡相同。以下擬先就學說上所採行的四種方式做一說明：
一、 【請求權競合說】：運送物因可歸責於運送人或其履行輔助人的事由，發生毀損或遲延的損害時，運送人依債務不履行負契約責任，但對貨物的所有權或其他權利受侵害的場合，則發生侵權責任的問題。此種一個事實發生債務不履行與不法行為二種法律關係，故被害人有二個請求權，其有權擇一行使之。
二、 【修正請求權競合說】：該說認為發生請求權的特別規定，其立法旨趣在於政策上的考量，而有減輕或免除運送人責任的情形（譬如說：法定的免責事由、責任限額及短期時效等特別規定），若被害人基於其他規定，亦得請求損害賠償時，應受特定規定免除或限制責任的影響。
三、 【法規競合說】：該說認為一個事實關係，有一個以上的法規，可認為請求權成立的原因，其中一法規對於他法規立於一般法與特別法的關係時，其社會現象，係一法規排斥他法規的適用。
四、 【折衷說】：該說認為在通常契約存在的場合，阻卻行為的違法性，不一定發生侵權行為的請求權。但若被害人的毀損滅失，係由於加害人故意或重大過失所致者，則加害人仍須負侵權責任，被害人自得請求侵權行為的損害賠償。
陸、【評析】：
本案甲貨運公司為陸上運送人，依台灣民法第634條規定，就運送的貨物負「通常事變責任」。系爭貨物既係在甲貨運公司運送途中，遭嚴重毀損致不堪用，且甲貨運公司最終仍無法證明，或拒絕舉證證明其有法定的免責事由，則不論系爭貨物喪失、毀損或遲到的原因是否為可歸責於甲貨運公司的事由，甲貨運公司均應負運送人債務不履行的損害賠償責任。另，司機乙係甲貨運公司所僱傭的司機，自屬於係甲貨運公司的履行輔助人，依台灣民法第224條規定「債務人的代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任」，故甲貨運公司自應負責。又，依台灣民法第188條第1項規定「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱傭人與行為人連帶負賠償責任」，從而，甲貨運公司及司機乙應負連帶賠償責任（a joint and several liability）。
本案判決結果到此部分，可謂尚稱公允。祇是接下來就甲貨運公司抗辯依公路法第64條限制責任部分，台北地方法院引據最高法院86年台上字第2093號判決 、最高法院87年台上字第2470號判決 、及92年台上字第1710號判決 ，認為公路法第64條第1項、第54條，固有關於汽車運輸業者行車事故損害賠償，及一年短期消滅時效的規定，惟此與汽車運輸業者的受僱人因執行職務，不法侵害他人的權利，被害人得依民法第184條、第188條第1項規定，請求汽車運輸業者與其受僱人賠償損害，兩者的損害賠償構成要件、賠償金額、舉證方法及消滅時效期間，均不相同，即不得因前者的規定而排除後者的適用。其認為被害人係依侵權行為請求賠償，並非依公路法請求，自無公路法的適用問題，爰駁回甲貨運公司短期時效與責任限制的抗辯。
祇是本案的同一事實，依西元2009年8月22日聯合報報導 ，基隆地方法院卻認為台電公司，在託運前並未告知甲貨運公司承運貨物的價值，爰基隆地方法院遂依公路法以每件新台幣三千元判賠（即甲貨運公司得主張陸上運送人的責任限制）。很顯然地，基隆地院的承審法官與台北地院的法官有著截然不同的見解。
為瞭解目前實務上針對類似問題見解上的分歧，爰透過法源資訊檢索系統，查到西元2008年6月30日的95年保險字第45號、西元2008年4月23日的95年重上字第437號判決、西元2004年4月14日的93年保險字第17號判決、西元2003年8月12日的91年訴字第725號判決等，其均認為：侵權行為的損害賠償請求權與債務不履行的損害賠償請求權競合時，債權人雖得擇一行使之，惟債權人依侵權行為法則向債務人請求賠償其損害時，關於債務人應負的損害賠償責任，若於債務不履行法律有特別規定者，除當事人間別有約定外，仍應受該特別規定的限制。（台灣）民法第623條第1項規定，乃為儘速了結當事人間的關係所特別規定的短期時效，為貫徹立法意旨，並平衡當事人的利益，債權人對債務人縱係依侵權行為的規定請求賠償，仍應受上開特別規定的短期時效限制，最高法院95年台上字第218號裁判參照。再參以最高法院96年度第8次民事庭會議決議，可知運送物品因可歸責於運送人的事由，致發生損害，託運人的損害賠償請求權，其行使期間，民法第623條第1項既已定有短期時效，基於運送的性質及法律安定性，自應優先適用，而不得再依同法……侵權行為的規定請求賠償。
若同一事實同時具備二種法律要件，發生二個請求權，而二種規定中有所謂特別與一般的關係時，因基於政策上的考量，對於運送人的免責事由、責任限額及短期時效的有關特別規定，應影響被害人基於侵權行為的請求權，但並不影響其請求權的存在。蓋不如此，被害人若仍得依侵權行為請求損害賠償，則法律對於契約上運送人保護的特別規定，將成為毫無意義而言。準此，台北地方法院2009年5月27日的97年度保險字第48號判決，則似有討論的空間矣！因考量法律的安定性，為使一般人得合理預期案件的結果，避免發生同一事實，卻有兩樣不同結果，令人無法適從的窘境，該判決應有調整的必要。至於現行公路法所規定的責任限額是否符合目前實務上貨損理賠的一般標準，則又是另一個議題矣（全文完）。
台灣電力公司於西元2007年4月間進口一批輸電中繼站用的「開關箱」（Medium Voltage Power Equipment）（下稱系爭貨物），將之委由甲貨運公司為陸上運送。
甲貨運公司遂派遣其所僱傭的司機乙駕駛貨櫃曳引車，自陽明海運指定的貨櫃場提領台電公司系爭貨物其中的40呎開頂貨櫃（內裝7箱機器），預定運到台電公司核四廠。
詎料司機乙所駕駛的貨櫃車於行經3號高速公路南向16公里路段處，欲迴轉北上往核四廠方向行進時，該車向一側傾倒，隨即連同貨櫃90度翻覆倒在外線車道上的內側水泥護欄旁，而發生系爭貨損事故。經甲貨運公司保險人會同台電公司及公證行進行檢驗後，台電公司隨即向甲貨運公司及司機乙請求貨損賠償。
貳、【爭執點】：
一、 系爭貨損事故是否應由甲貨運公司負責？甲貨運公司與司機乙是否應該負連帶責任？
二、 甲貨運公司抗辯依公路法第64條限制責任，是否有理？
參、【判決結果】：
一、 系爭貨損事故，甲貨運公司應該負責。甲貨運公司及司機乙應該負連帶賠償責任。
二、 甲貨運公司不得依公路法第64條主張責任限制。
（西元2009年5月27日台灣台北地方法院97年度保險字第48號判決參照）
肆、【運送人責任的立法主義】：
運送契約成立後，託運人（the Shipper）將貨物的占有與控制移轉予運送人時，運送人對於貨物的運送，即須負所謂「運送人的責任」（the carrier’s liability）。運送法規中，對於運送人所負責任的輕重，立法主義上並不一致，惟大致上可分為以下三種：
一、 【結果責任主義】（或稱事變責任主義、絕對責任主義、受領責任主義（receptum））：運送人凡受領貨物，即有返還的義務，若有毀損、滅失的情形，運送人均須負責，並無免責的可能。亦即運送人不問其他而祇對「結果」負責，故稱之為「結果責任」。
二、 【通常事變責任主義】：運送人對於運送物毀損、滅失的損害，若能證明係由於不可抗力（the act of God），或特殊事故所致者，即可免責。
三、 【過失責任主義】：運送物的毀損、滅失，若運送人能證明其已盡相當的注意義務，仍不能避免時，則不負損害賠償責任。
台灣的民用航空法第89條規定：「航空器失事致人死傷，或毀損他人財物時，不論故意或過失，航空器所有人應負損害賠償責任；其因不可抗力所生之損害，亦應負責。自航空器上落下或投下物品，致生損害時，亦同」，係現行運送法上採取「結果責任」的少數法例之一。
台灣的民法第634條規定：「運送人對於運送物之喪失、毀損或遲到，應負責任。但運送人能證明其喪失、毀損或遲到，係因不可抗力、或因運送物之性質，或因託運人或受貨人之過失而致者，不在此限」。鐵路運送規則（係依鐵路法第74條的授權所訂定之）第83條：「鐵路機構對運送物，自承運時起至交付時止，應負喪失、毀損、遲延交付等損害賠償責任。但其損害係因不可抗力、運送物性質、包裝不固或託運人、受貨人之過失或其他不應歸責於鐵路機構之事由所致者，不在此限」，亦採相同的規定。是其採所謂的「通常事變責任主義」殆無疑義。
台灣的海商法第63條規定：「運送人對於承運貨物之裝載、卸載、搬移、堆存、保管、運送及看守，應為必要之注意及處置」，第69條第17款：「其他非因運送人或船舶所有人本人之故意或過失及非因其代理人、受僱人之過失所致（之貨物毀損或滅失）者」，運送人不負損害賠償責任，其係採所謂的「過失責任主義」應無疑義。
綜上所論，依目前台灣的立法例，航空運送人對於航空器失事所負的責任係採所謂的「結果責任主義」，陸上運送人係採「通常事變責任主義」，而海上運送則採「過失責任主義」。
伍、【運送人的契約責任與侵權責任】：
伍、壹、【區別的實益】：
運送契約成立後，若因可歸責於運送人或其履行輔助人的事由，致運送物發生毀損、滅失或遲延時，運送人應負債務不履行的損害賠償責任。此項基於契約義務的違反所負債務不履行的責任，稱之為「契約責任」（liability in contract）。但若運送人或其履行輔助人過失達到「抽象過失」的程序，對於運送物的所有權或其他權利的侵害，即發生「侵權行為的責任問題」（liability in tort）。換言之，依同一的法律事實，於同一當事人間具備2個以上的法律要件，可成立同一目的的2個以上的請求權，即「契約責任」與「侵權責任」的損害賠償請求權。
「契約責任」與「侵權責任」的主要差異有四：
一、 【請求權人的限制】：契約責任是因契約而生特別關係為前提，故必須契約的債權人始得訴請賠償；而侵權責任乃對一般人法定義務的違反，故一般人均得提起。
二、 【舉證責任】：以違反契約責任（債務不履行）請求賠償時，祇須證明契約存在及損害的發生，對於債務人有無故意或過失則不必舉證證明之；而被害人若以侵權行為提起損害賠償之訴時，依一般證據法則，對於加害人的故意或過失即應負舉證責任。
三、 【責任限額】：運送法上被害人依契約責任請求賠償時，運送人得主張法定的有限責任（換言之，運送人祇須在法定的最高賠償範圍內，按實際的損害賠償）；而若以侵權行為請求賠償時，運送人則無此項利益，必須按實際的損害十足賠償，並不得主張最高賠償限額。
四、 【請求權的時效】：一般而言，依違反契約責任請求賠償時，應適用民法第125條15年的長期時效；而侵權行為所生的損害賠償請求權為民法第197條2年的短期時效（以台灣法為例）。另，值得一提的是，在運送法上依台灣民法的規定為一年的短期時效（民法第623條，針對物品運送，發生喪失、毀損或遲到而生的賠償請求權），海商法亦為一年的短期時效（海商法第56條第2項規定），爰適用上被害人依違反契約債務不履行請求賠償，在時效上反較為不利。
凡諸種種，對於被害人以「契約違反債務不履行」或「侵權行為」的損害賠償請求權，在適用上常發生不同的法律效果，故兩者之間在區別上係有其實益性的。
伍、貳、【競合時的解決方法】：
一個行為同時具備「契約違反債務不履行」及「侵權行為」的要件時，行為人究竟應該負何種責任？學說及實務上所採的立場不盡相同。以下擬先就學說上所採行的四種方式做一說明：
一、 【請求權競合說】：運送物因可歸責於運送人或其履行輔助人的事由，發生毀損或遲延的損害時，運送人依債務不履行負契約責任，但對貨物的所有權或其他權利受侵害的場合，則發生侵權責任的問題。此種一個事實發生債務不履行與不法行為二種法律關係，故被害人有二個請求權，其有權擇一行使之。
二、 【修正請求權競合說】：該說認為發生請求權的特別規定，其立法旨趣在於政策上的考量，而有減輕或免除運送人責任的情形（譬如說：法定的免責事由、責任限額及短期時效等特別規定），若被害人基於其他規定，亦得請求損害賠償時，應受特定規定免除或限制責任的影響。
三、 【法規競合說】：該說認為一個事實關係，有一個以上的法規，可認為請求權成立的原因，其中一法規對於他法規立於一般法與特別法的關係時，其社會現象，係一法規排斥他法規的適用。
四、 【折衷說】：該說認為在通常契約存在的場合，阻卻行為的違法性，不一定發生侵權行為的請求權。但若被害人的毀損滅失，係由於加害人故意或重大過失所致者，則加害人仍須負侵權責任，被害人自得請求侵權行為的損害賠償。
陸、【評析】：
本案甲貨運公司為陸上運送人，依台灣民法第634條規定，就運送的貨物負「通常事變責任」。系爭貨物既係在甲貨運公司運送途中，遭嚴重毀損致不堪用，且甲貨運公司最終仍無法證明，或拒絕舉證證明其有法定的免責事由，則不論系爭貨物喪失、毀損或遲到的原因是否為可歸責於甲貨運公司的事由，甲貨運公司均應負運送人債務不履行的損害賠償責任。另，司機乙係甲貨運公司所僱傭的司機，自屬於係甲貨運公司的履行輔助人，依台灣民法第224條規定「債務人的代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任」，故甲貨運公司自應負責。又，依台灣民法第188條第1項規定「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱傭人與行為人連帶負賠償責任」，從而，甲貨運公司及司機乙應負連帶賠償責任（a joint and several liability）。
本案判決結果到此部分，可謂尚稱公允。祇是接下來就甲貨運公司抗辯依公路法第64條限制責任部分，台北地方法院引據最高法院86年台上字第2093號判決 、最高法院87年台上字第2470號判決 、及92年台上字第1710號判決 ，認為公路法第64條第1項、第54條，固有關於汽車運輸業者行車事故損害賠償，及一年短期消滅時效的規定，惟此與汽車運輸業者的受僱人因執行職務，不法侵害他人的權利，被害人得依民法第184條、第188條第1項規定，請求汽車運輸業者與其受僱人賠償損害，兩者的損害賠償構成要件、賠償金額、舉證方法及消滅時效期間，均不相同，即不得因前者的規定而排除後者的適用。其認為被害人係依侵權行為請求賠償，並非依公路法請求，自無公路法的適用問題，爰駁回甲貨運公司短期時效與責任限制的抗辯。
祇是本案的同一事實，依西元2009年8月22日聯合報報導 ，基隆地方法院卻認為台電公司，在託運前並未告知甲貨運公司承運貨物的價值，爰基隆地方法院遂依公路法以每件新台幣三千元判賠（即甲貨運公司得主張陸上運送人的責任限制）。很顯然地，基隆地院的承審法官與台北地院的法官有著截然不同的見解。
為瞭解目前實務上針對類似問題見解上的分歧，爰透過法源資訊檢索系統，查到西元2008年6月30日的95年保險字第45號、西元2008年4月23日的95年重上字第437號判決、西元2004年4月14日的93年保險字第17號判決、西元2003年8月12日的91年訴字第725號判決等，其均認為：侵權行為的損害賠償請求權與債務不履行的損害賠償請求權競合時，債權人雖得擇一行使之，惟債權人依侵權行為法則向債務人請求賠償其損害時，關於債務人應負的損害賠償責任，若於債務不履行法律有特別規定者，除當事人間別有約定外，仍應受該特別規定的限制。（台灣）民法第623條第1項規定，乃為儘速了結當事人間的關係所特別規定的短期時效，為貫徹立法意旨，並平衡當事人的利益，債權人對債務人縱係依侵權行為的規定請求賠償，仍應受上開特別規定的短期時效限制，最高法院95年台上字第218號裁判參照。再參以最高法院96年度第8次民事庭會議決議，可知運送物品因可歸責於運送人的事由，致發生損害，託運人的損害賠償請求權，其行使期間，民法第623條第1項既已定有短期時效，基於運送的性質及法律安定性，自應優先適用，而不得再依同法……侵權行為的規定請求賠償。
若同一事實同時具備二種法律要件，發生二個請求權，而二種規定中有所謂特別與一般的關係時，因基於政策上的考量，對於運送人的免責事由、責任限額及短期時效的有關特別規定，應影響被害人基於侵權行為的請求權，但並不影響其請求權的存在。蓋不如此，被害人若仍得依侵權行為請求損害賠償，則法律對於契約上運送人保護的特別規定，將成為毫無意義而言。準此，台北地方法院2009年5月27日的97年度保險字第48號判決，則似有討論的空間矣！因考量法律的安定性，為使一般人得合理預期案件的結果，避免發生同一事實，卻有兩樣不同結果，令人無法適從的窘境，該判決應有調整的必要。至於現行公路法所規定的責任限額是否符合目前實務上貨損理賠的一般標準，則又是另一個議題矣（全文完）。
2009年9月4日 星期五
運送人的判定
壹、【事實】：
西元1995年11月間，「Starsin輪」自亞洲的馬來西亞三處港口，裝載了建築用的木材與合板前往歐洲。然在運送途中，合板發現有毀損的狀況，貨主堅稱會發生如是貨損，純粹係因為運送人在裝載時貨物堆存不當，合板間相互擠壓所形成。按此票貨的提單係屬於一般的班輪提單，其正面上有「Continental Pacific Shipping」的標誌（Logo）暨印刷字樣。而在反面的提單條款中，針對「運送人」（Carrier）的定義，則明示為「凡代表簽署提單的人」，即為所謂的「運送人」。另，在提單正面右下角，有一印刷字體報頭為「Signature」（簽署）的欄位，標示所有的提單均係「為Continental Pacific Shipping (The Carrier)的代理人」（As Agents for Continental Pacific Shipping (The Carrier)）所簽署。欄位下則有一橡皮圖章（a rubber stamp）標明「United Pansor Sdn Bhd」（事實上United Pansor係Continental Pacific Shipping在裝載港的港務代理）。
本案的提單背後條款，針對「運送人的界定」與「光（船）租（賃）條款」（the Demise Clause）則有著如下的記載：「運送人的界定：運送契約係由提單內所示的貨主與船東（Owner of the vessel）所簽訂。雙方同意無論船舶的適航性（seaworthiness）如何，船東僅對其違反或未履行運送契約時負擔責任。雖然如此，如發現運送人或貨物的受託人（bailee of the goods）另有其人者，則法令或提單所賦予運送人所得主張的責任限制暨免責權利，該他人均得主張之。另，雙方瞭解並同意若有其他航商、公司或代理行，替船長（the Master）簽署本提單者，其並非本運送契約的主體，亦非運送人或貨物的受託人，其並毋庸對於本運送契約所產生的責任負責」。
「光租條款：如船舶並非屬於出具提單的公司或航商所擁有或承租者，則本提單僅在貨主與船東簽署運送契約時始生效力。前述出具提單的公司或航商僅為船東的代理，其對運送契約並不負任何責任」（意即祇有「船東」始有資格成為「運送人」，除非「光船租賃」的情況，則租（傭）船人為「運送人」）。
如何判定孰為運送契約上的運送人，實於本經典案例Homburg Houtimport BV v. Agrosin Private Ltd. and Others (“the Starsin”)所爭執的重要議題 。
貳、【爭執點】：
究竟是船東，亦或是租（傭）船人始為提單上的運送人？
參、【決定】：
一、（初審法庭）（Trial Judge）：
法官Colman J.認為提單係屬於「租船人的提單」，Continental Pacific Shipping係「契約上的運送人」（the contractual carrier）。
二、（上訴法庭）（Court of Appeal）：
意見分歧，祇有法官Lord Justice Rix認同初審法庭的見解，其他法官卻以為該票提單係屬於「船東的提單」。船東始為本案的「契約上的運送人」，貨主得直接向船東主張損害賠償請求權。
二、（上議院）（House of Lords）：
本案持續上訴至英國上議院，承審法官Lord Bingham提供了若干指標，作為判定孰為運送人的依據，頗有參考價值。
首先，Lord Bingham法官認為：凡「商業上的文書」，即應賦予其「商業上的價值」（a business sense will be given to business documents）。而所謂「商業上的價值」，即指生意人在一般交易過程裡會提供的文件。
再者，Bingham指出以下「一般的觀念」應該被強調：「契約雙方特別合意的條款，其效力應比制式的印刷條款優先，因為印刷條款充其量祇能代表契約一方（而非雙方）的意見而已」。另，Bringham堅持在所有的商業交易中「確定性」（the certainty）的重要，並懷疑貨主是否得從提單背後條款攸關「運送人」的定義中，自行判別出所謂「真正的運送人」究竟為誰？
上議院在審理本案的同時，亦注意到ICC的「跟單信用證統一慣例」（Uniform Customs and Practice for Documentary Credits）裡明白賦予銀行毋庸檢查提單背後條款的權利。準此，Lord Justice Steyn法官認為：「從這份文件裡（指前述ICC的「跟單信用證統一慣例」），我們瞭解到在國際貿易的交易過程中，速度的重要性，而這也就是其建議交易主體如何看待提單的方式。然從本案中，我們發現「現實世界」與「技術上」竟然有這麼大的差距。截至目前為止，對於「運送人」的判定問題，存有兩派不同的說法，而ICC建議係以提單正面的敘述作為判別的標準」。
若採取此一見解，不僅強化了前述應依市場上慣例來決定的說法，更表達了若違反了此一市場機制，則會形成一陷阱，而允許提單背後條款效力超越提單正面明白標示運送人為孰的亂象。
準此，上議院最後認為提單證明貨主所為運送契約的對象應為「Continental Pacific Shipping」（租船人），而非「船東」。
肆、【結語】：
Starsin案在提單正、反面的衝突中，對於真正的「運送人」究竟為誰？紛紛擾擾地經過了三次的審判過程，最後英國的「上議院」雖然決定了這份提單應該為「租船人提單」，而非「船東提單」，但國際海商法巨擘William Tetley教授卻以為，是不是應該會有另外的第三種選擇，即該提單既不是單純的「租船人提單」，亦不是單純的「船東提單」，而係「船東暨租船人提單」？運送人既是船東，亦是租船人？其所持的理由為：在實際的操作上，船東與租船人分擔了裝載、運送、照管與卸貨的義務。如果祇承認「船東」，亦或是「租船人」係所謂的「運送人」，則是否會牴觸海牙/威士比規則內（the Hague/Visby Rules），禁止減輕或免除運送人責任的規定？更何況，租（傭）船契約（the Charterparty）係由船東與租（傭）船人簽署，其中內容外人恐無法探求，這當然包括了託運人、受貨人或任何提單上的背書人。如何弭平這其中認知上的差距，則有賴船東與傭船人的智慧了。另，Tetley教授亦針對英國上議院的最後結論提出了其他的想法，譬如說：為什麼祇有採用英國普通法的概念來解釋？為什麼實際受託的概念未被提出來討論？凡諸種種，莫不顯示出大師的卓越觀念，與縝密思維，的確值得學習（全文完）。
西元1995年11月間，「Starsin輪」自亞洲的馬來西亞三處港口，裝載了建築用的木材與合板前往歐洲。然在運送途中，合板發現有毀損的狀況，貨主堅稱會發生如是貨損，純粹係因為運送人在裝載時貨物堆存不當，合板間相互擠壓所形成。按此票貨的提單係屬於一般的班輪提單，其正面上有「Continental Pacific Shipping」的標誌（Logo）暨印刷字樣。而在反面的提單條款中，針對「運送人」（Carrier）的定義，則明示為「凡代表簽署提單的人」，即為所謂的「運送人」。另，在提單正面右下角，有一印刷字體報頭為「Signature」（簽署）的欄位，標示所有的提單均係「為Continental Pacific Shipping (The Carrier)的代理人」（As Agents for Continental Pacific Shipping (The Carrier)）所簽署。欄位下則有一橡皮圖章（a rubber stamp）標明「United Pansor Sdn Bhd」（事實上United Pansor係Continental Pacific Shipping在裝載港的港務代理）。
本案的提單背後條款，針對「運送人的界定」與「光（船）租（賃）條款」（the Demise Clause）則有著如下的記載：「運送人的界定：運送契約係由提單內所示的貨主與船東（Owner of the vessel）所簽訂。雙方同意無論船舶的適航性（seaworthiness）如何，船東僅對其違反或未履行運送契約時負擔責任。雖然如此，如發現運送人或貨物的受託人（bailee of the goods）另有其人者，則法令或提單所賦予運送人所得主張的責任限制暨免責權利，該他人均得主張之。另，雙方瞭解並同意若有其他航商、公司或代理行，替船長（the Master）簽署本提單者，其並非本運送契約的主體，亦非運送人或貨物的受託人，其並毋庸對於本運送契約所產生的責任負責」。
「光租條款：如船舶並非屬於出具提單的公司或航商所擁有或承租者，則本提單僅在貨主與船東簽署運送契約時始生效力。前述出具提單的公司或航商僅為船東的代理，其對運送契約並不負任何責任」（意即祇有「船東」始有資格成為「運送人」，除非「光船租賃」的情況，則租（傭）船人為「運送人」）。
如何判定孰為運送契約上的運送人，實於本經典案例Homburg Houtimport BV v. Agrosin Private Ltd. and Others (“the Starsin”)所爭執的重要議題 。
貳、【爭執點】：
究竟是船東，亦或是租（傭）船人始為提單上的運送人？
參、【決定】：
一、（初審法庭）（Trial Judge）：
法官Colman J.認為提單係屬於「租船人的提單」，Continental Pacific Shipping係「契約上的運送人」（the contractual carrier）。
二、（上訴法庭）（Court of Appeal）：
意見分歧，祇有法官Lord Justice Rix認同初審法庭的見解，其他法官卻以為該票提單係屬於「船東的提單」。船東始為本案的「契約上的運送人」，貨主得直接向船東主張損害賠償請求權。
二、（上議院）（House of Lords）：
本案持續上訴至英國上議院，承審法官Lord Bingham提供了若干指標，作為判定孰為運送人的依據，頗有參考價值。
首先，Lord Bingham法官認為：凡「商業上的文書」，即應賦予其「商業上的價值」（a business sense will be given to business documents）。而所謂「商業上的價值」，即指生意人在一般交易過程裡會提供的文件。
再者，Bingham指出以下「一般的觀念」應該被強調：「契約雙方特別合意的條款，其效力應比制式的印刷條款優先，因為印刷條款充其量祇能代表契約一方（而非雙方）的意見而已」。另，Bringham堅持在所有的商業交易中「確定性」（the certainty）的重要，並懷疑貨主是否得從提單背後條款攸關「運送人」的定義中，自行判別出所謂「真正的運送人」究竟為誰？
上議院在審理本案的同時，亦注意到ICC的「跟單信用證統一慣例」（Uniform Customs and Practice for Documentary Credits）裡明白賦予銀行毋庸檢查提單背後條款的權利。準此，Lord Justice Steyn法官認為：「從這份文件裡（指前述ICC的「跟單信用證統一慣例」），我們瞭解到在國際貿易的交易過程中，速度的重要性，而這也就是其建議交易主體如何看待提單的方式。然從本案中，我們發現「現實世界」與「技術上」竟然有這麼大的差距。截至目前為止，對於「運送人」的判定問題，存有兩派不同的說法，而ICC建議係以提單正面的敘述作為判別的標準」。
若採取此一見解，不僅強化了前述應依市場上慣例來決定的說法，更表達了若違反了此一市場機制，則會形成一陷阱，而允許提單背後條款效力超越提單正面明白標示運送人為孰的亂象。
準此，上議院最後認為提單證明貨主所為運送契約的對象應為「Continental Pacific Shipping」（租船人），而非「船東」。
肆、【結語】：
Starsin案在提單正、反面的衝突中，對於真正的「運送人」究竟為誰？紛紛擾擾地經過了三次的審判過程，最後英國的「上議院」雖然決定了這份提單應該為「租船人提單」，而非「船東提單」，但國際海商法巨擘William Tetley教授卻以為，是不是應該會有另外的第三種選擇，即該提單既不是單純的「租船人提單」，亦不是單純的「船東提單」，而係「船東暨租船人提單」？運送人既是船東，亦是租船人？其所持的理由為：在實際的操作上，船東與租船人分擔了裝載、運送、照管與卸貨的義務。如果祇承認「船東」，亦或是「租船人」係所謂的「運送人」，則是否會牴觸海牙/威士比規則內（the Hague/Visby Rules），禁止減輕或免除運送人責任的規定？更何況，租（傭）船契約（the Charterparty）係由船東與租（傭）船人簽署，其中內容外人恐無法探求，這當然包括了託運人、受貨人或任何提單上的背書人。如何弭平這其中認知上的差距，則有賴船東與傭船人的智慧了。另，Tetley教授亦針對英國上議院的最後結論提出了其他的想法，譬如說：為什麼祇有採用英國普通法的概念來解釋？為什麼實際受託的概念未被提出來討論？凡諸種種，莫不顯示出大師的卓越觀念，與縝密思維，的確值得學習（全文完）。
2009年8月26日 星期三
蟲蟲危機（談海上危險貨物之運送問題）
壹、【前言】：
西元1998年1月22日在Effort Shipping Co. Ltd. v. Linden Management S.A. and Another (The Giannis NK)的案子裡 ，英國的上議院（the House of Lords）認為Giannis NK所載運的貨物（落花生）因遭受到卡巴甲蟲（或稱小紅鰹節蟲）（Khapra Beetles）的污染，遂被認定係屬「危險貨物」（the Dangerous Goods）。
然在英國最近的一件仲裁案例裡（Bunge S.A. v. ADM Do Brasil Ltda and Ors (the Darya Radhe）（西元2009年4月24日） ，仲裁人卻認為「大豆粉」（the Soyabean Meal）即使被活生生的老鼠（the Rats）所污染，卻不構成「危險貨物」。這樣的結論，不禁讓人聯想：是不是「甲蟲」遠比「老鼠」更具危險性呢？
所謂「危險」的定義到底是什麼呢？本文擬就「the Giannis NK」與「the Darya Radhe」兩案例的異同先做一比較後，接下來更進一步探究與分析海上危險貨物運送的相關責任問題。
貳、【The Giannis NK案的始末】：
西元1990年11月18日原告船舶The Giannis NK在西非塞內加爾（Senegal）的達卡港（the port of Dakar），載運了一批落花生粉，前往中美洲的多明尼加共和國（the Dominican Republic）。然在此之前，貨艙早已自象牙海岸的阿必尚（Abidjan, the Ivory Coast）與多哥的洛梅（Lome, Togo）分別載運了數批小麥團粒（Wheat Pellets）的散裝貨。原告所簽發的海運提單內容裡，則明白表示：凡提單內貨物運送所涉及的權義問題均應適用「海牙規則」（the Hague Rules）。
在運送的過程中，船貨雙方對於落花生粉早已經被甲蟲所污染，仍混然不知。直到部分小麥團粒在波多黎各的聖胡安（San Juan）卸載後，始被發現。Giannis NK在抵達多明尼加時，旋即被列為重點的隔離檢疫對象（in quarantine）。船東在實施燻蒸消毒等措施後，仍未能成功地將污染源隔離，爰該輪遂被強制驅離。在回到聖胡安港時，官方要求船東應該將貨物原封不動地送返原裝載港，或逕自投海銷毀。這時候的船東似乎沒有太多選擇，祇得遵守而將之全數投海銷毀，這其中還包括原來賸餘的小麥團粒。在投海銷毀所有貨物後，Giannis NK再緩緩駛回聖胡安港，進行另一次更徹底的消毒工作。然前述這些動作，已讓原來預定的船期延誤了將近2個半月。準此，船東遂向託運人要求因船期遲延所蒙受的所有損失，暨因進行消毒工作所衍生的費用。上議院對此亦支持了船東所為的請求。
在海牙規則裡，攸關「危險貨物」在第4條第6項中有著如是記載：「承運人、船長或承運人的代理人對因知其性質及特徵而未同意裝載的屬於易燃、易爆或危險性質的貨物，可在卸貨前將其卸於任何地點，或將其毀壞，或消除其危險性，而不予賠償，此種貨物的託運人應對由於裝運此種貨物而直接或間接引起或造成的一切損害或費用負責」 ，然所謂的「危險貨物」（the Dangerous Goods）是否僅限於具有所謂的「易燃」（inflammable），或「易爆」（explosive）性質的貨物呢？其實不然，甚至有學者主張「危險貨物」亦應不限於已造成船舶或其他貨物「直接實害」者為限（a direct physical damage），因為其認為如是擴張對於「危險貨物」的定義，始能有效防阻意外事故的產生。準此，本案的「落花生」即屬於所謂的「危險貨物」，因為它已經對於船上其他貨物造成實際上的損害。
參、【The Darya Radhe案的始末】：
本案的最大爭執點仍是在「危險貨物」的定義上，Darya Radhe輪的傭船人自巴西的巴拉那瓜（Parangagua）裝載了一票大豆粉團粒（Soyabean meal pellets），準備運往中東的伊朗（Iran）。除此之外，Darya Radhe輪尚裝載了玉米等其他貨物，詎料在裝載的過程中，發現有一群為數不少的野鼠在大豆粉中流竄。所以消毒的工作遂在巴西檢疫主管當局的要求下展開。傭船人因擔心貨會在抵達伊朗後被拒絕簽收，遂安排Darya Radhe輪變更原既定航程至葡萄牙的里斯本（Lisbon），在這裡貨物得以重新受檢暨消毒，並藉由此經地中海（the Mediterranean）暨蘇伊士運河（the Suez Canal）抵達原訂的目的港（不再依原既定航程繞經南非的好望角（the Cape of Good Hope））。
對此航程的重新安排，傭船人向大豆粉團粒的託運人主張美金2百萬元的損害賠償請求，其依據的理由即為海牙規則第4條第6項危險貨物裝載的規定，不料本案訴諸仲裁，仲裁判斷（the arbitration award）的結果對傭船人不利。傭船人不服，遂再提訴訟。然最後結果仍為法院駁回上訴，而維持原仲裁庭的決定。對此結果，遂有人謔稱難道「甲蟲」會比「老鼠」更危險嗎？要不然兩個幾乎相似的案例，為什麼會有迥然不同的結果呢？
肆、【危險的定義】：
在普通法體系中，並沒有所謂「危險貨物」的定義。貨物有可能係「危險貨物」，乃係其本質始然，譬如說：貨物本質即具易燃性，或係在面臨特殊情況時貨物才轉趨「危險」。當貨物很明顯地可以被歸類在某種會製造額外危險的類別裡時，「定義」本身即不是一個問題。然並不是說每項貨物均可以明顯地被歸類、判別，它們究竟係屬「安全的」，亦或是「危險的」 。
在Giannis NK的案子裡，凡貨物足以造成「直接」或「間接」的「實質損害」者，即可以被稱為係海牙規則裡的「危險貨物」，然貨物僅造成運送人運送貨物遲延者，則可能不被視為係屬於「危險貨物」。換句話說，在Giannis NK的案件裡，能被稱為係屬「危險貨物」者，祇限於該貨物造成「實質上」危險者，始稱之。若以此結論觀之，則「the Giannis NK」與「the Darya Radhe」兩案似即無衝突矣！
因為Darya Radhe的傭船人企圖以在大豆粉的老鼠的確造成其他貨物的污染為由，主張受有實質上的損害。然在案件審理過程中，仲裁人發現的事實為：在巴西裝載港所為的消毒過程本即為預定的措施，而非因應主管當局的特別要求才做的（意即傭船人並沒有為此而增加額外費用）；消毒過後，已100%見效；貨物已被伊朗的受貨人正式收受而無任何損害賠償請求；大豆粉對於玉米並沒有造成一實質上的危險（a physical danger）；且重點是傭船人並沒有因此而被迫隔離或放棄整批貨物。準此，法院以為仲裁庭所為的判斷並無錯誤，在海牙規則所規範的責任體系下，託運人並沒有違反運送契約之處，縱使傭船人能舉證證明老鼠的確係該託運人的貨物所引進的。反觀在the Giannis NK的案子裡，船東之所以會進行燻蒸消毒的工作，完全係被迫於檢疫當局的強烈要求下所進行的，而非出於例行的工作，亦非基於買賣合約上的要求。更何況，消毒的工作並未能讓「甲蟲的污染」完全根絕。再加上，貨物最後亦被多明尼加的受貨人所拒絕。
雖然在普通法體系裡，對於何謂「危險貨物」並沒有明確的定義，但在諸多案例中 ，似乎亦有脈絡可稽，那即是凡運送或卸載該件貨物，可能導致船舶有被扣押的危險者，則該貨物即為「危險貨物」。除此之外，前述原則的適用亦取決於該運送或卸載是否有違當地的法令。在「The Darya Radhe案」中，傭船人雖主張「老鼠」即代表係一「法律的風險」（a legal danger），因其有可能導致貨物抵達目的地後（伊朗），船有可能會被扣留，貨有可能被充公銷毀。祇是前述主張，傭船人並沒有在仲裁庭前提出任何足以佐證的資料（譬如說：伊朗當地禁止輸入被老鼠污染的貨物的相關法令），爰最後並未被採納。
伍、【結論】：
雖然在前言裡就「The Giannis NK案」與「The Darya Radhe案」，有所謂「甲蟲」是不是比「老鼠」更危險的質疑，但究竟這祇是個膚淺的比喻，因為從理論上看來，這兩個案子針對「危險貨物」此一議題所建立的法律原則（the legal principle）事實上並沒有衝突。無論係「The Giannis NK案」，亦或是「The Darya Radhe案」，其均確認凡運送的貨物足以造成「直接」或「間接」的「實質上損害」的話，則該貨物即為海牙規則內所說的「危險貨物」。而「The Darya Radhe案」祇是更進一步地藉由強調損害的實質部分來澄清「危險」的定義而已。實際上這兩個案件在制定暨適用「普通法原則」上係步調一致，毫無衝突的，祇是不明究理的人或許會問：既然沒有所謂的「衝突」，那為什麼兩個案件會有不同的結果呢？這其中的奧妙即在於當事人「舉證的藝術」了，「The Darya Radhe案」裡的傭船人未能在仲裁庭程序裡、上訴法院的審理程序裡，提出有利於己的證據，是乃敗訴的主要原因。而「甲蟲」比「老鼠」更危險，祇不過是個失敗的藉口罷了（全文完）。
西元1998年1月22日在Effort Shipping Co. Ltd. v. Linden Management S.A. and Another (The Giannis NK)的案子裡 ，英國的上議院（the House of Lords）認為Giannis NK所載運的貨物（落花生）因遭受到卡巴甲蟲（或稱小紅鰹節蟲）（Khapra Beetles）的污染，遂被認定係屬「危險貨物」（the Dangerous Goods）。
然在英國最近的一件仲裁案例裡（Bunge S.A. v. ADM Do Brasil Ltda and Ors (the Darya Radhe）（西元2009年4月24日） ，仲裁人卻認為「大豆粉」（the Soyabean Meal）即使被活生生的老鼠（the Rats）所污染，卻不構成「危險貨物」。這樣的結論，不禁讓人聯想：是不是「甲蟲」遠比「老鼠」更具危險性呢？
所謂「危險」的定義到底是什麼呢？本文擬就「the Giannis NK」與「the Darya Radhe」兩案例的異同先做一比較後，接下來更進一步探究與分析海上危險貨物運送的相關責任問題。
貳、【The Giannis NK案的始末】：
西元1990年11月18日原告船舶The Giannis NK在西非塞內加爾（Senegal）的達卡港（the port of Dakar），載運了一批落花生粉，前往中美洲的多明尼加共和國（the Dominican Republic）。然在此之前，貨艙早已自象牙海岸的阿必尚（Abidjan, the Ivory Coast）與多哥的洛梅（Lome, Togo）分別載運了數批小麥團粒（Wheat Pellets）的散裝貨。原告所簽發的海運提單內容裡，則明白表示：凡提單內貨物運送所涉及的權義問題均應適用「海牙規則」（the Hague Rules）。
在運送的過程中，船貨雙方對於落花生粉早已經被甲蟲所污染，仍混然不知。直到部分小麥團粒在波多黎各的聖胡安（San Juan）卸載後，始被發現。Giannis NK在抵達多明尼加時，旋即被列為重點的隔離檢疫對象（in quarantine）。船東在實施燻蒸消毒等措施後，仍未能成功地將污染源隔離，爰該輪遂被強制驅離。在回到聖胡安港時，官方要求船東應該將貨物原封不動地送返原裝載港，或逕自投海銷毀。這時候的船東似乎沒有太多選擇，祇得遵守而將之全數投海銷毀，這其中還包括原來賸餘的小麥團粒。在投海銷毀所有貨物後，Giannis NK再緩緩駛回聖胡安港，進行另一次更徹底的消毒工作。然前述這些動作，已讓原來預定的船期延誤了將近2個半月。準此，船東遂向託運人要求因船期遲延所蒙受的所有損失，暨因進行消毒工作所衍生的費用。上議院對此亦支持了船東所為的請求。
在海牙規則裡，攸關「危險貨物」在第4條第6項中有著如是記載：「承運人、船長或承運人的代理人對因知其性質及特徵而未同意裝載的屬於易燃、易爆或危險性質的貨物，可在卸貨前將其卸於任何地點，或將其毀壞，或消除其危險性，而不予賠償，此種貨物的託運人應對由於裝運此種貨物而直接或間接引起或造成的一切損害或費用負責」 ，然所謂的「危險貨物」（the Dangerous Goods）是否僅限於具有所謂的「易燃」（inflammable），或「易爆」（explosive）性質的貨物呢？其實不然，甚至有學者主張「危險貨物」亦應不限於已造成船舶或其他貨物「直接實害」者為限（a direct physical damage），因為其認為如是擴張對於「危險貨物」的定義，始能有效防阻意外事故的產生。準此，本案的「落花生」即屬於所謂的「危險貨物」，因為它已經對於船上其他貨物造成實際上的損害。
參、【The Darya Radhe案的始末】：
本案的最大爭執點仍是在「危險貨物」的定義上，Darya Radhe輪的傭船人自巴西的巴拉那瓜（Parangagua）裝載了一票大豆粉團粒（Soyabean meal pellets），準備運往中東的伊朗（Iran）。除此之外，Darya Radhe輪尚裝載了玉米等其他貨物，詎料在裝載的過程中，發現有一群為數不少的野鼠在大豆粉中流竄。所以消毒的工作遂在巴西檢疫主管當局的要求下展開。傭船人因擔心貨會在抵達伊朗後被拒絕簽收，遂安排Darya Radhe輪變更原既定航程至葡萄牙的里斯本（Lisbon），在這裡貨物得以重新受檢暨消毒，並藉由此經地中海（the Mediterranean）暨蘇伊士運河（the Suez Canal）抵達原訂的目的港（不再依原既定航程繞經南非的好望角（the Cape of Good Hope））。
對此航程的重新安排，傭船人向大豆粉團粒的託運人主張美金2百萬元的損害賠償請求，其依據的理由即為海牙規則第4條第6項危險貨物裝載的規定，不料本案訴諸仲裁，仲裁判斷（the arbitration award）的結果對傭船人不利。傭船人不服，遂再提訴訟。然最後結果仍為法院駁回上訴，而維持原仲裁庭的決定。對此結果，遂有人謔稱難道「甲蟲」會比「老鼠」更危險嗎？要不然兩個幾乎相似的案例，為什麼會有迥然不同的結果呢？
肆、【危險的定義】：
在普通法體系中，並沒有所謂「危險貨物」的定義。貨物有可能係「危險貨物」，乃係其本質始然，譬如說：貨物本質即具易燃性，或係在面臨特殊情況時貨物才轉趨「危險」。當貨物很明顯地可以被歸類在某種會製造額外危險的類別裡時，「定義」本身即不是一個問題。然並不是說每項貨物均可以明顯地被歸類、判別，它們究竟係屬「安全的」，亦或是「危險的」 。
在Giannis NK的案子裡，凡貨物足以造成「直接」或「間接」的「實質損害」者，即可以被稱為係海牙規則裡的「危險貨物」，然貨物僅造成運送人運送貨物遲延者，則可能不被視為係屬於「危險貨物」。換句話說，在Giannis NK的案件裡，能被稱為係屬「危險貨物」者，祇限於該貨物造成「實質上」危險者，始稱之。若以此結論觀之，則「the Giannis NK」與「the Darya Radhe」兩案似即無衝突矣！
因為Darya Radhe的傭船人企圖以在大豆粉的老鼠的確造成其他貨物的污染為由，主張受有實質上的損害。然在案件審理過程中，仲裁人發現的事實為：在巴西裝載港所為的消毒過程本即為預定的措施，而非因應主管當局的特別要求才做的（意即傭船人並沒有為此而增加額外費用）；消毒過後，已100%見效；貨物已被伊朗的受貨人正式收受而無任何損害賠償請求；大豆粉對於玉米並沒有造成一實質上的危險（a physical danger）；且重點是傭船人並沒有因此而被迫隔離或放棄整批貨物。準此，法院以為仲裁庭所為的判斷並無錯誤，在海牙規則所規範的責任體系下，託運人並沒有違反運送契約之處，縱使傭船人能舉證證明老鼠的確係該託運人的貨物所引進的。反觀在the Giannis NK的案子裡，船東之所以會進行燻蒸消毒的工作，完全係被迫於檢疫當局的強烈要求下所進行的，而非出於例行的工作，亦非基於買賣合約上的要求。更何況，消毒的工作並未能讓「甲蟲的污染」完全根絕。再加上，貨物最後亦被多明尼加的受貨人所拒絕。
雖然在普通法體系裡，對於何謂「危險貨物」並沒有明確的定義，但在諸多案例中 ，似乎亦有脈絡可稽，那即是凡運送或卸載該件貨物，可能導致船舶有被扣押的危險者，則該貨物即為「危險貨物」。除此之外，前述原則的適用亦取決於該運送或卸載是否有違當地的法令。在「The Darya Radhe案」中，傭船人雖主張「老鼠」即代表係一「法律的風險」（a legal danger），因其有可能導致貨物抵達目的地後（伊朗），船有可能會被扣留，貨有可能被充公銷毀。祇是前述主張，傭船人並沒有在仲裁庭前提出任何足以佐證的資料（譬如說：伊朗當地禁止輸入被老鼠污染的貨物的相關法令），爰最後並未被採納。
伍、【結論】：
雖然在前言裡就「The Giannis NK案」與「The Darya Radhe案」，有所謂「甲蟲」是不是比「老鼠」更危險的質疑，但究竟這祇是個膚淺的比喻，因為從理論上看來，這兩個案子針對「危險貨物」此一議題所建立的法律原則（the legal principle）事實上並沒有衝突。無論係「The Giannis NK案」，亦或是「The Darya Radhe案」，其均確認凡運送的貨物足以造成「直接」或「間接」的「實質上損害」的話，則該貨物即為海牙規則內所說的「危險貨物」。而「The Darya Radhe案」祇是更進一步地藉由強調損害的實質部分來澄清「危險」的定義而已。實際上這兩個案件在制定暨適用「普通法原則」上係步調一致，毫無衝突的，祇是不明究理的人或許會問：既然沒有所謂的「衝突」，那為什麼兩個案件會有不同的結果呢？這其中的奧妙即在於當事人「舉證的藝術」了，「The Darya Radhe案」裡的傭船人未能在仲裁庭程序裡、上訴法院的審理程序裡，提出有利於己的證據，是乃敗訴的主要原因。而「甲蟲」比「老鼠」更危險，祇不過是個失敗的藉口罷了（全文完）。
2009年8月24日 星期一
誰是託運人？
壹、【事實】：
甲公司係一未經台灣認許成立的外國法人，其前曾向乙公司購買蕊紙（以下稱系爭貨物），嗣後轉賣予越南胡志明市的丙公司，並委託丁公司將系爭貨物自台灣的高雄港運至越南的胡志明港交付予丙公司，運費並已付清。詎料系爭貨物運抵目的港後，丁公司竟以乙公司之前積欠巨額運費為由，對系爭貨物主張「留置權」，而不願將系爭貨物交予丙公司，致甲公司受有損害，爰甲公司遂於臺灣台北地方法院依「債務不履行」及「侵權行為」法律關係，起訴請求損害賠償。
查本案系爭貨物所涉及的載貨證券，係一「不可轉讓的」（non-negotiable），且其上明確記載甲公司為「託運人」（the Shipper），運費業已付清（freight prepaid），並有加蓋「SURRENDERED」字樣（即電放提貨的意思）的載貨證券。
貳、【爭執點】：
一、本案為涉外民事訴訟事件，其準據法為何？
二、系爭貨物運送契約的「託運人」（the Shipper）是誰？
甲公司得否依「運送契約」請求丁公司負擔損害賠償責任？
三、甲公司得否依「侵權行為」法律關係請求丁公司損害賠償？
參、【判決結果】：
一、依台灣的涉外民事法律適用法第6條第1項暨載貨證券背後條款規定，本案的準據法為台灣法律。
二、債權債務的主體，以締結契約的當事人為準。本案載貨證券所記載的「託運人」為甲公司，爰系爭貨物運送契約的「託運人」即為甲公司。甲公司得依「運送契約」請求丁公司損害賠償。
三、甲公司既得依運送契約請求丁公司損害賠償，則甲公司是否得依侵權行為法律關係請求賠償，即毋庸審酌。
（西元2008年11月4日台灣高等法院97年度海商上更（一）字第2號判決參照）
肆、【評析】：
一、準據法的釐定：
本案原告係一未經台灣認許成立的外國法人，在一審地院與二審高院的程序審查部分，僅敘明其係未經認許成立的外國法人，而不能認其為法人，然仍不失為「非法人團體」，依台灣民事訴訟法第40條第3項規定 ，仍有當事人能力 。然除此之外，在最高法院發回更審的判決裡 ，亦提醒高院應注意本案件為涉外民事訴訟件，對於「準據法」此一基本議題，應先予釐清。
高等法院在接到最高法院此一「提醒」後，遂於更審判決裡，開宗明義地釐清此一議題：由於甲公司為外國公司，且丁公司係在載貨證券的卸貨港，即越南胡志明港就系爭貨物行使運送人的留置權，是本案係屬於所謂的「涉外民事案件」。按依台灣的涉外民事法律適用法第6條第1項規定，法律行為發生債的關係者，其成立要件及效力，係依當事人的意思來定其應適用的法律，而本案的載貨證券背後條款攸關「準據法」的部分，即明示規範：本載貨證券所證明或涵蓋的契約，應以台灣法律為準據法（The contract evidenced by or contained in this bill of lading is governed by the law of Taiwan）。準此，甲公司依本件載貨證券主張丁公司應負債務不履行損害賠償責任的部分，即應適用台灣法。另，依涉外民事法律適用法第9條第1項規定：「關於由侵權行為而生的債，依侵權行為地法。但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之」。準此，甲公司若另主張依侵權行為法律關係請求丁公司賠償時，則應依前揭規定先認定丁公司是否成立侵權行為後，才為決定其準據法 。
二、誰是託運人？
本案在一審與二審期間，法官在認定「託運人」時，均以「託運人」係指由其本人，或以其名義，或由他人代理其與運送人締結運送契約的人，或任何由其本人，或以其名義，或由他人代理其將貨物實際交付海上貨物運送契約的運送人的人。換言之，「託運人」即為負責與運送人接洽、訂約、安排託運貨物的運輸工具，暨實際將貨物交付裝載的人。
雖載貨證券上載明「甲公司」為「託運人」，但一、二審法院認為「載貨證券法律關係的當事人」與「運送契約的當事人」本非必定同一，運送契約的託運人究竟為何人，仍應綜合全部相關事證而為觀察，而非僅以載貨證券上的記載為據。且依調查證據顯示，本案系爭貨物係由乙公司向丁公司洽訂裝船手續；又「託運單」（the Shipping Order）上明載：「託運人為乙公司，載貨證券上的託運人為甲公司」；且系爭載貨證券所載內容，亦由丁公司轉送乙公司核對確認。準此，足認乙公司係實際向丁公司訂約、安排託運貨物的運輸工具及實際將系爭貨物交付裝載的人，即乙公司始為本案運送契約的「託運人」，運送契約係存在於「乙公司」與「丁公司」間。從而甲公司依運送契約的法律關係，請求丁公司損害賠償，即非有據。
然以上認定至本案上訴到最高法院時，承審法官則以以下理由，認為甲公司是否不得依載貨證券的法律關係主張權利，已非無研求餘地，遂發回高院要求更審：載貨證券上載明託運人為甲公司，且為「不可轉讓」；海上運輸實務上有所謂的「電報放貨」提貨方式，即託運人將其領取的全套提單正本繳還運送人。或不交付提單正本，僅由託運人持有提單副本。甚或於運送物上船後，於提單正本上加蓋「SURRENDERED」戳記由運送人傳真至目的港的分支機構或其代理人以憑交貨，而由託運人切結表明委請運送人拍發電報通知目的港的分支機構或其代理人將貨物交給提單上所指定的受貨人，受貨人無須提示提單正本亦得請求交付貨物者。準此，託運人出具切結書或擔保賠償書為運送人「電報放貨」，即屬符合運送契約債務本旨暨避免風險的重要憑證。高院就此未詳加調查審認，最高法院遂認為有發回更審的理由。
高院在更審判決書中，針對孰為「託運人」此一議題，僅依最高法院17年上字第906號判例，認定債權債務的主體，係以締結契約的當事人為準，即主張甲公司始為系爭貨物的託運人。其未對「電放切結書」為什麼係由乙公司而非甲公司出具（理應由「託運人」出具）作一清楚說明，僅以乙公司既與丁公司約定載貨證券的託運人為甲公司，即應以甲公司為本件載貨證券所表彰運送契約的託運人，不因乙公司出具電放切結書而異，其說理上似嫌薄弱。另，高院更審判決中亦未對系爭貨物實際上確係由乙公司（而非甲公司）與丁公司接洽、訂約予以審酌，亦嫌可惜。
三、運送人行使留置權的限制：
本案在判決文中另一值得重視的議題乃運送人行使留置權的界限在哪裡？按海上運送人為保全其運費暨其他費用得受清償的必要，固得按其比例，對於運送物行使留置權，此觀之台灣的海商法第60條第1項 、民法第627條 、民法第647條第1項 自明。最高法院更以為海上運送人既係為保全其運費等受清償，而行使留置權自須以運送人運費等債權的發生與該運送物有牽連關係者為限，始得行始留置權。又查本件載貨證券影本載明「運費已付」，後加蓋「SURRENDERED」即採「電報放貨」的提貨方式，則丁公司以乙公司積欠其運費為由，對本次運送的系爭運送物行使留置權，即難認為正當。
伍、【結論】：
美國地產大王川普的著名實境節目the Apprentice，台灣電視將其翻為「誰是接班人」，競爭者過關斬將，最後終於成為「接班人」。而本案「甲公司」在歷經地院、高院、最高法院發回更審後，終於被定位其為「託運人」，其艱辛的程度或可與「誰是接班人」相比擬。祇是更審判決書裡最後認定「甲公司」為運送契約的「託運人」的理由，卻僅是憑一祇80年前的最高法院判例為之，而未深究實際負責與運送人接洽、訂約與支付運費的人究竟為誰，似欠缺綜合相關事，而為合理判斷的能力（祇重視表面證據，卻忽略了實際法律關係的形成過程）。雖然判決的結果，最後可能還是會因為運送人主張留置權，應僅限於與該運送物有牽連關係者為限，甲公司仍應會獲勝訴判決。但攸關「誰是託運人」此一議題的認定，在其他類似案例裡，卻仍有其重要性，是期在未來的案例裡，針對以一議題會有一明白的揭示，以為後進者有所遵循，因為「理論是一時的，但價值卻是永恆的。人們尚未對理論與價值的區別有足夠的認識，但其區別是根本的」 （全文完）。
甲公司係一未經台灣認許成立的外國法人，其前曾向乙公司購買蕊紙（以下稱系爭貨物），嗣後轉賣予越南胡志明市的丙公司，並委託丁公司將系爭貨物自台灣的高雄港運至越南的胡志明港交付予丙公司，運費並已付清。詎料系爭貨物運抵目的港後，丁公司竟以乙公司之前積欠巨額運費為由，對系爭貨物主張「留置權」，而不願將系爭貨物交予丙公司，致甲公司受有損害，爰甲公司遂於臺灣台北地方法院依「債務不履行」及「侵權行為」法律關係，起訴請求損害賠償。
查本案系爭貨物所涉及的載貨證券，係一「不可轉讓的」（non-negotiable），且其上明確記載甲公司為「託運人」（the Shipper），運費業已付清（freight prepaid），並有加蓋「SURRENDERED」字樣（即電放提貨的意思）的載貨證券。
貳、【爭執點】：
一、本案為涉外民事訴訟事件，其準據法為何？
二、系爭貨物運送契約的「託運人」（the Shipper）是誰？
甲公司得否依「運送契約」請求丁公司負擔損害賠償責任？
三、甲公司得否依「侵權行為」法律關係請求丁公司損害賠償？
參、【判決結果】：
一、依台灣的涉外民事法律適用法第6條第1項暨載貨證券背後條款規定，本案的準據法為台灣法律。
二、債權債務的主體，以締結契約的當事人為準。本案載貨證券所記載的「託運人」為甲公司，爰系爭貨物運送契約的「託運人」即為甲公司。甲公司得依「運送契約」請求丁公司損害賠償。
三、甲公司既得依運送契約請求丁公司損害賠償，則甲公司是否得依侵權行為法律關係請求賠償，即毋庸審酌。
（西元2008年11月4日台灣高等法院97年度海商上更（一）字第2號判決參照）
肆、【評析】：
一、準據法的釐定：
本案原告係一未經台灣認許成立的外國法人，在一審地院與二審高院的程序審查部分，僅敘明其係未經認許成立的外國法人，而不能認其為法人，然仍不失為「非法人團體」，依台灣民事訴訟法第40條第3項規定 ，仍有當事人能力 。然除此之外，在最高法院發回更審的判決裡 ，亦提醒高院應注意本案件為涉外民事訴訟件，對於「準據法」此一基本議題，應先予釐清。
高等法院在接到最高法院此一「提醒」後，遂於更審判決裡，開宗明義地釐清此一議題：由於甲公司為外國公司，且丁公司係在載貨證券的卸貨港，即越南胡志明港就系爭貨物行使運送人的留置權，是本案係屬於所謂的「涉外民事案件」。按依台灣的涉外民事法律適用法第6條第1項規定，法律行為發生債的關係者，其成立要件及效力，係依當事人的意思來定其應適用的法律，而本案的載貨證券背後條款攸關「準據法」的部分，即明示規範：本載貨證券所證明或涵蓋的契約，應以台灣法律為準據法（The contract evidenced by or contained in this bill of lading is governed by the law of Taiwan）。準此，甲公司依本件載貨證券主張丁公司應負債務不履行損害賠償責任的部分，即應適用台灣法。另，依涉外民事法律適用法第9條第1項規定：「關於由侵權行為而生的債，依侵權行為地法。但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之」。準此，甲公司若另主張依侵權行為法律關係請求丁公司賠償時，則應依前揭規定先認定丁公司是否成立侵權行為後，才為決定其準據法 。
二、誰是託運人？
本案在一審與二審期間，法官在認定「託運人」時，均以「託運人」係指由其本人，或以其名義，或由他人代理其與運送人締結運送契約的人，或任何由其本人，或以其名義，或由他人代理其將貨物實際交付海上貨物運送契約的運送人的人。換言之，「託運人」即為負責與運送人接洽、訂約、安排託運貨物的運輸工具，暨實際將貨物交付裝載的人。
雖載貨證券上載明「甲公司」為「託運人」，但一、二審法院認為「載貨證券法律關係的當事人」與「運送契約的當事人」本非必定同一，運送契約的託運人究竟為何人，仍應綜合全部相關事證而為觀察，而非僅以載貨證券上的記載為據。且依調查證據顯示，本案系爭貨物係由乙公司向丁公司洽訂裝船手續；又「託運單」（the Shipping Order）上明載：「託運人為乙公司，載貨證券上的託運人為甲公司」；且系爭載貨證券所載內容，亦由丁公司轉送乙公司核對確認。準此，足認乙公司係實際向丁公司訂約、安排託運貨物的運輸工具及實際將系爭貨物交付裝載的人，即乙公司始為本案運送契約的「託運人」，運送契約係存在於「乙公司」與「丁公司」間。從而甲公司依運送契約的法律關係，請求丁公司損害賠償，即非有據。
然以上認定至本案上訴到最高法院時，承審法官則以以下理由，認為甲公司是否不得依載貨證券的法律關係主張權利，已非無研求餘地，遂發回高院要求更審：載貨證券上載明託運人為甲公司，且為「不可轉讓」；海上運輸實務上有所謂的「電報放貨」提貨方式，即託運人將其領取的全套提單正本繳還運送人。或不交付提單正本，僅由託運人持有提單副本。甚或於運送物上船後，於提單正本上加蓋「SURRENDERED」戳記由運送人傳真至目的港的分支機構或其代理人以憑交貨，而由託運人切結表明委請運送人拍發電報通知目的港的分支機構或其代理人將貨物交給提單上所指定的受貨人，受貨人無須提示提單正本亦得請求交付貨物者。準此，託運人出具切結書或擔保賠償書為運送人「電報放貨」，即屬符合運送契約債務本旨暨避免風險的重要憑證。高院就此未詳加調查審認，最高法院遂認為有發回更審的理由。
高院在更審判決書中，針對孰為「託運人」此一議題，僅依最高法院17年上字第906號判例，認定債權債務的主體，係以締結契約的當事人為準，即主張甲公司始為系爭貨物的託運人。其未對「電放切結書」為什麼係由乙公司而非甲公司出具（理應由「託運人」出具）作一清楚說明，僅以乙公司既與丁公司約定載貨證券的託運人為甲公司，即應以甲公司為本件載貨證券所表彰運送契約的託運人，不因乙公司出具電放切結書而異，其說理上似嫌薄弱。另，高院更審判決中亦未對系爭貨物實際上確係由乙公司（而非甲公司）與丁公司接洽、訂約予以審酌，亦嫌可惜。
三、運送人行使留置權的限制：
本案在判決文中另一值得重視的議題乃運送人行使留置權的界限在哪裡？按海上運送人為保全其運費暨其他費用得受清償的必要，固得按其比例，對於運送物行使留置權，此觀之台灣的海商法第60條第1項 、民法第627條 、民法第647條第1項 自明。最高法院更以為海上運送人既係為保全其運費等受清償，而行使留置權自須以運送人運費等債權的發生與該運送物有牽連關係者為限，始得行始留置權。又查本件載貨證券影本載明「運費已付」，後加蓋「SURRENDERED」即採「電報放貨」的提貨方式，則丁公司以乙公司積欠其運費為由，對本次運送的系爭運送物行使留置權，即難認為正當。
伍、【結論】：
美國地產大王川普的著名實境節目the Apprentice，台灣電視將其翻為「誰是接班人」，競爭者過關斬將，最後終於成為「接班人」。而本案「甲公司」在歷經地院、高院、最高法院發回更審後，終於被定位其為「託運人」，其艱辛的程度或可與「誰是接班人」相比擬。祇是更審判決書裡最後認定「甲公司」為運送契約的「託運人」的理由，卻僅是憑一祇80年前的最高法院判例為之，而未深究實際負責與運送人接洽、訂約與支付運費的人究竟為誰，似欠缺綜合相關事，而為合理判斷的能力（祇重視表面證據，卻忽略了實際法律關係的形成過程）。雖然判決的結果，最後可能還是會因為運送人主張留置權，應僅限於與該運送物有牽連關係者為限，甲公司仍應會獲勝訴判決。但攸關「誰是託運人」此一議題的認定，在其他類似案例裡，卻仍有其重要性，是期在未來的案例裡，針對以一議題會有一明白的揭示，以為後進者有所遵循，因為「理論是一時的，但價值卻是永恆的。人們尚未對理論與價值的區別有足夠的認識，但其區別是根本的」 （全文完）。
2009年8月13日 星期四
扣船問題面面觀（以挪威法為本）
壹、【前言】：
由於全球景氣持續萎靡不振，因此航運界裡攸關「扣船」（the ship arrest）的議題討論頓時間又熱絡了起來，推究其原因不外「扣船」係債權人實現債權的最佳方式之一。除此之外，「扣船」這項措施，似乎亦可以滿足「各式各樣」債權人的需求，譬如說：依租（傭）船契約，船東在租船人違約的情況下，藉由「扣船」可以重新取回對於船舶的控制權；油料供應商在未取得貨款的情況下，得以「扣船」的手段迫使航商付款；融資銀行在借款船公司違約的情況下，終止貸款合約，藉由「扣船」程序，並接下來主張其「抵押權」（mortgage）以實現其債權；或船員以「扣船」的方式，來主張未被支付的「薪資請求權」。總言之，「扣船」相對於其他實現債權的手段而言，可說是一項最容易、最省錢、且最快速解決債務糾紛的方式。
接下來，擬以「挪威」（Norway）的法律為本，「英國」法律為輔，來說明「扣船」所需的相關程序。之所以拿「挪威」法律來做介紹，無非係挪威參與若干國際海事公約的程度極為深入，這其中包括了西元1952年布魯塞爾的扣船公約（簡稱1952 Arrest Convention） 。另，挪威亦簽署了西元1998年的扣船公約，祇是該公約目前尚未正式生效而已（簽約國數量未達標準）。
挪威係屬於「大陸法系」的國家（civil law country），其國內法的制定大多透過立法程序，而非案例，為之（此與英國不同）。至於國際公約的部分，則通常係經過翻譯後而直接納入其本國法的體系中，就以1952 Arrest Convention為例，其即已為挪威的「海事法」（the Maritime Code）所納入，且大部分可於其第四章中被發現。
然除此之外，若想要在挪威當地成功地完成「扣船」動作，則尚須注意是否有其他特殊規定，譬如說：挪威當地要求在扣押財產時（不限於船舶），尚須債權人舉證證明扣押的「可能原因」後（the probable cause），始得為之。
另一項值得注意的「扣船事項」是，債權人有可能在挪威進行扣船的動作，但其主要的目的僅係為求「擔保」（security）而已，而實際上的訴訟請求程序則係在國外進行。對此，挪威當地的法院，有可能要求債權人於時限內在挪威（或在國外）正式提出訴訟，否則即會「解除扣船」（若法官懸而未決訂定時限者，則「扣船」最多以一年為限）。
貳、【扣船程序】：
在挪威，「扣船」可說是一件相當容易的事。債權人祇需提出「聲請狀」予船舶停泊港（或預計停泊港）所在地的地方法院，或船東營業所所在地的法院（假設船東係屬挪威籍的話），即可以開始進行「扣船」的程序。而從過往的案例顯示，扣船所涉及的債權債務糾紛，大抵均可以在扣船期間內迅速獲得解決。
前述「聲請狀」的內容應包括：債權本身的內容、債權所涉及的金額、扣船的理由，與聲請人的其他主張。如果能輔以佐證的資料，則獲准「扣船」的可能性當然會提高。法院接受債權人的「扣船」聲請後，即會下達「扣船令」（an arrest order）（通常會在接獲扣船聲請後的24小時之內決定是否下達）。該扣船令旋即會被送到船長的手上，而該船的相關證件亦因此會被法院扣留住。
在前述扣船聲請程序裡，值得一提的是在挪威當地，如果係委託當地律師提出聲請的話，並不需要提示債權人的授權書（the power of attorney）。然在其他國家，則常常需要事先出示經正式公證與認證過的授權書（duly notarized and legalized），始得為之。祇是在扣船時間錙銖必較之際，要提示如是文件，恐祇會增加債權人的負擔而已。由此看來，挪威當地的作法，算是給了債權人一個方便。
參、【扣船原因】：
1952年布魯塞爾公約第一條第一項所列舉的項目，再加上「清除沉船費用」這一項目，即成為挪威當地准許「扣船」的事由。這其中包括：船舶碰撞的損害、人命傷亡、租（傭）船契約、貨損索賠、擱淺、拖駁、領港、靠港費用、船員薪津、船舶所有權的爭執、船舶抵押權/擔保等。前述清單內容預期將隨著未來涉及環保索賠案件的增多，與1999 Arrest Convention的正式生效而大規模擴展（甚至攸關船舶買賣所涉及的爭訟案件，亦可能被包含在可以扣船的原因之列）。
然如果不是在列舉的項目裡，則是否意味債權人即無法如願扣船呢？其實不然，在技術上債權人仍可藉由聲請扣押「船上的其他物品」（譬如說：船上的燃油）來達到「實質扣船」的最終目的。祇是要預先確定的是，扣押的物品必須係屬於「債務人」所有，否則債權人恐怕最後還是空歡喜一場而已（譬如說在「論時傭船」（a time charterparty）的情況下，船上的「燃油」通常係屬於承租人所有，而非船東的）。
肆、【扣船理由】 ：
在挪威，有別於1952年布魯塞爾公約的另一項特殊需求，即是債權人必須證明其有「扣船的理由」後，法院始得為准駁的決定。當債務人的行為足以令人相信：若法院不於現在採行扣船程序，日後執行將會有困難或根本無法執行、或必須到境外始得執行之虞時，則扣船的經濟價值自然呈現，法院准予扣船的機率自然增加。另，如有證據證實債務人有脫產的舉動、債務幾經催討仍無解決誠意等情況時，則「扣船」聲請通常即會被准許。然債權如果有抵押權或海事優先權（maritime lien）存在的話，則毋庸證明「扣船理由」，法院即應准予扣船（這裡所謂的「海事優先權」，包括船長、海員及其他在船上服務的人員，本於僱傭契約所生的債權；港埠費、運河費，其他水道費及引水費；因船舶操作直接所致人身傷亡；因船舶操作直接所致財務毀損滅失，且係基於侵權行為的賠償請求；救助的報酬、清除沉船費用及船舶共同海損分擔額的賠償請求）。
除此之外，值得注意的是，依據挪威的法令，被扣押船舶的所有權人必須是債務人，扣船始有被准許的可能。針對「論時傭船」或「光船租賃」的承租人，係不得採行「扣船」的動作，祇因船舶的所有權人並非承租人。此一特殊規範，是已脫逸1952年布魯塞爾公約的規定，因對光船租賃的承租人進行扣船，在布魯塞爾公約裡是可被允許的（由這一點提醒我們，在某個地點進行「扣船」動作時，當地的特殊規定，是必須要事先進行瞭解的）。
基本上，扣船的客體應僅限於「債務所由生」的船舶本身，而不及於其他船舶。然1952年的布魯塞爾公約與挪威的法令，則例外允許扣船的客體可以擴及到所謂的「姐妹船」（the sister ship）（即各船舶的所有權人係屬於同一人）（如船舶雖同屬一母公司，但各登記在不同的公司名下，即常見的「一船一公司」，則不在此准許之列。雖然理論上可以依公司法的「揭開面紗原則」（to pierce the corporate veil），追溯至該母公司身上，但在司法實務上，此項理論並未被運用到「扣船」的議題上）。
伍、【擔保議題】：
「扣船」涉及擔保議題者，大抵有三個部分：
一、 債權人在提出「扣船」聲請時，被要求提供的「擔保」；
二、 債權人在「扣船」期間，針對「港埠費」（the port dues）所提供的「擔保」；暨
三、 債務人得提供「反擔保」，以解除「扣船令」。
債權人在提出「扣船」聲請時，法院得視情況要求債權人對扣錯船舶可能產生的損害提供擔保。而該擔保提供的方式，則必須係以「現金」或挪威當地銀行所開立的「銀行保證書」始得為之。另，前述「扣錯船舶可能產生的損害」，在案例裡最常見的即為「租金的損失」（the loss of hire），而以鄰國丹麥為例，其法令係以五天的租金損失為限，作為擔保金額度的參考。
另，債權人亦可能被扣押船舶所停泊的港口要求提供擔保（額度通常為14天的「港埠費」），若拒不提供，則港務機關可解除「扣船令」。雖然每天的「港埠費」並不多，但若債務不解決，則日積月累下來亦是一筆可觀的費用，對港務機關而言無不是一沉重負擔。
通常債務人在「扣押令」下達之際，為使船舶得以迅速脫困而回歸正常營運，大抵會提供所謂的「反擔保」以解除扣押。而「反擔保」的型式，最常見的即是「船東互保協會」（P&I Club）所出具的「保證函」（a Letter of Undertaking）。該保證函雖然不是挪威當地「強制執行法」（the Enforcement of Claims Act）明文所承認的擔保方式，但在實務運作上，則多為執行法官所接受（除非債權人提出異議，要求應依照法令要求債務人提供現金或銀行保證為之） 。
基本上，挪威對於債權人「扣錯船」而造成債務人的損害係採所謂的「嚴格責任主義」（the strict liability），意即法庭最後發現系爭案件並無前述所列舉的「扣船事由」時，則扣船的聲請人即需為所謂的「債務人」因此所遭受的「經濟上損失」（the economic loss）負擔損害賠償責任。然前述債權人需負「無過失責任」的前提，僅限於查無規定的扣船事由情況下始適用之。若確有扣船事由，但缺乏足夠的事證支持其觀點的話，則債權人毋庸負擔「無過失責任」。雖然挪威當地設有如是嚴格的責任規範，但在實際運作裡，卻僅有少數的聲請人被課以適用過。
陸、【拍賣】：
在挪威，扣船後並不會自動開啟「船舶拍賣」的機制（the judicial sale proceedings），是否接下來進行法院拍賣，則完全取決於債權人是否依當地的「強制執行法」提出「拍賣」請求，而如是「拍賣」的決定，有可能係來自於挪威當地的法院判決，然其亦可能係來自於「外國法院」的判決。由於挪威係屬於「歐洲經濟區」（EEA, the European Economic Area）的會員國，亦簽署了1988年的盧加諾公約（the Lugano Convention）（與1968年布魯塞爾公約（the Brussels Convention） 係平行的）承認外國法院的判決與執行。準此，歐盟其他國家的法院確定判決均得在挪威當地執行。另，挪威亦為「紐約公約」（the New York Convention）的簽約國，爰國外的仲裁判斷（an arbitration award）亦均得在挪威當地執行而無任何困擾。
依挪威當地法令，被扣船舶拍賣後所得價金的分配優先順序，係依「海事優先權」「抵押權」「債權人」（依債權的登記順序與取得留置權的先後次序決之）。準此，如何儘速於主訴訟程序中取得確定判決，並登記對扣押船舶行使留置權即顯相當重要。然債權人若仍優先搶得「扣船」，即使最終訴訟判決暨留置權執行係於稍後才取得，則其在一般債權的順位上即取得優勢。準此，一般債權人若能在「扣船」動作上搶得「先機」，則在日後債權分配上，勢必能取得優先受償的位置，故「先下手為強」在這時候就顯得相當重要了！難怪有人會說：「在今天的世界，沒有大的打敗小的，只有快的打敗慢的」（In today’s world, size no longer matters. Rather, it’s speed that does.） 。在「扣船」的這件事情上，這句話似乎更顯示出其真意（全文完）。
由於全球景氣持續萎靡不振，因此航運界裡攸關「扣船」（the ship arrest）的議題討論頓時間又熱絡了起來，推究其原因不外「扣船」係債權人實現債權的最佳方式之一。除此之外，「扣船」這項措施，似乎亦可以滿足「各式各樣」債權人的需求，譬如說：依租（傭）船契約，船東在租船人違約的情況下，藉由「扣船」可以重新取回對於船舶的控制權；油料供應商在未取得貨款的情況下，得以「扣船」的手段迫使航商付款；融資銀行在借款船公司違約的情況下，終止貸款合約，藉由「扣船」程序，並接下來主張其「抵押權」（mortgage）以實現其債權；或船員以「扣船」的方式，來主張未被支付的「薪資請求權」。總言之，「扣船」相對於其他實現債權的手段而言，可說是一項最容易、最省錢、且最快速解決債務糾紛的方式。
接下來，擬以「挪威」（Norway）的法律為本，「英國」法律為輔，來說明「扣船」所需的相關程序。之所以拿「挪威」法律來做介紹，無非係挪威參與若干國際海事公約的程度極為深入，這其中包括了西元1952年布魯塞爾的扣船公約（簡稱1952 Arrest Convention） 。另，挪威亦簽署了西元1998年的扣船公約，祇是該公約目前尚未正式生效而已（簽約國數量未達標準）。
挪威係屬於「大陸法系」的國家（civil law country），其國內法的制定大多透過立法程序，而非案例，為之（此與英國不同）。至於國際公約的部分，則通常係經過翻譯後而直接納入其本國法的體系中，就以1952 Arrest Convention為例，其即已為挪威的「海事法」（the Maritime Code）所納入，且大部分可於其第四章中被發現。
然除此之外，若想要在挪威當地成功地完成「扣船」動作，則尚須注意是否有其他特殊規定，譬如說：挪威當地要求在扣押財產時（不限於船舶），尚須債權人舉證證明扣押的「可能原因」後（the probable cause），始得為之。
另一項值得注意的「扣船事項」是，債權人有可能在挪威進行扣船的動作，但其主要的目的僅係為求「擔保」（security）而已，而實際上的訴訟請求程序則係在國外進行。對此，挪威當地的法院，有可能要求債權人於時限內在挪威（或在國外）正式提出訴訟，否則即會「解除扣船」（若法官懸而未決訂定時限者，則「扣船」最多以一年為限）。
貳、【扣船程序】：
在挪威，「扣船」可說是一件相當容易的事。債權人祇需提出「聲請狀」予船舶停泊港（或預計停泊港）所在地的地方法院，或船東營業所所在地的法院（假設船東係屬挪威籍的話），即可以開始進行「扣船」的程序。而從過往的案例顯示，扣船所涉及的債權債務糾紛，大抵均可以在扣船期間內迅速獲得解決。
前述「聲請狀」的內容應包括：債權本身的內容、債權所涉及的金額、扣船的理由，與聲請人的其他主張。如果能輔以佐證的資料，則獲准「扣船」的可能性當然會提高。法院接受債權人的「扣船」聲請後，即會下達「扣船令」（an arrest order）（通常會在接獲扣船聲請後的24小時之內決定是否下達）。該扣船令旋即會被送到船長的手上，而該船的相關證件亦因此會被法院扣留住。
在前述扣船聲請程序裡，值得一提的是在挪威當地，如果係委託當地律師提出聲請的話，並不需要提示債權人的授權書（the power of attorney）。然在其他國家，則常常需要事先出示經正式公證與認證過的授權書（duly notarized and legalized），始得為之。祇是在扣船時間錙銖必較之際，要提示如是文件，恐祇會增加債權人的負擔而已。由此看來，挪威當地的作法，算是給了債權人一個方便。
參、【扣船原因】：
1952年布魯塞爾公約第一條第一項所列舉的項目，再加上「清除沉船費用」這一項目，即成為挪威當地准許「扣船」的事由。這其中包括：船舶碰撞的損害、人命傷亡、租（傭）船契約、貨損索賠、擱淺、拖駁、領港、靠港費用、船員薪津、船舶所有權的爭執、船舶抵押權/擔保等。前述清單內容預期將隨著未來涉及環保索賠案件的增多，與1999 Arrest Convention的正式生效而大規模擴展（甚至攸關船舶買賣所涉及的爭訟案件，亦可能被包含在可以扣船的原因之列）。
然如果不是在列舉的項目裡，則是否意味債權人即無法如願扣船呢？其實不然，在技術上債權人仍可藉由聲請扣押「船上的其他物品」（譬如說：船上的燃油）來達到「實質扣船」的最終目的。祇是要預先確定的是，扣押的物品必須係屬於「債務人」所有，否則債權人恐怕最後還是空歡喜一場而已（譬如說在「論時傭船」（a time charterparty）的情況下，船上的「燃油」通常係屬於承租人所有，而非船東的）。
肆、【扣船理由】 ：
在挪威，有別於1952年布魯塞爾公約的另一項特殊需求，即是債權人必須證明其有「扣船的理由」後，法院始得為准駁的決定。當債務人的行為足以令人相信：若法院不於現在採行扣船程序，日後執行將會有困難或根本無法執行、或必須到境外始得執行之虞時，則扣船的經濟價值自然呈現，法院准予扣船的機率自然增加。另，如有證據證實債務人有脫產的舉動、債務幾經催討仍無解決誠意等情況時，則「扣船」聲請通常即會被准許。然債權如果有抵押權或海事優先權（maritime lien）存在的話，則毋庸證明「扣船理由」，法院即應准予扣船（這裡所謂的「海事優先權」，包括船長、海員及其他在船上服務的人員，本於僱傭契約所生的債權；港埠費、運河費，其他水道費及引水費；因船舶操作直接所致人身傷亡；因船舶操作直接所致財務毀損滅失，且係基於侵權行為的賠償請求；救助的報酬、清除沉船費用及船舶共同海損分擔額的賠償請求）。
除此之外，值得注意的是，依據挪威的法令，被扣押船舶的所有權人必須是債務人，扣船始有被准許的可能。針對「論時傭船」或「光船租賃」的承租人，係不得採行「扣船」的動作，祇因船舶的所有權人並非承租人。此一特殊規範，是已脫逸1952年布魯塞爾公約的規定，因對光船租賃的承租人進行扣船，在布魯塞爾公約裡是可被允許的（由這一點提醒我們，在某個地點進行「扣船」動作時，當地的特殊規定，是必須要事先進行瞭解的）。
基本上，扣船的客體應僅限於「債務所由生」的船舶本身，而不及於其他船舶。然1952年的布魯塞爾公約與挪威的法令，則例外允許扣船的客體可以擴及到所謂的「姐妹船」（the sister ship）（即各船舶的所有權人係屬於同一人）（如船舶雖同屬一母公司，但各登記在不同的公司名下，即常見的「一船一公司」，則不在此准許之列。雖然理論上可以依公司法的「揭開面紗原則」（to pierce the corporate veil），追溯至該母公司身上，但在司法實務上，此項理論並未被運用到「扣船」的議題上）。
伍、【擔保議題】：
「扣船」涉及擔保議題者，大抵有三個部分：
一、 債權人在提出「扣船」聲請時，被要求提供的「擔保」；
二、 債權人在「扣船」期間，針對「港埠費」（the port dues）所提供的「擔保」；暨
三、 債務人得提供「反擔保」，以解除「扣船令」。
債權人在提出「扣船」聲請時，法院得視情況要求債權人對扣錯船舶可能產生的損害提供擔保。而該擔保提供的方式，則必須係以「現金」或挪威當地銀行所開立的「銀行保證書」始得為之。另，前述「扣錯船舶可能產生的損害」，在案例裡最常見的即為「租金的損失」（the loss of hire），而以鄰國丹麥為例，其法令係以五天的租金損失為限，作為擔保金額度的參考。
另，債權人亦可能被扣押船舶所停泊的港口要求提供擔保（額度通常為14天的「港埠費」），若拒不提供，則港務機關可解除「扣船令」。雖然每天的「港埠費」並不多，但若債務不解決，則日積月累下來亦是一筆可觀的費用，對港務機關而言無不是一沉重負擔。
通常債務人在「扣押令」下達之際，為使船舶得以迅速脫困而回歸正常營運，大抵會提供所謂的「反擔保」以解除扣押。而「反擔保」的型式，最常見的即是「船東互保協會」（P&I Club）所出具的「保證函」（a Letter of Undertaking）。該保證函雖然不是挪威當地「強制執行法」（the Enforcement of Claims Act）明文所承認的擔保方式，但在實務運作上，則多為執行法官所接受（除非債權人提出異議，要求應依照法令要求債務人提供現金或銀行保證為之） 。
基本上，挪威對於債權人「扣錯船」而造成債務人的損害係採所謂的「嚴格責任主義」（the strict liability），意即法庭最後發現系爭案件並無前述所列舉的「扣船事由」時，則扣船的聲請人即需為所謂的「債務人」因此所遭受的「經濟上損失」（the economic loss）負擔損害賠償責任。然前述債權人需負「無過失責任」的前提，僅限於查無規定的扣船事由情況下始適用之。若確有扣船事由，但缺乏足夠的事證支持其觀點的話，則債權人毋庸負擔「無過失責任」。雖然挪威當地設有如是嚴格的責任規範，但在實際運作裡，卻僅有少數的聲請人被課以適用過。
陸、【拍賣】：
在挪威，扣船後並不會自動開啟「船舶拍賣」的機制（the judicial sale proceedings），是否接下來進行法院拍賣，則完全取決於債權人是否依當地的「強制執行法」提出「拍賣」請求，而如是「拍賣」的決定，有可能係來自於挪威當地的法院判決，然其亦可能係來自於「外國法院」的判決。由於挪威係屬於「歐洲經濟區」（EEA, the European Economic Area）的會員國，亦簽署了1988年的盧加諾公約（the Lugano Convention）（與1968年布魯塞爾公約（the Brussels Convention） 係平行的）承認外國法院的判決與執行。準此，歐盟其他國家的法院確定判決均得在挪威當地執行。另，挪威亦為「紐約公約」（the New York Convention）的簽約國，爰國外的仲裁判斷（an arbitration award）亦均得在挪威當地執行而無任何困擾。
依挪威當地法令，被扣船舶拍賣後所得價金的分配優先順序，係依「海事優先權」「抵押權」「債權人」（依債權的登記順序與取得留置權的先後次序決之）。準此，如何儘速於主訴訟程序中取得確定判決，並登記對扣押船舶行使留置權即顯相當重要。然債權人若仍優先搶得「扣船」，即使最終訴訟判決暨留置權執行係於稍後才取得，則其在一般債權的順位上即取得優勢。準此，一般債權人若能在「扣船」動作上搶得「先機」，則在日後債權分配上，勢必能取得優先受償的位置，故「先下手為強」在這時候就顯得相當重要了！難怪有人會說：「在今天的世界，沒有大的打敗小的，只有快的打敗慢的」（In today’s world, size no longer matters. Rather, it’s speed that does.） 。在「扣船」的這件事情上，這句話似乎更顯示出其真意（全文完）。
2009年8月4日 星期二
體育老師
壹、【事實】：
西元2009年3月9日，台北港貨櫃儲運中心風光開幕，總投資金額5.84億美元，預計興建7座碼頭，到西元2014年全部落成啟用後，裝卸量可達400萬個20呎標準櫃 。然在開幕前台北港貨櫃碼頭股份有限公司（以下簡稱台北港）與甲公司、乙公司簽署的浚渫地及碼頭興建工程，卻曾發生甲公司遭逢金融海嘯吞噬而無預警倒閉，工程全面停擺，造成違約的情事，致台北港蒙受巨額損害。
然當初簽約之際，甲公司、乙公司即依約繳納得標總價10%的「履約保證金」（the Performance Bond/Guarantee）（實應稱之為「履約擔保金」，容詳後述），甲公司乃委由台北富邦銀行（以下簡稱富邦銀行）出具銀行履約保證金保證書予台北港以為擔保。台北港於受有損害後，遂於2008年3月5日發函通知富邦銀行給付履約保證金，惟富邦銀行僅於2008年4月16日給付原保證金額的（約）66%後，隨即以該工程係甲、乙公司共同承攬，對台北港負連帶履行責任暨賠償責任，故雖甲公司無預警倒閉，但另一承攬廠商乙公司既仍能繼續履約，自難謂台北港的損害業已經發生為由，拒絕履行另外的（約）44%保證金（或應稱之為擔保金）。台北港不服爰依銀行保證書的約定，循正常途徑起訴請求富邦銀行給付短付的履約保證金。
貳、【爭執點】：
一、富邦銀行所出具的「履約保證金保證書」的性質為何？
二、台北港是否須於甲公司違反工程契約且致台北港受有損害時，才可以向富邦銀行請求履約保證金？
參、【判決結果】：
一、富邦銀行所出具的「履約保證金保證書」的性質為「擔保契約」，而非「保證契約」。
二、台北港無須先證明甲公司違反工程契約，且致台北港受有損害，即可以向富邦銀行請求給付履約保證金。
（2009年7月3日台灣台北地方法院97年度審重訴字第133號判決參照）
肆、【解析】：
一、保證的概念：
稱保證者，謂當事人約定，一方於他方的債務人不履行債務時，由其代負履行責任的契約（台灣民法第739條）。自該定義導出：保證係為確保一定債務（主債務）的履行為目的，由保證人與債權人締結的契約。在該契約的締結上債務人為第三人。該契約雖以債務人不履行債務時，由保證人代負履行責任為其內容，但保證人在保證契約並無利益第三人（債務人）、承擔債務或加入該主債務關係的意思。保證人為何願意就第三人的債務提供保證，加強其信用的原因，原則上固然存在於保證人與主債務人間的補償關係。但為維護授信業務的交易安全，保證契約的效力並不繫於保證人為何願意為債務人保證的補償關係。亦即不以該內部關係為保證契約的原因關係。該內部關係的不存在、無效、有抗辯或其他效力障礙事由皆不影響保證契約的效力。就此而論，保證契約相對於該內部關係是無因的。
然保證契約的法律上原因何在？保證人不論有無拋棄先訴抗辯權，皆係以自主意願，與債權人達成確保債權的擔保協議，許諾負擔保證債務，成立保證關係。在保證，單純以該協議為保證的法律上原因。
雖然規定保證契約相對於保證人與債務人間的內部的補償關係是無因的，但其實那是保證人所以願意與債權人締結保證契約的真正原因。今在規範規劃上之所以將之界定為無因，乃係為單純化保證契約的效力要件，以提高保證確保債權的功能。
保證人所負的責任雖是在必要時，代負履行責任，且相對於債務人所負的債務，僅是「從債務」，但保證債務仍是保證人因自己的負擔行為所負的自己的債務。此與債務承擔係承擔債務人的舊債務者，不同。然由於保證債務仍係其所保證的主債務的從債務，所以，不但從債務的存在（包括是否有無效、得撤銷或其他抗辯事由等）、範圍皆從屬於主債務（從屬性），保證債務的效力受其影響，而且保證人如無拋棄先訴抗辯權的情事（即台灣民法第746條第1款），保證人於債權人未就主債務人的財產強制執行而無效果前，對於債權人亦得拒絕清償（台灣民法第745條） （補充性）。
然祇要保證人已應代負履行責任，則因其依保證契約所負者為「人的擔保責任」，應以其全部得扣押的財產為其所保證的債務負責。該責任範圍，亦稱為人的無限責任。不過，實務上亦有經由特約將保證人的責任限於一定債權額範圍內的最高限額保證的約定型態，此即「最高限額保證」（本案的「履約保證金保證書」即屬之）。
保證的結果，因為可能使保證人負為債務人對於債權人清償債務的責任，所以，勢必在債權人、保證人與債務人間構成一個複雜的三角關係，其清償固使債權人不再得對於債務人請求給付，但保證仍非債務承擔，就主債務保證人亦不因保證而與債務人構成連帶債務人的關係。其清償雖似第三人清償，但其間的規範結構與一般涉他契約仍有不同：在一般涉他契約中，三角各邊當事人間的法律關係的效力不互相干涉，不論是由第三人給付契約或向第三人給付契約，給付人與受領人間無由為該給付的原因的債務關係存在。反之，保證債務對於所保證的主債務則有從屬關係，除依從於債權人與債務人間的債務關係的存續、範圍與抗辯外，保證人甚至得以主債務人對於債權人的債權，主張抵銷（台灣民法第742條之一）。因為保證人依保證契約對於債權人自己負有清償義務，所以債權人之所以受領乃以保證契約為其法律上原因。是故，保證人向債權人為清償後，主債務並不消滅，而祇是於其清償的限度內，由其承受債權人對於主債務人的債權（台灣民法第749條）。
二、擔保契約：
「擔保」在民商法首先被用於「債權」的人或物的擔保，而後被使用於「權利或物」的瑕疵擔保。在這裡所稱的「擔保契約」，既不從屬於主債務人的義務，也不與其構成連帶債務，獨立的不以有歸責事由為要件，擔保債權人對於一定結果的利益。在實務上常見於「履約保證」。「履約保證」習慣上雖以「保證」稱之，但論諸實際是一種「擔保契約」。
其擔保的提供方式，為避免其實行手續的繁複，最初多約定以現金為擔保標的，此即所謂的「履約保證金」。然因以現金為履約的擔保顯然不經濟，所以後來漸漸改以支付能力經債權人認可的銀行開具的「履約保證函」的方式為之。這時其表現方式已充分體現「擔保契約」的意旨。「擔保契約」之所以不同於「保證」者，在於切斷其與主債務間的從屬性，俾在擔保契約的實踐上避開主債務的有無、範圍及其他可能的抗辯的糾纏，將這些都讓諸債權人與債務人自己去解決。蓋擔保人終究是該債務的第三人，就其存在有關的事項必要時不容易為適當的攻擊防禦。
本案富邦銀行所出具的「履約保證金保證書」中，約定甲公司與台北港簽訂工程合約後，甲公司（債務人）如未依合約書的規定履行合約，致使台北港（債權人）蒙受損失時，富邦銀行（履約保證銀行）即負賠償之責。且一經台北港（或保證書的受讓人）書面通知其受損失，富邦銀行在保證書約定的保證金額內，即應依台北港所主張的損失金額於三日內撥付賠償，絕不推諉拖延。除此之外，保證書內還敘明台北港（或保證書的受讓人）得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，富邦銀行亦允諾絕不提出任何異議，並同意放棄台灣民法第745條所賦予的先訴抗辯權。此「履約保證金保證書」幾乎完全符合一般教科書裡所強調的履約保證書的「三元素」：不可撤銷地（irrevocably）、無條件地（unconditionally）與立即地（immediately）。準此，本案的承審法官即認為，出具履約保證金保證書的富邦銀行，對台北港所負義務為「當承攬人（即甲公司）無法履約時，即無條件支付履約保證金」，此核屬擔保責任，而非具「從屬性」及「補充性」的保證責任。台灣最高法院96年度台上字第2696號判決 、94年度台上字第1134號判決 、92年度台上字第2062號判決 、92年度台上字第2165號判決 ，亦均認為：當事人約定一方對於他方於一定擔保事故發生時，即應為一定的給付者，學說上稱之為「擔保契約」。此項契約具有獨立性，於擔保事故發生時，擔保人即負有為給付的義務，不以主債務有效成立為必要，自不得主張主債務人所有的抗辯，與民法上的「保證契約」具有從屬性或補充性不同。
伍、【結語】：
台灣大學嘗有一法律經濟學教授被問及其職業種類時，該教授語帶詼諧地回答為「我是名體育老師」，不知道的人還真以為該教授真的是在教「體育」的。然該教授之所以會這麼答覆，除了與其一貫的「低調性格」有關外；另一項理由，即為該名教授本身就認為他真的是在教「體操」的，祇不過是他教的不是一般的「體操」，而是所謂的「頭腦體操」，所以他謔稱自己是個「體育老師」。本案涉及銀行所出具的「履約保證金保證書」，究竟係屬「保證」？亦或是「擔保」？在辯證的過程中，除了須瞭解「保證」與「擔保」的原始定義外，尚須探究系爭案情中「履約保證金保證書」的規範內容，有無特殊安排？凡諸種種，無非不是在讓我們的頭腦有做體操的機會？（全文完）
西元2009年3月9日，台北港貨櫃儲運中心風光開幕，總投資金額5.84億美元，預計興建7座碼頭，到西元2014年全部落成啟用後，裝卸量可達400萬個20呎標準櫃 。然在開幕前台北港貨櫃碼頭股份有限公司（以下簡稱台北港）與甲公司、乙公司簽署的浚渫地及碼頭興建工程，卻曾發生甲公司遭逢金融海嘯吞噬而無預警倒閉，工程全面停擺，造成違約的情事，致台北港蒙受巨額損害。
然當初簽約之際，甲公司、乙公司即依約繳納得標總價10%的「履約保證金」（the Performance Bond/Guarantee）（實應稱之為「履約擔保金」，容詳後述），甲公司乃委由台北富邦銀行（以下簡稱富邦銀行）出具銀行履約保證金保證書予台北港以為擔保。台北港於受有損害後，遂於2008年3月5日發函通知富邦銀行給付履約保證金，惟富邦銀行僅於2008年4月16日給付原保證金額的（約）66%後，隨即以該工程係甲、乙公司共同承攬，對台北港負連帶履行責任暨賠償責任，故雖甲公司無預警倒閉，但另一承攬廠商乙公司既仍能繼續履約，自難謂台北港的損害業已經發生為由，拒絕履行另外的（約）44%保證金（或應稱之為擔保金）。台北港不服爰依銀行保證書的約定，循正常途徑起訴請求富邦銀行給付短付的履約保證金。
貳、【爭執點】：
一、富邦銀行所出具的「履約保證金保證書」的性質為何？
二、台北港是否須於甲公司違反工程契約且致台北港受有損害時，才可以向富邦銀行請求履約保證金？
參、【判決結果】：
一、富邦銀行所出具的「履約保證金保證書」的性質為「擔保契約」，而非「保證契約」。
二、台北港無須先證明甲公司違反工程契約，且致台北港受有損害，即可以向富邦銀行請求給付履約保證金。
（2009年7月3日台灣台北地方法院97年度審重訴字第133號判決參照）
肆、【解析】：
一、保證的概念：
稱保證者，謂當事人約定，一方於他方的債務人不履行債務時，由其代負履行責任的契約（台灣民法第739條）。自該定義導出：保證係為確保一定債務（主債務）的履行為目的，由保證人與債權人締結的契約。在該契約的締結上債務人為第三人。該契約雖以債務人不履行債務時，由保證人代負履行責任為其內容，但保證人在保證契約並無利益第三人（債務人）、承擔債務或加入該主債務關係的意思。保證人為何願意就第三人的債務提供保證，加強其信用的原因，原則上固然存在於保證人與主債務人間的補償關係。但為維護授信業務的交易安全，保證契約的效力並不繫於保證人為何願意為債務人保證的補償關係。亦即不以該內部關係為保證契約的原因關係。該內部關係的不存在、無效、有抗辯或其他效力障礙事由皆不影響保證契約的效力。就此而論，保證契約相對於該內部關係是無因的。
然保證契約的法律上原因何在？保證人不論有無拋棄先訴抗辯權，皆係以自主意願，與債權人達成確保債權的擔保協議，許諾負擔保證債務，成立保證關係。在保證，單純以該協議為保證的法律上原因。
雖然規定保證契約相對於保證人與債務人間的內部的補償關係是無因的，但其實那是保證人所以願意與債權人締結保證契約的真正原因。今在規範規劃上之所以將之界定為無因，乃係為單純化保證契約的效力要件，以提高保證確保債權的功能。
保證人所負的責任雖是在必要時，代負履行責任，且相對於債務人所負的債務，僅是「從債務」，但保證債務仍是保證人因自己的負擔行為所負的自己的債務。此與債務承擔係承擔債務人的舊債務者，不同。然由於保證債務仍係其所保證的主債務的從債務，所以，不但從債務的存在（包括是否有無效、得撤銷或其他抗辯事由等）、範圍皆從屬於主債務（從屬性），保證債務的效力受其影響，而且保證人如無拋棄先訴抗辯權的情事（即台灣民法第746條第1款），保證人於債權人未就主債務人的財產強制執行而無效果前，對於債權人亦得拒絕清償（台灣民法第745條） （補充性）。
然祇要保證人已應代負履行責任，則因其依保證契約所負者為「人的擔保責任」，應以其全部得扣押的財產為其所保證的債務負責。該責任範圍，亦稱為人的無限責任。不過，實務上亦有經由特約將保證人的責任限於一定債權額範圍內的最高限額保證的約定型態，此即「最高限額保證」（本案的「履約保證金保證書」即屬之）。
保證的結果，因為可能使保證人負為債務人對於債權人清償債務的責任，所以，勢必在債權人、保證人與債務人間構成一個複雜的三角關係，其清償固使債權人不再得對於債務人請求給付，但保證仍非債務承擔，就主債務保證人亦不因保證而與債務人構成連帶債務人的關係。其清償雖似第三人清償，但其間的規範結構與一般涉他契約仍有不同：在一般涉他契約中，三角各邊當事人間的法律關係的效力不互相干涉，不論是由第三人給付契約或向第三人給付契約，給付人與受領人間無由為該給付的原因的債務關係存在。反之，保證債務對於所保證的主債務則有從屬關係，除依從於債權人與債務人間的債務關係的存續、範圍與抗辯外，保證人甚至得以主債務人對於債權人的債權，主張抵銷（台灣民法第742條之一）。因為保證人依保證契約對於債權人自己負有清償義務，所以債權人之所以受領乃以保證契約為其法律上原因。是故，保證人向債權人為清償後，主債務並不消滅，而祇是於其清償的限度內，由其承受債權人對於主債務人的債權（台灣民法第749條）。
二、擔保契約：
「擔保」在民商法首先被用於「債權」的人或物的擔保，而後被使用於「權利或物」的瑕疵擔保。在這裡所稱的「擔保契約」，既不從屬於主債務人的義務，也不與其構成連帶債務，獨立的不以有歸責事由為要件，擔保債權人對於一定結果的利益。在實務上常見於「履約保證」。「履約保證」習慣上雖以「保證」稱之，但論諸實際是一種「擔保契約」。
其擔保的提供方式，為避免其實行手續的繁複，最初多約定以現金為擔保標的，此即所謂的「履約保證金」。然因以現金為履約的擔保顯然不經濟，所以後來漸漸改以支付能力經債權人認可的銀行開具的「履約保證函」的方式為之。這時其表現方式已充分體現「擔保契約」的意旨。「擔保契約」之所以不同於「保證」者，在於切斷其與主債務間的從屬性，俾在擔保契約的實踐上避開主債務的有無、範圍及其他可能的抗辯的糾纏，將這些都讓諸債權人與債務人自己去解決。蓋擔保人終究是該債務的第三人，就其存在有關的事項必要時不容易為適當的攻擊防禦。
本案富邦銀行所出具的「履約保證金保證書」中，約定甲公司與台北港簽訂工程合約後，甲公司（債務人）如未依合約書的規定履行合約，致使台北港（債權人）蒙受損失時，富邦銀行（履約保證銀行）即負賠償之責。且一經台北港（或保證書的受讓人）書面通知其受損失，富邦銀行在保證書約定的保證金額內，即應依台北港所主張的損失金額於三日內撥付賠償，絕不推諉拖延。除此之外，保證書內還敘明台北港（或保證書的受讓人）得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，富邦銀行亦允諾絕不提出任何異議，並同意放棄台灣民法第745條所賦予的先訴抗辯權。此「履約保證金保證書」幾乎完全符合一般教科書裡所強調的履約保證書的「三元素」：不可撤銷地（irrevocably）、無條件地（unconditionally）與立即地（immediately）。準此，本案的承審法官即認為，出具履約保證金保證書的富邦銀行，對台北港所負義務為「當承攬人（即甲公司）無法履約時，即無條件支付履約保證金」，此核屬擔保責任，而非具「從屬性」及「補充性」的保證責任。台灣最高法院96年度台上字第2696號判決 、94年度台上字第1134號判決 、92年度台上字第2062號判決 、92年度台上字第2165號判決 ，亦均認為：當事人約定一方對於他方於一定擔保事故發生時，即應為一定的給付者，學說上稱之為「擔保契約」。此項契約具有獨立性，於擔保事故發生時，擔保人即負有為給付的義務，不以主債務有效成立為必要，自不得主張主債務人所有的抗辯，與民法上的「保證契約」具有從屬性或補充性不同。
伍、【結語】：
台灣大學嘗有一法律經濟學教授被問及其職業種類時，該教授語帶詼諧地回答為「我是名體育老師」，不知道的人還真以為該教授真的是在教「體育」的。然該教授之所以會這麼答覆，除了與其一貫的「低調性格」有關外；另一項理由，即為該名教授本身就認為他真的是在教「體操」的，祇不過是他教的不是一般的「體操」，而是所謂的「頭腦體操」，所以他謔稱自己是個「體育老師」。本案涉及銀行所出具的「履約保證金保證書」，究竟係屬「保證」？亦或是「擔保」？在辯證的過程中，除了須瞭解「保證」與「擔保」的原始定義外，尚須探究系爭案情中「履約保證金保證書」的規範內容，有無特殊安排？凡諸種種，無非不是在讓我們的頭腦有做體操的機會？（全文完）
2009年7月28日 星期二
移動的城堡（從英國法觀點出發淺論傭船契約留置權的行使）
壹、【前言】：
面對目前的全球景氣大蕭條，在交易的過程中如何取得債權的擔保（to obtain a security），儼然成為首先要務。而與海運業者有關的部分，本文擬以傭船契約裡（the Charter Party）船東面對租（傭）船人欠繳租金，而對其「轉租運費」（the sub-freights）與「轉租租金」（the sub-hire）行使留置權（a Lien）的狀況加以說明。
以NYPE’ 93年定型化期租契約為例，其第23條規定：「The owners shall have a lien upon all cargos, and all sub-freight or sub-hire for any amounts due under this charter including General Average contribution」（船東因契約應收款項，包括共同海損分攤，可對全部貨物與轉租運費或轉租租金行使留置權）。
另，BALTIME定型化契約亦規定：「The owners to have a lien upon all cargos and sub-freights belonging to the Time-charters and any Bill of lading freight for all claims under his charter, …」（船東基於（傭船）契約所賦予的權利，可對屬於承租人的貨物與轉租運費，或提單上的運費行使留置權）。前述條款兩相比較，不難發覺到其區別點係在BALTIME強調船東對屬於承租人的貨物才可以留置，而NYPE則未加以限制，祇是籠統地說all cargos（所有的貨物）而已。
理論上，前述「留置權」的運作係船東從中「遮斷」（intercept）原「次承租人」應支付予「承租人」的運費或租金，以補償「承租人」積欠船東的租金（或其他費用）。然在實際運作上，並不像前述般「平鋪直敘」。因為在若干情況下，「次承租人」仍有可能會面臨到不知道應該把錢付給誰的困惑。而從1980年代開始，英國的法院在探討前述「留置權」的法律性質時，即產生「眾說紛紜，莫衷一是」的看法。然「Lien」本身在這裡事實上即是一種名辭的誤用（a misnomer），因為其描述的是一占有屬於他人動產的權利，直到他人履行完若干法律責任為止（譬如說：共同海損債權人對未清償分擔額的貨物所有人的留置權（a Salvor’s Lien））。在西元1979年的the Nanfri的案子裡，英國上議院（the House of Lords）將船東對於「轉租運費」的留置權，認定係屬於一種「浮動式的衡平法抵押」（a floating equitable charge） 。如是見解影響了接下來1985年的the Ugland Trailer案與1988年Annangel Glory案的結論（容後詳述）。
貳、【法律本質的探討】：
誠如前述，攸關「轉租運費」與「轉租租金」留置權的本質問題早已爭議不斷。而「留置權」本是指債權人占有屬於其債務人的動產，而於其債權未受清償前，得留置之的一種權利。然「轉租運費」與「轉租租金」是否真即為屬於「債務人的動產」？實務上是否已視同被債權人所占有？均容有疑義（由於轉租運費很難由船東占有，其實不符合大陸法系傳統意義上的「留置」，在這裡僅係借鑒英美法系的做法而將之也稱為「留置」而已）。
或許更確切的描述，我們可以認為「轉租運費」與「轉租租金」的留置權，係屬於一種「契約權利的轉讓」（an assignment of the contractual right），即承租人將其對於次承租人在契約上的「運費」與「租金」請求權轉讓予船東之謂也。而面對如是「債權的讓與」，要使其生效的要件之一即為：船東或承租人對於次承租人的通知義務，否則次承租人斷無給付予船東「轉租運費」與「轉租租金」的責任 。但無論如何，整體來說「轉租運費」與「轉租租金」的留置權，對於船東而言，可說是保障十足。
另，船東得否行使前述「留置權」，則需確認承租人收入的類別。一般而言，「轉租運費」的範圍包括貨物託運人的提單運費支付義務，與次承租人的論次傭船運費。至於「留置權」的範圍是否擴及「再次轉租運費」（a sub-sub-freight）或「轉租租金」？則英國目前的司法實務見解分岐 。面對如是結果，船東的最佳自保方式即是在其租傭船契約中，明示留置權的行使範圍擴及至「再次轉租運費」或「轉租租金」上。
理論上船東仍係提單主體之一，爰毋庸行使留置權即可主張收取提單上的運費，雖然船東義務上仍須將該筆運費歸予承租人。祇是實務上提單上運費的收取通常係由承租人的代理人為之，因此船東如果要收取該筆運費以抵充承租人所欠債務的話，則必須通知該代理人始得為之。
另外，值得注意的是當船東在行使其對於「轉租運費」的「留置權」時，則必須選擇在「轉租運費」付給承租人或其代理人前為之 。換句話說，即船東必須從中將該筆「轉租運費」攔截下來，不能讓其進入承租人或其代理人的口袋之中。如果承租人有再轉租予第三人的行為時，則「轉租契約」中必須針對船東的行使「留置權」詳實記載，否則船東的留置權將無法推及至「再次轉租運費」的身上，此不可不慎也！
前面所提及有關認定船東對於「轉租運費」的留置權，係屬於一種「浮動式的衡平法抵押」的「Ugland Trailer案」與「Anangel Glory案」中，法院認為該「留置權」必須依照1985年的公司法（the Companies Act 1985）正式登記後，始得行使之。由於涉及的案件中，承租人已經進入破產清算程序（liquidation），船東為求自保，爰對「轉租運費」行使留置權，並主張具有優先於其他一般債權受償的效力。由於該「留置權」係對於未來的債權受償提供擔保，法院認為如是規範即創造出一浮動式的擔保，且應衡平地轉讓予船東。如是定義事實上形成若干問題，因依英國當時的公司法第395條與410條規定，抵押權應於成立後（即租（傭）船契約簽署後）21天內完成登記手續。未能完成者，該抵押權對於其他債權人將無法主張優先的效力。
總而言之，攸關船東對於「轉租租金」的「Lien」的法律本質，無論係學說上或者是實務上的見解，恐尚未趨於一致，因為就連最近的Samsun Logix v. Oceantrade (2008)亦未給予答案。
參、【結語】：
「留置權條款」（Lien Clause）是保證船東利益的條款，然其一般係指船東因運費、空艙費、滯期費、延滯損失等事項，而對貨物享有留置權。而這裡船東對於租船人的「轉租運費」與「轉租租金」的「留置權」行使，則與大陸法系傳統意義上的「留置權」稍有不同。蓋無論「轉租運費」與「轉租租金」是否即屬於租船人的動產？是否可被視為已被船東所占有？均有疑義。是稱其為「留置權」實在有其爭議，然究其法律性質為何？若依英國傳統保守的觀念，則其係屬於一種「浮動式的衡平法抵押」，且要行使該「留置權」（或應稱之為「抵押權」？），尚須依其公司法的相關規定登記後，始得為之。從這樣的結果看來，我們似乎又體驗到英國人的「城堡性格」，其要維持城堡的疆域，自然要豎起高牆；因此，言行舉止上的含蓄保守，有禮有節，正是要堆砌那一道城牆，好壞其他人不能輕易穿越 … … 其實是一種自我節制 … … 而每一個英國人在日常生活的行進間，就好像是一棟棟「移動的城堡」？！（全文完）
面對目前的全球景氣大蕭條，在交易的過程中如何取得債權的擔保（to obtain a security），儼然成為首先要務。而與海運業者有關的部分，本文擬以傭船契約裡（the Charter Party）船東面對租（傭）船人欠繳租金，而對其「轉租運費」（the sub-freights）與「轉租租金」（the sub-hire）行使留置權（a Lien）的狀況加以說明。
以NYPE’ 93年定型化期租契約為例，其第23條規定：「The owners shall have a lien upon all cargos, and all sub-freight or sub-hire for any amounts due under this charter including General Average contribution」（船東因契約應收款項，包括共同海損分攤，可對全部貨物與轉租運費或轉租租金行使留置權）。
另，BALTIME定型化契約亦規定：「The owners to have a lien upon all cargos and sub-freights belonging to the Time-charters and any Bill of lading freight for all claims under his charter, …」（船東基於（傭船）契約所賦予的權利，可對屬於承租人的貨物與轉租運費，或提單上的運費行使留置權）。前述條款兩相比較，不難發覺到其區別點係在BALTIME強調船東對屬於承租人的貨物才可以留置，而NYPE則未加以限制，祇是籠統地說all cargos（所有的貨物）而已。
理論上，前述「留置權」的運作係船東從中「遮斷」（intercept）原「次承租人」應支付予「承租人」的運費或租金，以補償「承租人」積欠船東的租金（或其他費用）。然在實際運作上，並不像前述般「平鋪直敘」。因為在若干情況下，「次承租人」仍有可能會面臨到不知道應該把錢付給誰的困惑。而從1980年代開始，英國的法院在探討前述「留置權」的法律性質時，即產生「眾說紛紜，莫衷一是」的看法。然「Lien」本身在這裡事實上即是一種名辭的誤用（a misnomer），因為其描述的是一占有屬於他人動產的權利，直到他人履行完若干法律責任為止（譬如說：共同海損債權人對未清償分擔額的貨物所有人的留置權（a Salvor’s Lien））。在西元1979年的the Nanfri的案子裡，英國上議院（the House of Lords）將船東對於「轉租運費」的留置權，認定係屬於一種「浮動式的衡平法抵押」（a floating equitable charge） 。如是見解影響了接下來1985年的the Ugland Trailer案與1988年Annangel Glory案的結論（容後詳述）。
貳、【法律本質的探討】：
誠如前述，攸關「轉租運費」與「轉租租金」留置權的本質問題早已爭議不斷。而「留置權」本是指債權人占有屬於其債務人的動產，而於其債權未受清償前，得留置之的一種權利。然「轉租運費」與「轉租租金」是否真即為屬於「債務人的動產」？實務上是否已視同被債權人所占有？均容有疑義（由於轉租運費很難由船東占有，其實不符合大陸法系傳統意義上的「留置」，在這裡僅係借鑒英美法系的做法而將之也稱為「留置」而已）。
或許更確切的描述，我們可以認為「轉租運費」與「轉租租金」的留置權，係屬於一種「契約權利的轉讓」（an assignment of the contractual right），即承租人將其對於次承租人在契約上的「運費」與「租金」請求權轉讓予船東之謂也。而面對如是「債權的讓與」，要使其生效的要件之一即為：船東或承租人對於次承租人的通知義務，否則次承租人斷無給付予船東「轉租運費」與「轉租租金」的責任 。但無論如何，整體來說「轉租運費」與「轉租租金」的留置權，對於船東而言，可說是保障十足。
另，船東得否行使前述「留置權」，則需確認承租人收入的類別。一般而言，「轉租運費」的範圍包括貨物託運人的提單運費支付義務，與次承租人的論次傭船運費。至於「留置權」的範圍是否擴及「再次轉租運費」（a sub-sub-freight）或「轉租租金」？則英國目前的司法實務見解分岐 。面對如是結果，船東的最佳自保方式即是在其租傭船契約中，明示留置權的行使範圍擴及至「再次轉租運費」或「轉租租金」上。
理論上船東仍係提單主體之一，爰毋庸行使留置權即可主張收取提單上的運費，雖然船東義務上仍須將該筆運費歸予承租人。祇是實務上提單上運費的收取通常係由承租人的代理人為之，因此船東如果要收取該筆運費以抵充承租人所欠債務的話，則必須通知該代理人始得為之。
另外，值得注意的是當船東在行使其對於「轉租運費」的「留置權」時，則必須選擇在「轉租運費」付給承租人或其代理人前為之 。換句話說，即船東必須從中將該筆「轉租運費」攔截下來，不能讓其進入承租人或其代理人的口袋之中。如果承租人有再轉租予第三人的行為時，則「轉租契約」中必須針對船東的行使「留置權」詳實記載，否則船東的留置權將無法推及至「再次轉租運費」的身上，此不可不慎也！
前面所提及有關認定船東對於「轉租運費」的留置權，係屬於一種「浮動式的衡平法抵押」的「Ugland Trailer案」與「Anangel Glory案」中，法院認為該「留置權」必須依照1985年的公司法（the Companies Act 1985）正式登記後，始得行使之。由於涉及的案件中，承租人已經進入破產清算程序（liquidation），船東為求自保，爰對「轉租運費」行使留置權，並主張具有優先於其他一般債權受償的效力。由於該「留置權」係對於未來的債權受償提供擔保，法院認為如是規範即創造出一浮動式的擔保，且應衡平地轉讓予船東。如是定義事實上形成若干問題，因依英國當時的公司法第395條與410條規定，抵押權應於成立後（即租（傭）船契約簽署後）21天內完成登記手續。未能完成者，該抵押權對於其他債權人將無法主張優先的效力。
總而言之，攸關船東對於「轉租租金」的「Lien」的法律本質，無論係學說上或者是實務上的見解，恐尚未趨於一致，因為就連最近的Samsun Logix v. Oceantrade (2008)亦未給予答案。
參、【結語】：
「留置權條款」（Lien Clause）是保證船東利益的條款，然其一般係指船東因運費、空艙費、滯期費、延滯損失等事項，而對貨物享有留置權。而這裡船東對於租船人的「轉租運費」與「轉租租金」的「留置權」行使，則與大陸法系傳統意義上的「留置權」稍有不同。蓋無論「轉租運費」與「轉租租金」是否即屬於租船人的動產？是否可被視為已被船東所占有？均有疑義。是稱其為「留置權」實在有其爭議，然究其法律性質為何？若依英國傳統保守的觀念，則其係屬於一種「浮動式的衡平法抵押」，且要行使該「留置權」（或應稱之為「抵押權」？），尚須依其公司法的相關規定登記後，始得為之。從這樣的結果看來，我們似乎又體驗到英國人的「城堡性格」，其要維持城堡的疆域，自然要豎起高牆；因此，言行舉止上的含蓄保守，有禮有節，正是要堆砌那一道城牆，好壞其他人不能輕易穿越 … … 其實是一種自我節制 … … 而每一個英國人在日常生活的行進間，就好像是一棟棟「移動的城堡」？！（全文完）
2009年7月19日 星期日
另類求生術
壹、【背景說明】：
遭逢1980年代以來最大的經濟衰退，海運市場載貨量持續下跌，影響所及不僅是船運公司本身，甚至其上、中、下游的產業亦均受牽連。原本扶搖直上的船舶市場價格應聲攔腰折斷，新交船舶的市場價格有的甚至比船東財務報表上的帳面價值還要再低，如是慘狀加上原油市場的價格起伏不確定，無疑是雪上加霜，由於近期的原油價格不斷滑落，相對地亦無法引起油商的任何回饋。同樣地，資本金融市場面對如是嚴峻的經濟情勢，亦顯疲憊。祇是這樣的狀態已經造成諸多船公司、（租）傭船人與造船廠間的緊張對立，船舶買賣契約的提前終止、公司破產、重整等違約狀況發生頻傳，而要化解這些契約上的危機，則似乎祇有雙方當事人都能「識時務地」坐下來，重啟議約談判之門，始有所謂「雙贏」的可能性（a win-win solution）。
依據統計資料顯示，目前市場上已經有超過數以百計的全新船舶，在無論是買方或賣方（造船廠）遭逢經濟危機的狀況下，面臨被拍賣求售的窘境。以下擬各從買賣方的觀點出發，再加上若干策略性的思考，以期能找出契約雙方均可以接受的「平衡點」，企求契約能夠順利地走下去，這樣的作法似乎亦不失為係另一種「求生」的方式吧？！
貳、【困境理論】：
誠如前述，全球經濟的嚴峻情勢影響了船舶買賣契約的雙方，不僅是契約的買方，甚至是賣方（造船廠）亦受牽連。首先我們談到買方的部分，由於銀行的緊縮政策，造成買方的船舶融資計劃頻頻受阻，其所面對的問題，不是融資成數折損、自備款成數提高外，就是無法踐行原先融資契約裡所設定的「提款條件」（譬如說：買方交船後在一定期間內的營運收入保證無法達成、買方交船時的船舶價格保證低於原預定標準），導致無法順利取得融資。由於若干新設或財務結構不健全的船公司，目前的處境均相當困難，連帶地導致其船舶買賣契約履約陷入窘境。另，買方原本預期將船舶轉售予第三人，並藉此取信於銀行以求融資的計劃，亦因經濟情勢變動的影響（第三人已無法實現其原本的承諾）導致失敗。
然不祇是船舶買賣契約的買方，甚至是賣方的造船廠亦遭逢到「財務收入不確定」的問題（the financial uncertainty）。實際上現在已經有許多在最近一年內所簽署的船舶訂購單面臨被取消的問題，因此造船廠不僅獲利能力大為降低，甚至在執行契約上亦問題頻頻。一般在契約簽訂時，當事人最注意的應該是對方的履約能力：如果在船舶買賣契約的履約過程中，發生買方違約情事，賣方（造船廠）在沒有預先取得適當的「買方履約保證」情況下，似乎不得不選擇將船舶折價賣出，以求止血。如果運氣不佳，還遇到當初買方訂購特殊規格的船舶，則市場上願意轉手承接的新買主更是有限，預料折價的成數更是驚人。相對地，如果換成是造船廠發生資金困境，則買方通常會訴諸當初造船廠所提供的「買賣價金返還保證」（the Refund Guarantee）（假設簽約時，買方有要求造船廠提供類似保證的話）（在前幾年海運業風光之際，每家船運公司莫不大舉造船，以擴張其船隊規模，當時造船廠的訂單應接不暇，恐怕祇有少數買主會主動要求造船廠提供前述「買賣價金返還保證」。究竟買方能夠簽得到訂單，已經相當不容易。但誰又預料到這場經濟大衰退來得這麼快、又這麼急呢？），或與船廠協調延後交船的期日等方式解決。
祇是前述困境如果發生在買方已經事先覓得「新買主」的情況下（即轉售），「買賣價金的返還」或「延後交船」似乎不能完全解決其無法向「新買主」交待的問題。這連鎖反應逼迫買方不得不出面依正常的法律途徑，爭取其表面上所得行使的權利，但這樣的結果真的能夠解決「問題」嗎？
參、【談判策略】：
若雙方願意各退一步，坐下來重新磋商契約以解決困境，則事實上有很多東西都是可以談的，但相信癥結點所在乃係「時程」的問題，不論是「船舶建造時程」（the construction schedule），亦或是「付款時程」（the Payment Schedule），舉個例子來說：如果造船廠在建造時程上有所遲延，而買方亦剛好在融資取得上遭遇困難而有所遲延，則雙方若能站在彼此的立場上相互考慮、交換資訊 ，各同意時程均往後延，或可「共蒙其利」。
祇是前述情況係雙方均遭逢困境時各退一步的作法，若在其他情形下，則建議買方應該要有多一點的「彈性作法」，在策略思唯上將談判破局時（假設最壞的情況下），應該要有什麼樣的「作為」列入前端佈局。當然在進入思唯階段前，首先要有正確的資訊，譬如說：是否應事先查清楚買賣契約中，買方所得主張的所有權利究竟有多少，以先立自己於最有利的談判位置；或更進一步探究造船廠的內部消息，得知船廠的弱點或風險曝露所在（the risk exposure）。
在船舶的建造過程中，買方應隨時注意市場的動向，以獲得攸關船廠的先期資訊。另一個買方取得管道，即是派駐在船廠的監造人員。由其每日的監造日誌中報告造船的進度、與造船廠之間的互動對話，即可以看出端倪。除此之外，從船廠與驗船協會間（the classification society）的衝突，或造船廠所發出「或有或無」的「不可抗力事件」（Force Majeure）通知，或「額外的工項變動通知」
（the Change Order Request），或與「次承包商」間的爭執等，均可以判斷出造船廠的運作是否正常、有沒有受到金融風暴的衝擊與影響。
如果諸多現象已經顯示出船廠遭逢困境，則建議買方加強派駐監造人員的警覺性，從蒐集證據著手，以作為日後訴訟或仲裁時的佐證資料。以交船遲延為例，由於眾多的船舶買賣契約均以「英國法」為準據法，而依據「英國法」的規定：除非交船超過原訂期日180天以上者，否則買主仍不得終止買賣契約（顯然給足了造船廠面子與裡子），這時或許買主可以藉由派駐人員就現場所提供的資料，足資證明即使180天過後仍無法確定可以交船的話，來主張契約的終止。之前常讀到「囚犯困境」的故事：兩個江洋大盜聯手幹下一件大案，約好彼此絕不洩密與出賣對方。可是沒兩下，就都被官府抓去；官府雖然抓對了人，不過沒有證據。因此，把兩人隔離偵訊，而且對兩人分別威脅利誘。祇要招供承認就會從輕發落，而另外那人會受到嚴重的處分。被隔離之後，兩個人都擔心：自己會不會被出賣？到底要招還是不招？事實上，在人類社會裡，連最平常的互動都隱含類似「囚犯困境」的狀態：譬如說在沒有紅綠燈的十字路口會車，到底誰要先通行？人們要和平共有，就要解決一連串的囚犯困境，本案的買方與造船廠亦不例外。如果有充足的資訊，則買方或船廠即可作出正確的判斷是否應延長「交船期日」或「付款期日」，以追求雙方權益的最大化。
肆、【結語】：
面對突如其來的經濟大蕭條，受到船舶買賣契約拘束的買主與船廠莫不想要有一「兩全其美」的解決方式。如果最後的決定是「還是要交船」的話，則雙方間的「合作態度」將會是關鍵所在。譬如說：如果是造船廠遭逢困境，則磋商的重點可以放在如何減輕船廠的負擔，至少能讓船廠還能維持正常運作，得以完成原預訂的計劃。實際上的作法，可由買主同意延後交船期日或同意在付款程序上給予船廠若干優惠等方式為之（當然船廠亦需配合提供適當的擔保才可）。相對地，如果是買主遭逢困境，則船廠可試圖以同意遲延付款、降價求售、給予優惠折扣等方式來解決困境。如果當初買主不祇訂購一艘船舶的時候，則船廠更可考慮以降價、取消訂單、變更設計等方式，尋求一個雙方均可以接受的替代方案。
但無論係採何種方式為之，一個重要的關鍵即是：「提早對話」（Early Dialogue） … … … 千萬不要等到事情已經發展到無法收拾的地步才來想解決的方案。還有，請記住：一個具彈性的「解決方案」（a viable solution）或許能對雙方重拾履約信心有所助益？而法官遇到如是糾紛時，因涉及範圍擴展到若干新生事物，成文法裡也沒有規範，甚至連習慣法裡也沒有類似的案例或原則可以直接援引。這個時候，美國的蒲士納法官（Judge Richard Posner）指出：對於類似的新生事物，法官最好戒慎恐懼的採取「打混仗」（muddle-through approach）的立場。建議既然每一個方案都有很多環節與很多面向，所以最好先針對習慣法裡處理過的環節或面向處理，而不要直接處理核心的部分，等到打了夠多的官司之後，自然能慢慢過濾糾纏利益的主要脈絡，然後再處理核心問題，相信這也是一種另類的求生術吧（全文完）。
遭逢1980年代以來最大的經濟衰退，海運市場載貨量持續下跌，影響所及不僅是船運公司本身，甚至其上、中、下游的產業亦均受牽連。原本扶搖直上的船舶市場價格應聲攔腰折斷，新交船舶的市場價格有的甚至比船東財務報表上的帳面價值還要再低，如是慘狀加上原油市場的價格起伏不確定，無疑是雪上加霜，由於近期的原油價格不斷滑落，相對地亦無法引起油商的任何回饋。同樣地，資本金融市場面對如是嚴峻的經濟情勢，亦顯疲憊。祇是這樣的狀態已經造成諸多船公司、（租）傭船人與造船廠間的緊張對立，船舶買賣契約的提前終止、公司破產、重整等違約狀況發生頻傳，而要化解這些契約上的危機，則似乎祇有雙方當事人都能「識時務地」坐下來，重啟議約談判之門，始有所謂「雙贏」的可能性（a win-win solution）。
依據統計資料顯示，目前市場上已經有超過數以百計的全新船舶，在無論是買方或賣方（造船廠）遭逢經濟危機的狀況下，面臨被拍賣求售的窘境。以下擬各從買賣方的觀點出發，再加上若干策略性的思考，以期能找出契約雙方均可以接受的「平衡點」，企求契約能夠順利地走下去，這樣的作法似乎亦不失為係另一種「求生」的方式吧？！
貳、【困境理論】：
誠如前述，全球經濟的嚴峻情勢影響了船舶買賣契約的雙方，不僅是契約的買方，甚至是賣方（造船廠）亦受牽連。首先我們談到買方的部分，由於銀行的緊縮政策，造成買方的船舶融資計劃頻頻受阻，其所面對的問題，不是融資成數折損、自備款成數提高外，就是無法踐行原先融資契約裡所設定的「提款條件」（譬如說：買方交船後在一定期間內的營運收入保證無法達成、買方交船時的船舶價格保證低於原預定標準），導致無法順利取得融資。由於若干新設或財務結構不健全的船公司，目前的處境均相當困難，連帶地導致其船舶買賣契約履約陷入窘境。另，買方原本預期將船舶轉售予第三人，並藉此取信於銀行以求融資的計劃，亦因經濟情勢變動的影響（第三人已無法實現其原本的承諾）導致失敗。
然不祇是船舶買賣契約的買方，甚至是賣方的造船廠亦遭逢到「財務收入不確定」的問題（the financial uncertainty）。實際上現在已經有許多在最近一年內所簽署的船舶訂購單面臨被取消的問題，因此造船廠不僅獲利能力大為降低，甚至在執行契約上亦問題頻頻。一般在契約簽訂時，當事人最注意的應該是對方的履約能力：如果在船舶買賣契約的履約過程中，發生買方違約情事，賣方（造船廠）在沒有預先取得適當的「買方履約保證」情況下，似乎不得不選擇將船舶折價賣出，以求止血。如果運氣不佳，還遇到當初買方訂購特殊規格的船舶，則市場上願意轉手承接的新買主更是有限，預料折價的成數更是驚人。相對地，如果換成是造船廠發生資金困境，則買方通常會訴諸當初造船廠所提供的「買賣價金返還保證」（the Refund Guarantee）（假設簽約時，買方有要求造船廠提供類似保證的話）（在前幾年海運業風光之際，每家船運公司莫不大舉造船，以擴張其船隊規模，當時造船廠的訂單應接不暇，恐怕祇有少數買主會主動要求造船廠提供前述「買賣價金返還保證」。究竟買方能夠簽得到訂單，已經相當不容易。但誰又預料到這場經濟大衰退來得這麼快、又這麼急呢？），或與船廠協調延後交船的期日等方式解決。
祇是前述困境如果發生在買方已經事先覓得「新買主」的情況下（即轉售），「買賣價金的返還」或「延後交船」似乎不能完全解決其無法向「新買主」交待的問題。這連鎖反應逼迫買方不得不出面依正常的法律途徑，爭取其表面上所得行使的權利，但這樣的結果真的能夠解決「問題」嗎？
參、【談判策略】：
若雙方願意各退一步，坐下來重新磋商契約以解決困境，則事實上有很多東西都是可以談的，但相信癥結點所在乃係「時程」的問題，不論是「船舶建造時程」（the construction schedule），亦或是「付款時程」（the Payment Schedule），舉個例子來說：如果造船廠在建造時程上有所遲延，而買方亦剛好在融資取得上遭遇困難而有所遲延，則雙方若能站在彼此的立場上相互考慮、交換資訊 ，各同意時程均往後延，或可「共蒙其利」。
祇是前述情況係雙方均遭逢困境時各退一步的作法，若在其他情形下，則建議買方應該要有多一點的「彈性作法」，在策略思唯上將談判破局時（假設最壞的情況下），應該要有什麼樣的「作為」列入前端佈局。當然在進入思唯階段前，首先要有正確的資訊，譬如說：是否應事先查清楚買賣契約中，買方所得主張的所有權利究竟有多少，以先立自己於最有利的談判位置；或更進一步探究造船廠的內部消息，得知船廠的弱點或風險曝露所在（the risk exposure）。
在船舶的建造過程中，買方應隨時注意市場的動向，以獲得攸關船廠的先期資訊。另一個買方取得管道，即是派駐在船廠的監造人員。由其每日的監造日誌中報告造船的進度、與造船廠之間的互動對話，即可以看出端倪。除此之外，從船廠與驗船協會間（the classification society）的衝突，或造船廠所發出「或有或無」的「不可抗力事件」（Force Majeure）通知，或「額外的工項變動通知」
（the Change Order Request），或與「次承包商」間的爭執等，均可以判斷出造船廠的運作是否正常、有沒有受到金融風暴的衝擊與影響。
如果諸多現象已經顯示出船廠遭逢困境，則建議買方加強派駐監造人員的警覺性，從蒐集證據著手，以作為日後訴訟或仲裁時的佐證資料。以交船遲延為例，由於眾多的船舶買賣契約均以「英國法」為準據法，而依據「英國法」的規定：除非交船超過原訂期日180天以上者，否則買主仍不得終止買賣契約（顯然給足了造船廠面子與裡子），這時或許買主可以藉由派駐人員就現場所提供的資料，足資證明即使180天過後仍無法確定可以交船的話，來主張契約的終止。之前常讀到「囚犯困境」的故事：兩個江洋大盜聯手幹下一件大案，約好彼此絕不洩密與出賣對方。可是沒兩下，就都被官府抓去；官府雖然抓對了人，不過沒有證據。因此，把兩人隔離偵訊，而且對兩人分別威脅利誘。祇要招供承認就會從輕發落，而另外那人會受到嚴重的處分。被隔離之後，兩個人都擔心：自己會不會被出賣？到底要招還是不招？事實上，在人類社會裡，連最平常的互動都隱含類似「囚犯困境」的狀態：譬如說在沒有紅綠燈的十字路口會車，到底誰要先通行？人們要和平共有，就要解決一連串的囚犯困境，本案的買方與造船廠亦不例外。如果有充足的資訊，則買方或船廠即可作出正確的判斷是否應延長「交船期日」或「付款期日」，以追求雙方權益的最大化。
肆、【結語】：
面對突如其來的經濟大蕭條，受到船舶買賣契約拘束的買主與船廠莫不想要有一「兩全其美」的解決方式。如果最後的決定是「還是要交船」的話，則雙方間的「合作態度」將會是關鍵所在。譬如說：如果是造船廠遭逢困境，則磋商的重點可以放在如何減輕船廠的負擔，至少能讓船廠還能維持正常運作，得以完成原預訂的計劃。實際上的作法，可由買主同意延後交船期日或同意在付款程序上給予船廠若干優惠等方式為之（當然船廠亦需配合提供適當的擔保才可）。相對地，如果是買主遭逢困境，則船廠可試圖以同意遲延付款、降價求售、給予優惠折扣等方式來解決困境。如果當初買主不祇訂購一艘船舶的時候，則船廠更可考慮以降價、取消訂單、變更設計等方式，尋求一個雙方均可以接受的替代方案。
但無論係採何種方式為之，一個重要的關鍵即是：「提早對話」（Early Dialogue） … … … 千萬不要等到事情已經發展到無法收拾的地步才來想解決的方案。還有，請記住：一個具彈性的「解決方案」（a viable solution）或許能對雙方重拾履約信心有所助益？而法官遇到如是糾紛時，因涉及範圍擴展到若干新生事物，成文法裡也沒有規範，甚至連習慣法裡也沒有類似的案例或原則可以直接援引。這個時候，美國的蒲士納法官（Judge Richard Posner）指出：對於類似的新生事物，法官最好戒慎恐懼的採取「打混仗」（muddle-through approach）的立場。建議既然每一個方案都有很多環節與很多面向，所以最好先針對習慣法裡處理過的環節或面向處理，而不要直接處理核心的部分，等到打了夠多的官司之後，自然能慢慢過濾糾纏利益的主要脈絡，然後再處理核心問題，相信這也是一種另類的求生術吧（全文完）。
2009年7月8日 星期三
行船人的純情曲
壹、【事實】：
Edger L. Townsend（以下簡稱滔聲先生）係「星期海運公司」（Weeks Marine, Inc.）聘僱在「湯瑪斯號拖駁船」（Motor Tug Thomas）上工作的海/船員（a seaman and crew member）（該船的船東是Atlantic Sounding Co., Inc.）。某日在一例行工作的過程裡，滔聲先生在跳上「湯瑪斯號拖駁船」的過程中，不幸於落地時滑倒在由鐵板鋪設的甲板上，造成其肩膀暨鎖骨嚴重受傷，而不得不赴醫就診 。癒後據滔聲先生聲淚俱下地指稱：不僅Atlantic Sounding公司不理不睬，甚至於他的雇主（星期海運公司）均不願意支付他任何的「慰撫金與醫療費用」（maintenance and cure），這其中包括實際產生的醫療費用、生活補助款、暨因公受傷期間的薪津。星期海運公司於接獲滔聲先生的指控後，隨即向法院提起所謂的「確認之訴」（a Declaratory Relief），要求法院確認其對滔聲先生並無前述「慰撫金與醫療費用」的給付義務。滔聲先生對此亦不甘示弱地，另依美國的Jones Act (46 U.S.C. §688)暨一般的海事法令（a general maritime law）起訴老東家「過失、獨斷、蓄意地拒絕支付慰撫金與醫療費用，暨不當解僱」，並據此請求星期海運公司負起「懲罰性的損害賠償責任」（the Punitive Damages）。
美國佛羅里達州中區地區法院（the United States District Court for the Middle District of Florida）將前述兩案合併處理，並駁回星期海運公司要求撤銷滔聲先生攸關「懲罰性損害賠償」的請求。法官引據西元1987年第11巡迴上訴法庭在Hines v. J.A. LaPorte, Inc.的案例 ，認為當船東拒絕支付慰撫金與醫療費用時，則「苦主」仍有權請求合理的「律師費用」（a reasonable attorney’s fees）暨「懲罰性的損害賠償」。
星期海運公司對地區法院如是決定自為不服，遂提起所謂的「中間上訴」（the Interlocutory Appeal），第11巡迴上訴法院在接獲此案時，因最高法院剛好有一判決出爐，恰巧亦在討論「慰撫金與醫療費用的索賠範圍是否可擴及至懲罰性的損害賠償」議題（見Miles v. Apex Marine Corp.） ，當時最高法院的最終結論是「不行」，其認為在一般海事對船員侵權行為致死案件的損害賠償範圍並不包括喪失親人的非財產上損害賠償（the loss of Society），最高法院當時引據的理由為：對於一個在立法上已經擬制應負「無過失責任」的人，若仍一昧地擴張其應賠償的範圍，則與過失致死所容許的請求範圍，作一比較，似嫌過當。準此，當時最高法院遂駁回了船員所謂的「懲罰性損害賠償」請求，並宣示此一原則適用所有船員意外致死的案件（不論係依Jones Act或其他一般海事法所為的請求）。星期海運公司更以為濤聲先生之所以無法請求「懲罰性損害賠償」的主要原因乃其損害的本質依Jones Act為「非財產上的損害」（Non-pecuniary in nature），依前述最高法院的見解係不被允許的。祇是承審的第11巡迴上訴法院似乎並不這麼認為，其以為星期海運公司的主張純屬誤會，蓋針對Miles v. Apex Marine Corp.案，最高法院並沒有對所謂的「慰撫金與醫療費用」，甚至「懲罰性損害賠償」有所置喙，爰第11巡迴上訴法院仍維持原判：即滔聲先生仍可以請求所謂的「懲罰性損害賠償」。星期海運公司對此結果自然不服，遂提上訴至美國最高法院（the U.S. Supreme Court）。
貳、【爭執點】：
對於船東故意/過失的不法侵權行為，船員在損害的求償範圍裡，是否可以包括所謂的「懲罰性損害賠償」？
參、【判決結果】：
一、 美國佛羅里達州中區地區法院：針對船員因公受傷，而船東拒絕提供慰撫金與支付醫療費用的案件，准許船員對此得向船東請求「懲罰性的損害賠償」。
二、 美國第11巡迴上訴法院：維持地區法院的見解。
三、 美國最高法院：西元2009年6月25日，美國最高法院以些微差距（投票5：4表決），作出了維持原判的見解，亦即承認船員對於過失致死（傷）的案件，得向船東請求「懲罰性的損害賠償」。
肆、【分析】：
一、從歷史的觀點出發：
本案無論係「太平洋船員聯盟」（Sailors’ Union of the Pacific）亦或是「太平洋法官顧問船員聯盟」（Amicus Curiae Sailors’ Union of the Pacific），均認為「船東提供船員慰撫金暨醫療費用」乃自古以來天經地義的船東照料義務（an ancient duty），且幾乎為所有海洋國家所認同。祇是前述照料義務的「先決條件」係船員不得故意隱瞞病情，或有任何違反醫師指示的情況發生。另外，Port Ministries International更進一步警告：如果恣意排除船員可以主張「懲罰性的損害賠償」，恐怕祇會讓船東們更加大膽地侵犯船員的最基本權益。該組織更指出船員之於海上，就如同被關在「海上的囚房」裡（wards of the sea），其海上的生活就像是一「現代版的奴隸」（a modern slavery），如是形容船員的困境：既無安全的工作環境，且長時間的工作，加上工作並無保障（船員的任期大多是約聘制，一年或二年一聘），情況可說是非常「悽涼」了，若還要拿掉船員可以對船東主張「懲罰性損害賠償」的權利，豈非是落井下石，讓本已無多少武器可資利用的船員，更加形單影隻而已？
二、正反義意見各有所本：
祇是前述同情的論調，並不為其他組織如American Waterway Operators所認同，其認為法院實務的觀點並不符合聯邦海事法（the federal admiralty law）的合理期待，其已經脫離當初國會在制定the Jones Act時所給予的授權，並認為如是見解並未帶給船東，甚至於船員有絲毫的利益可言。對於如是說法，其實在2009年6月25日美國最高法院的最新見解出爐前，各巡迴上訴法院的見解即有不同：第1、第5，暨第11巡迴上訴法院係持「肯定說」（即船員得主張「懲罰性的損害賠償」）；然第2、第3，暨第9巡迴上訴法院卻持「否定說」（即船員並不得主張「懲罰性的損害賠償」）。最後最高法院在「多數決」中，支持了前兩審的見解（即美國佛羅里達州中區地區法院與美國第11巡迴上訴法院），終於解決了本案的爭議。法官湯瑪斯（真巧，竟然與本案滔聲先生工作的拖駁船同名）表示，最高法院之所以會有如是見解，主要是考量「懲罰性損害賠償」在普通法體系裡（the common law）的歷史地位，暨其在目前美國聯邦海事法的「有效性」（the Availability），其結論為無論係Miles vs. Apex案，亦或是the Jones Act均無減損「懲罰性損害賠償」在一般海事案件裡的「有效性」。
三、結語：
回顧最高法院第一次承認海員得主張「慰撫金與醫療費用」是在西元1903年與1904年的the Osceola與the Iroquois的案子，然這兩個案件並沒有提到「懲罰性損害賠償」的範圍是否應包括在內的問題。西元1962年Vaughn v. Atkinson案中 ，最高法院始將「慰撫金與醫療費用」的範圍擴張到勝訴請求權人的「律師費用」上（the Attorney’s Fees）。
總而言之，「慰撫金與醫療費用」係屬於古老海洋普通法的一部，而「懲罰性損害賠償」則有其獨立的發展歷史，其常見於法庭用於處罰行為人「道德淪喪」的時候（moral turpitude）。其實the Osceola與the Iroquois並沒有限制「慰撫金與醫療費用」的損害賠償範圍，而隨著時間與案例的累積，其範圍正隨著觀念的改變與認同而逐漸擴展中，或許這就是所謂的「主流價值」吧。
所謂的「主流價值」，指的往往就是社會上大多數人所接受、所認定，與會覺得心安的價值。「大多數人」的價值，隱含的是數量的概念，而不一定是質量的概念。憑直覺、或道德倫理上的信念、或社會的共識來作出裁判，並不可恃。相形之下，由司法體系以捉襟見肘、雞同鴨講、指鹿為馬的方式處理，卻有一些可取之處。首先，一旦進入司法程序，就有正反兩方。在各逞其能、各擅勝場之下，會儘可能的呈現兩種極端的觀點。這個過程，無論對司法人員、法學界、乃至於社會大眾，本身就是一個教育的過程，有非常重要而且正面的意義。其次，無論最後的裁判是正或負或折衷，總是定下了一個遊戲規則。這個遊戲規則的意義、好壞、長遠影響等等，當然需要時間一一充填。不過，至少有規則可循；走在交叉路口時，往任何一條叉路走，通常會比在原地踏步有意義。
再其次，即使是不倫不類的比喻授引，都提供了大量的資訊。由對照裡，新生事物與現有事物之間的相同與相異之處，會逐漸浮現。經過一連串官司的考驗，新生事物的基本性質會慢慢沉澱出來。這時候，或許就有較充分的資訊，可以作比較周全的規定或立法。這麼看來，「哲學家」鄧小平的名言，似乎有修正的必要：「不管黑貓或白貓，祇要是會抓老鼠的貓，都是好貓！」。其實不然；對於新生事物，也許比較好的基本態度是：「不管黑貓或白貓，也不論會不會抓老鼠，祇要是貓，都是好貓！」因為即使是不會抓老鼠的瞎貓，在與老鼠的互動裡，旁觀者都可以從中萃取出許多有價值的資訊，不是嗎？（全文完）
Edger L. Townsend（以下簡稱滔聲先生）係「星期海運公司」（Weeks Marine, Inc.）聘僱在「湯瑪斯號拖駁船」（Motor Tug Thomas）上工作的海/船員（a seaman and crew member）（該船的船東是Atlantic Sounding Co., Inc.）。某日在一例行工作的過程裡，滔聲先生在跳上「湯瑪斯號拖駁船」的過程中，不幸於落地時滑倒在由鐵板鋪設的甲板上，造成其肩膀暨鎖骨嚴重受傷，而不得不赴醫就診 。癒後據滔聲先生聲淚俱下地指稱：不僅Atlantic Sounding公司不理不睬，甚至於他的雇主（星期海運公司）均不願意支付他任何的「慰撫金與醫療費用」（maintenance and cure），這其中包括實際產生的醫療費用、生活補助款、暨因公受傷期間的薪津。星期海運公司於接獲滔聲先生的指控後，隨即向法院提起所謂的「確認之訴」（a Declaratory Relief），要求法院確認其對滔聲先生並無前述「慰撫金與醫療費用」的給付義務。滔聲先生對此亦不甘示弱地，另依美國的Jones Act (46 U.S.C. §688)暨一般的海事法令（a general maritime law）起訴老東家「過失、獨斷、蓄意地拒絕支付慰撫金與醫療費用，暨不當解僱」，並據此請求星期海運公司負起「懲罰性的損害賠償責任」（the Punitive Damages）。
美國佛羅里達州中區地區法院（the United States District Court for the Middle District of Florida）將前述兩案合併處理，並駁回星期海運公司要求撤銷滔聲先生攸關「懲罰性損害賠償」的請求。法官引據西元1987年第11巡迴上訴法庭在Hines v. J.A. LaPorte, Inc.的案例 ，認為當船東拒絕支付慰撫金與醫療費用時，則「苦主」仍有權請求合理的「律師費用」（a reasonable attorney’s fees）暨「懲罰性的損害賠償」。
星期海運公司對地區法院如是決定自為不服，遂提起所謂的「中間上訴」（the Interlocutory Appeal），第11巡迴上訴法院在接獲此案時，因最高法院剛好有一判決出爐，恰巧亦在討論「慰撫金與醫療費用的索賠範圍是否可擴及至懲罰性的損害賠償」議題（見Miles v. Apex Marine Corp.） ，當時最高法院的最終結論是「不行」，其認為在一般海事對船員侵權行為致死案件的損害賠償範圍並不包括喪失親人的非財產上損害賠償（the loss of Society），最高法院當時引據的理由為：對於一個在立法上已經擬制應負「無過失責任」的人，若仍一昧地擴張其應賠償的範圍，則與過失致死所容許的請求範圍，作一比較，似嫌過當。準此，當時最高法院遂駁回了船員所謂的「懲罰性損害賠償」請求，並宣示此一原則適用所有船員意外致死的案件（不論係依Jones Act或其他一般海事法所為的請求）。星期海運公司更以為濤聲先生之所以無法請求「懲罰性損害賠償」的主要原因乃其損害的本質依Jones Act為「非財產上的損害」（Non-pecuniary in nature），依前述最高法院的見解係不被允許的。祇是承審的第11巡迴上訴法院似乎並不這麼認為，其以為星期海運公司的主張純屬誤會，蓋針對Miles v. Apex Marine Corp.案，最高法院並沒有對所謂的「慰撫金與醫療費用」，甚至「懲罰性損害賠償」有所置喙，爰第11巡迴上訴法院仍維持原判：即滔聲先生仍可以請求所謂的「懲罰性損害賠償」。星期海運公司對此結果自然不服，遂提上訴至美國最高法院（the U.S. Supreme Court）。
貳、【爭執點】：
對於船東故意/過失的不法侵權行為，船員在損害的求償範圍裡，是否可以包括所謂的「懲罰性損害賠償」？
參、【判決結果】：
一、 美國佛羅里達州中區地區法院：針對船員因公受傷，而船東拒絕提供慰撫金與支付醫療費用的案件，准許船員對此得向船東請求「懲罰性的損害賠償」。
二、 美國第11巡迴上訴法院：維持地區法院的見解。
三、 美國最高法院：西元2009年6月25日，美國最高法院以些微差距（投票5：4表決），作出了維持原判的見解，亦即承認船員對於過失致死（傷）的案件，得向船東請求「懲罰性的損害賠償」。
肆、【分析】：
一、從歷史的觀點出發：
本案無論係「太平洋船員聯盟」（Sailors’ Union of the Pacific）亦或是「太平洋法官顧問船員聯盟」（Amicus Curiae Sailors’ Union of the Pacific），均認為「船東提供船員慰撫金暨醫療費用」乃自古以來天經地義的船東照料義務（an ancient duty），且幾乎為所有海洋國家所認同。祇是前述照料義務的「先決條件」係船員不得故意隱瞞病情，或有任何違反醫師指示的情況發生。另外，Port Ministries International更進一步警告：如果恣意排除船員可以主張「懲罰性的損害賠償」，恐怕祇會讓船東們更加大膽地侵犯船員的最基本權益。該組織更指出船員之於海上，就如同被關在「海上的囚房」裡（wards of the sea），其海上的生活就像是一「現代版的奴隸」（a modern slavery），如是形容船員的困境：既無安全的工作環境，且長時間的工作，加上工作並無保障（船員的任期大多是約聘制，一年或二年一聘），情況可說是非常「悽涼」了，若還要拿掉船員可以對船東主張「懲罰性損害賠償」的權利，豈非是落井下石，讓本已無多少武器可資利用的船員，更加形單影隻而已？
二、正反義意見各有所本：
祇是前述同情的論調，並不為其他組織如American Waterway Operators所認同，其認為法院實務的觀點並不符合聯邦海事法（the federal admiralty law）的合理期待，其已經脫離當初國會在制定the Jones Act時所給予的授權，並認為如是見解並未帶給船東，甚至於船員有絲毫的利益可言。對於如是說法，其實在2009年6月25日美國最高法院的最新見解出爐前，各巡迴上訴法院的見解即有不同：第1、第5，暨第11巡迴上訴法院係持「肯定說」（即船員得主張「懲罰性的損害賠償」）；然第2、第3，暨第9巡迴上訴法院卻持「否定說」（即船員並不得主張「懲罰性的損害賠償」）。最後最高法院在「多數決」中，支持了前兩審的見解（即美國佛羅里達州中區地區法院與美國第11巡迴上訴法院），終於解決了本案的爭議。法官湯瑪斯（真巧，竟然與本案滔聲先生工作的拖駁船同名）表示，最高法院之所以會有如是見解，主要是考量「懲罰性損害賠償」在普通法體系裡（the common law）的歷史地位，暨其在目前美國聯邦海事法的「有效性」（the Availability），其結論為無論係Miles vs. Apex案，亦或是the Jones Act均無減損「懲罰性損害賠償」在一般海事案件裡的「有效性」。
三、結語：
回顧最高法院第一次承認海員得主張「慰撫金與醫療費用」是在西元1903年與1904年的the Osceola與the Iroquois的案子，然這兩個案件並沒有提到「懲罰性損害賠償」的範圍是否應包括在內的問題。西元1962年Vaughn v. Atkinson案中 ，最高法院始將「慰撫金與醫療費用」的範圍擴張到勝訴請求權人的「律師費用」上（the Attorney’s Fees）。
總而言之，「慰撫金與醫療費用」係屬於古老海洋普通法的一部，而「懲罰性損害賠償」則有其獨立的發展歷史，其常見於法庭用於處罰行為人「道德淪喪」的時候（moral turpitude）。其實the Osceola與the Iroquois並沒有限制「慰撫金與醫療費用」的損害賠償範圍，而隨著時間與案例的累積，其範圍正隨著觀念的改變與認同而逐漸擴展中，或許這就是所謂的「主流價值」吧。
所謂的「主流價值」，指的往往就是社會上大多數人所接受、所認定，與會覺得心安的價值。「大多數人」的價值，隱含的是數量的概念，而不一定是質量的概念。憑直覺、或道德倫理上的信念、或社會的共識來作出裁判，並不可恃。相形之下，由司法體系以捉襟見肘、雞同鴨講、指鹿為馬的方式處理，卻有一些可取之處。首先，一旦進入司法程序，就有正反兩方。在各逞其能、各擅勝場之下，會儘可能的呈現兩種極端的觀點。這個過程，無論對司法人員、法學界、乃至於社會大眾，本身就是一個教育的過程，有非常重要而且正面的意義。其次，無論最後的裁判是正或負或折衷，總是定下了一個遊戲規則。這個遊戲規則的意義、好壞、長遠影響等等，當然需要時間一一充填。不過，至少有規則可循；走在交叉路口時，往任何一條叉路走，通常會比在原地踏步有意義。
再其次，即使是不倫不類的比喻授引，都提供了大量的資訊。由對照裡，新生事物與現有事物之間的相同與相異之處，會逐漸浮現。經過一連串官司的考驗，新生事物的基本性質會慢慢沉澱出來。這時候，或許就有較充分的資訊，可以作比較周全的規定或立法。這麼看來，「哲學家」鄧小平的名言，似乎有修正的必要：「不管黑貓或白貓，祇要是會抓老鼠的貓，都是好貓！」。其實不然；對於新生事物，也許比較好的基本態度是：「不管黑貓或白貓，也不論會不會抓老鼠，祇要是貓，都是好貓！」因為即使是不會抓老鼠的瞎貓，在與老鼠的互動裡，旁觀者都可以從中萃取出許多有價值的資訊，不是嗎？（全文完）
2009年6月30日 星期二
蘋果壞在哪裡？
壹、【事實】：
甲貿易公司自美國進口一只40呎貨櫃富士蘋果，出口商委託乙海運公司運送，因本件貨物係對溫度極為敏感的水果，故於訂立運送契約時，特別約定貨櫃設定的溫度應為華氏34度，並且保持通風口1/8的開啟。然系爭蘋果運抵交貨地時，發現蘋果有腐壞、果皮出現黃色斑點及破裂情形，經甲公司委託第三人檢定發現其預先置放的溫度記錄器所測得的溫度有偏高的情形，爰主張乙公司承攬貨物的運送有違應注意的義務而損害系爭的蘋果，自應負損害賠償責任。
乙海運公司則以為有關海上貨物運送人的責任，均採「過失責任主義」 ，如果運送人已經履行其運送契約義務，而就貨物損害的發生並無過失責任者，則運送人並不須負損害賠償責任。本件蘋果運送乃係採FCL/FCL（整櫃/整櫃）的運送方式，乙公司主張其已依約將貨櫃溫度維持在華氏34度，並且保持通風口1/8的開啟，爰其並無過失情事，而不應負擔任何損害賠償責任。至於甲公司所援引的溫度記錄表，乃係託運人置放於櫃內的溫度記錄器所測得的溫度，與溫度記錄器置放於貨櫃內位置及蘋果堆存的情形有關，是不能作為乙海運公司是否已經依約維持約定溫度的證據。縱認本件蘋果運送的溫度，稍有偏離約定的華氏34度，然依（I）美國農業部出版的農業手冊中關於蘋果的建議儲藏溫度，明白記載為華氏30-40度；與（II）台灣行政院農業委員會農業試驗所函覆表示蘋果以華氏32-40度貯運是屬於安全的溫度。故系爭蘋果的損害實非運送溫度所造成，其運送船舶冷凍櫃的功能運作正常，且適於裝載貨物，因此本件貨物損害的原因，應該是蘋果本身的品質不良所致。
本案迭經台灣基隆地方法院一審判決甲貿易公司勝訴，然經乙海運公司上訴至台灣高等法院審理，卻逆轉由乙公司取得勝訴判決，其中道理何在？頗值得玩味。
貳、【爭議】：
一、系爭蘋果的損壞是否發生於運送過程中？
二、系爭蘋果的損害是否為運送溫度所造成？
三、甲貿易公司請求賠償有無理由？
參、【決定】：
一、本案一審判決系爭蘋果的毀損發生於乙海運公司運送過程中，因乙海運公司未依約定維持冷藏貨櫃的溫度及提供適當的冷藏貨櫃所致，爰乙海運公司自應對甲貿易公司負損害賠償責任（台灣基隆地方法院93年度海商字第3號判決參照）。
二、本案二審判決則全面推翻前審的見解，而認為甲貿易公司並未能舉證證明系爭蘋果的損壞係發生於乙海運公司運送途中，乙海運公司亦反證證明縱如甲公司主張其冷凍櫃溫度在運送航程中維持在華氏40度，亦不會造成系爭蘋果的損壞，爰甲公司依運送契約及載貨證券的法律關係，請求乙海運公司賠償系爭蘋果的損壞，即屬無據。本案因訴訟金額未超過新台幣100萬元，所以判決即告確定而不得再上訴（台灣高等法院94年度海商上易字第6號判決參照）。
肆、【解析】：
一、舉證責任分配的順序：
貨損索賠案件就舉證責任分配的順序，雖乏明文，但徵諸各國判例，似亦有脈絡可稽 。依W.Tetley教授加以整理，約可分為四步驟，即：（I）損害賠償請求權人，首須就自己的貨物在運送人占有中發生損害，負舉證責任 ；（II）次之，運送人須證明（1）損害的原因，（2）其已盡相當的注意，使船舶具有堪航能力，(3)其有海牙規則等國際公約（或運送契約準據法）所規定的不負責任事由，並經舉證證明；（III）爾後，損害賠償請求權人再為種種不同的主張；（IV）最後，兩造當事人追加種種證據，以證其說。
本案在第一審法官審理時，雖亦引證台灣高等法院85年度海商上易字第1號裁判要旨，認為貨櫃運送如由託運人自行裝櫃封櫃，運送人對貨櫃的堪裝能力及貨物保管的責任，始自貨櫃收受之時起，而收受貨櫃時，貨櫃既已由託運人封櫃，則在運送人交付時，貨櫃如未啟封，其貨櫃內貨物如有短少、損壞，自非運送人或其代理人的故意或過失所致，運送人應不負賠償責任。但在事實認定上，第一審法官卻採用了甲貿易公司委請第三人所出具的檢定報告，而認為系爭蘋果是在乙海運公司占有中發生毀損，因此乙海運公司即須為此損害負起賠償責任，可說是從事實認定上來推翻了前述裁判的結論（即在託運人自行裝櫃封櫃的情況下，貨櫃在最後交付予受貨人時如未啟封，則其貨櫃內貨物如有短少、損壞，自非運送人或其代理人的故意或過失所致，運送人應不負賠償責任）。
前述事實（即一審認定系爭蘋果的損壞是在乙海運公司占領中發生）在二審審理過程中，承審法官則以為：台灣的海商法對於船舶運送人係採所謂的「推定過失責任」，即受貨人祇須證明貨載有毀損、滅失或遲到，即為已足，即推定運送人有過失。運送人被推定有過失之後，須舉證證明非由於運送人或船舶所有人的故意或過失，或其代理人、受僱人的過失所發生的毀損滅失，方能免責（台灣海商法第69條第17款參照）。而於對於貨物損害是否發生於運送中有爭執者，受貨人則須先舉證證明貨物損害係發生於運送中，後始有運送人推定過失責任的適用。甲貿易公司主張系爭蘋果的損害發生於運送中，固提出第三人的檢定報告為證，惟該報告中均僅就系爭蘋果的損壞的比例作分析，及記載運送中的溫度，此外並未說明系爭蘋果損壞發生的原因，亦未說明系爭蘋果的損害係發生於運送中，該報告的檢定人亦證稱：「我只是鑑定損害的範圍及所呈現的情形，而不是鑑定損害的原因，我不可能也沒有權利同意損害的原因是如何造成的，因為國外的出口商沒有授權我這麼做」，故第二審法官推翻了一審原先所認定的事實，而認為該檢定報告不能證明系爭蘋果的損害係發生於運送中。另，甲貿易公司雖稱系爭蘋果出口時已經美國海關檢疫通過云云，並提出檢疫證明為證，惟二審法院仍認為海關檢疫係僅就有無病蟲害及農藥等為之，並非為品質的檢驗，所以不得以通過海關檢疫即認系爭蘋果未有損壞。準此，二審法院認為甲貿易公司未能舉證證明系爭蘋果的損壞係發生於乙海運公司的運送途中，故甲貿易公司依運送契約及載貨證券的法律關係，請求乙海運公司賠償系爭蘋果的損壞，尚屬無據，不能准許。
本案勝負的關鍵所在，即在於受貨人無法舉證證明系爭蘋果的損害係發生在甲海運公司的運送途中。然從法源法律網的系統檢索資料中，無法看出乙海運公司在一、二審的攻防策略上，是否有將此一議題列為重點強調，反而是二審法官「主動」將此一議題列入審究的優先重點。從前述W.Tetley教授所提的舉證責任分配順序看來，這樣的舉動固無可厚非、本當如此，但當事人乙海運公司未能善用此一優勢，反有勞法官「代勞」，恐亦非另一當事人所樂意見到。然對於託運人自行裝櫃封櫃的運送方式（Shipper’s Load and Count），若在運送人交付時，貨櫃如未啟封，其貨櫃內貨物如有損壞，受貨人究應如何證明損害係於運送中發生呢？依一般的狀況，凡祇要受貨人能證明貨物在裝櫃前的狀況與其拆櫃後交付時的狀況有所不同即可，因此本案甲貿易公司祇要能證明裝櫃前的蘋果是完好的，然拆櫃後交付時有損害，理應足以證明系爭蘋果的損害係發生在甲海運公司的運送途中。然如何證明裝櫃前的蘋果是完好的？甲貿易公司所提的「美國海關檢疫證明」，顯未被二審法官所接受，理論上若有果農所出具的「履歷證明書」來保證其品質，應足以證實裝櫃前蘋果的品質。祇是所謂的農產品履歷證明制度並非係所有的農產品均有實施，因此如何舉證貨物於裝櫃前的完好，則有賴更多的案例來證實。
二、據告稱條款：
台灣海商法於西元1999年7月14日修正前的第98條第1項：「載貨證券，應載明左列各款事項，由運送人或船長簽名：… … 三、依照託運人書面通知之貨物種類、品質、數量、情狀及其包皮之種類、個數及標誌」，第2項：「前項第三款之通知事項，如與所收貨物之實際情況有顯著跡象，疑其不相符合或無法核對時，運送人或船長得不予載明」。前述條文修正則改為目前的第54條第1項：「載貨證券，應載明下列各款事項，由運送人或船長簽名：… … 三、依照託運人書面通知之貨物名稱、件數或重量，或其包裝之種類、個數及標誌」，第2項：「前項第三款之通知事項，如與所收貨物之實際情況有顯著跡象，疑其不相符合或無法核對時，運送人或船長得在載貨證券內載明其事由或不予載明」。所謂「不予載明」者，係指消極地不於載貨證券記載託運人書面通知的資訊而言，惟此種方式不但於信用狀交易中無法押匯，且亦無法見容於託收方式，故在實務上較少採行。為配合載貨證券得以順利押匯，多於載貨證券上在託運人書面通知的資訊外，加載「said to be」、「said to weigh」及「said to contain」等類似文字。是本案因乙海運公司對於整櫃運送方式的貨櫃無從知悉其內容，僅得據託運人告知的內容記載，而於載貨證券上加載「said to contain」的「據告稱條款」，一審法院認為即屬合理。該「據告稱條款」的效力，依台灣海商法第54條第3項規定，其僅產生推定運送人依其記載為運送的效力，運送人非不得舉反證推翻。另，二審法院尚認為在載貨證券上載明「據告稱條款」，並不得即認定系爭蘋果的損害係發生於運送中。
本案在載貨證券上約定貨櫃的冷藏溫度應維持在華氏34度，然依公證報告顯示該系爭貨櫃溫度一直維持在華氏38度至40度之間，一審法官爰認為乙海運公司有欠缺必要的注意及措置義務，致使系爭蘋果發生損害，乙海運公司自有過失，理應當負起賠償責任。然二審法官卻以美國農業部出版的農業手冊，加上台灣的行政院農業委員會農業試驗所的函覆，說明華氏38-40度乃蘋果的適宜貯藏溫度，應不會造成系爭蘋果的損害。這一來一往間，顯示出二審法官的「彈性」思惟，而不拘泥於字句。祇是這樣的「擴張」解釋，是否會造成當事人的困擾？當事人當初之所以約定冷藏溫度應維持在華氏34度，其真意究為何？單純從判決書中實無法看出二審法官是否對此議題有所斟酌，再加上本案因訴訟金額並未超過門檻，爰失去上級法院再次審視的機會，頗為可惜。
三、結語：
同樣的事實卻有兩樣的結果，本是司法審判常見的現象。因案件一旦進入司法程序，就會有正反兩面。在各逞其能，各擅勝場的情況下，會儘可能的呈現兩種極端的觀點。這樣的過程，無論對司法人員自己、法學界人士，甚至於普羅大眾，本身就是一個教育的過程，有非常重要而且正面的意義。其次，無論最後的裁判是正或負或折衷，總是定下了一個遊戲規則。這個遊戲規則的意義、好壞、長遠影響等等，當然需要時間來一一充填。再其次，經過一連串官司的考驗，事物的基本性質會沉澱出來。這時候，或許就有較充分的資訊，可以作更周全的規定或立法。
嘗曰：優秀的物理學家擅長以「生活的細緻感受」來發掘「物理學上的深邃哲理」，一如牛頓因蘋果落地而發現地球的萬有引力，今擬以「蘋果壞在哪裡？」來驗證託運人自裝櫃封櫃情形下的運送人責任，期以開拓法學新視野，究竟大科學家愛因斯坦（Albert Einstein）曾說：「想像力比知識更為重要」（Imagination is more important then knowledge），不是嗎？（全文完）
甲貿易公司自美國進口一只40呎貨櫃富士蘋果，出口商委託乙海運公司運送，因本件貨物係對溫度極為敏感的水果，故於訂立運送契約時，特別約定貨櫃設定的溫度應為華氏34度，並且保持通風口1/8的開啟。然系爭蘋果運抵交貨地時，發現蘋果有腐壞、果皮出現黃色斑點及破裂情形，經甲公司委託第三人檢定發現其預先置放的溫度記錄器所測得的溫度有偏高的情形，爰主張乙公司承攬貨物的運送有違應注意的義務而損害系爭的蘋果，自應負損害賠償責任。
乙海運公司則以為有關海上貨物運送人的責任，均採「過失責任主義」 ，如果運送人已經履行其運送契約義務，而就貨物損害的發生並無過失責任者，則運送人並不須負損害賠償責任。本件蘋果運送乃係採FCL/FCL（整櫃/整櫃）的運送方式，乙公司主張其已依約將貨櫃溫度維持在華氏34度，並且保持通風口1/8的開啟，爰其並無過失情事，而不應負擔任何損害賠償責任。至於甲公司所援引的溫度記錄表，乃係託運人置放於櫃內的溫度記錄器所測得的溫度，與溫度記錄器置放於貨櫃內位置及蘋果堆存的情形有關，是不能作為乙海運公司是否已經依約維持約定溫度的證據。縱認本件蘋果運送的溫度，稍有偏離約定的華氏34度，然依（I）美國農業部出版的農業手冊中關於蘋果的建議儲藏溫度，明白記載為華氏30-40度；與（II）台灣行政院農業委員會農業試驗所函覆表示蘋果以華氏32-40度貯運是屬於安全的溫度。故系爭蘋果的損害實非運送溫度所造成，其運送船舶冷凍櫃的功能運作正常，且適於裝載貨物，因此本件貨物損害的原因，應該是蘋果本身的品質不良所致。
本案迭經台灣基隆地方法院一審判決甲貿易公司勝訴，然經乙海運公司上訴至台灣高等法院審理，卻逆轉由乙公司取得勝訴判決，其中道理何在？頗值得玩味。
貳、【爭議】：
一、系爭蘋果的損壞是否發生於運送過程中？
二、系爭蘋果的損害是否為運送溫度所造成？
三、甲貿易公司請求賠償有無理由？
參、【決定】：
一、本案一審判決系爭蘋果的毀損發生於乙海運公司運送過程中，因乙海運公司未依約定維持冷藏貨櫃的溫度及提供適當的冷藏貨櫃所致，爰乙海運公司自應對甲貿易公司負損害賠償責任（台灣基隆地方法院93年度海商字第3號判決參照）。
二、本案二審判決則全面推翻前審的見解，而認為甲貿易公司並未能舉證證明系爭蘋果的損壞係發生於乙海運公司運送途中，乙海運公司亦反證證明縱如甲公司主張其冷凍櫃溫度在運送航程中維持在華氏40度，亦不會造成系爭蘋果的損壞，爰甲公司依運送契約及載貨證券的法律關係，請求乙海運公司賠償系爭蘋果的損壞，即屬無據。本案因訴訟金額未超過新台幣100萬元，所以判決即告確定而不得再上訴（台灣高等法院94年度海商上易字第6號判決參照）。
肆、【解析】：
一、舉證責任分配的順序：
貨損索賠案件就舉證責任分配的順序，雖乏明文，但徵諸各國判例，似亦有脈絡可稽 。依W.Tetley教授加以整理，約可分為四步驟，即：（I）損害賠償請求權人，首須就自己的貨物在運送人占有中發生損害，負舉證責任 ；（II）次之，運送人須證明（1）損害的原因，（2）其已盡相當的注意，使船舶具有堪航能力，(3)其有海牙規則等國際公約（或運送契約準據法）所規定的不負責任事由，並經舉證證明；（III）爾後，損害賠償請求權人再為種種不同的主張；（IV）最後，兩造當事人追加種種證據，以證其說。
本案在第一審法官審理時，雖亦引證台灣高等法院85年度海商上易字第1號裁判要旨，認為貨櫃運送如由託運人自行裝櫃封櫃，運送人對貨櫃的堪裝能力及貨物保管的責任，始自貨櫃收受之時起，而收受貨櫃時，貨櫃既已由託運人封櫃，則在運送人交付時，貨櫃如未啟封，其貨櫃內貨物如有短少、損壞，自非運送人或其代理人的故意或過失所致，運送人應不負賠償責任。但在事實認定上，第一審法官卻採用了甲貿易公司委請第三人所出具的檢定報告，而認為系爭蘋果是在乙海運公司占有中發生毀損，因此乙海運公司即須為此損害負起賠償責任，可說是從事實認定上來推翻了前述裁判的結論（即在託運人自行裝櫃封櫃的情況下，貨櫃在最後交付予受貨人時如未啟封，則其貨櫃內貨物如有短少、損壞，自非運送人或其代理人的故意或過失所致，運送人應不負賠償責任）。
前述事實（即一審認定系爭蘋果的損壞是在乙海運公司占領中發生）在二審審理過程中，承審法官則以為：台灣的海商法對於船舶運送人係採所謂的「推定過失責任」，即受貨人祇須證明貨載有毀損、滅失或遲到，即為已足，即推定運送人有過失。運送人被推定有過失之後，須舉證證明非由於運送人或船舶所有人的故意或過失，或其代理人、受僱人的過失所發生的毀損滅失，方能免責（台灣海商法第69條第17款參照）。而於對於貨物損害是否發生於運送中有爭執者，受貨人則須先舉證證明貨物損害係發生於運送中，後始有運送人推定過失責任的適用。甲貿易公司主張系爭蘋果的損害發生於運送中，固提出第三人的檢定報告為證，惟該報告中均僅就系爭蘋果的損壞的比例作分析，及記載運送中的溫度，此外並未說明系爭蘋果損壞發生的原因，亦未說明系爭蘋果的損害係發生於運送中，該報告的檢定人亦證稱：「我只是鑑定損害的範圍及所呈現的情形，而不是鑑定損害的原因，我不可能也沒有權利同意損害的原因是如何造成的，因為國外的出口商沒有授權我這麼做」，故第二審法官推翻了一審原先所認定的事實，而認為該檢定報告不能證明系爭蘋果的損害係發生於運送中。另，甲貿易公司雖稱系爭蘋果出口時已經美國海關檢疫通過云云，並提出檢疫證明為證，惟二審法院仍認為海關檢疫係僅就有無病蟲害及農藥等為之，並非為品質的檢驗，所以不得以通過海關檢疫即認系爭蘋果未有損壞。準此，二審法院認為甲貿易公司未能舉證證明系爭蘋果的損壞係發生於乙海運公司的運送途中，故甲貿易公司依運送契約及載貨證券的法律關係，請求乙海運公司賠償系爭蘋果的損壞，尚屬無據，不能准許。
本案勝負的關鍵所在，即在於受貨人無法舉證證明系爭蘋果的損害係發生在甲海運公司的運送途中。然從法源法律網的系統檢索資料中，無法看出乙海運公司在一、二審的攻防策略上，是否有將此一議題列為重點強調，反而是二審法官「主動」將此一議題列入審究的優先重點。從前述W.Tetley教授所提的舉證責任分配順序看來，這樣的舉動固無可厚非、本當如此，但當事人乙海運公司未能善用此一優勢，反有勞法官「代勞」，恐亦非另一當事人所樂意見到。然對於託運人自行裝櫃封櫃的運送方式（Shipper’s Load and Count），若在運送人交付時，貨櫃如未啟封，其貨櫃內貨物如有損壞，受貨人究應如何證明損害係於運送中發生呢？依一般的狀況，凡祇要受貨人能證明貨物在裝櫃前的狀況與其拆櫃後交付時的狀況有所不同即可，因此本案甲貿易公司祇要能證明裝櫃前的蘋果是完好的，然拆櫃後交付時有損害，理應足以證明系爭蘋果的損害係發生在甲海運公司的運送途中。然如何證明裝櫃前的蘋果是完好的？甲貿易公司所提的「美國海關檢疫證明」，顯未被二審法官所接受，理論上若有果農所出具的「履歷證明書」來保證其品質，應足以證實裝櫃前蘋果的品質。祇是所謂的農產品履歷證明制度並非係所有的農產品均有實施，因此如何舉證貨物於裝櫃前的完好，則有賴更多的案例來證實。
二、據告稱條款：
台灣海商法於西元1999年7月14日修正前的第98條第1項：「載貨證券，應載明左列各款事項，由運送人或船長簽名：… … 三、依照託運人書面通知之貨物種類、品質、數量、情狀及其包皮之種類、個數及標誌」，第2項：「前項第三款之通知事項，如與所收貨物之實際情況有顯著跡象，疑其不相符合或無法核對時，運送人或船長得不予載明」。前述條文修正則改為目前的第54條第1項：「載貨證券，應載明下列各款事項，由運送人或船長簽名：… … 三、依照託運人書面通知之貨物名稱、件數或重量，或其包裝之種類、個數及標誌」，第2項：「前項第三款之通知事項，如與所收貨物之實際情況有顯著跡象，疑其不相符合或無法核對時，運送人或船長得在載貨證券內載明其事由或不予載明」。所謂「不予載明」者，係指消極地不於載貨證券記載託運人書面通知的資訊而言，惟此種方式不但於信用狀交易中無法押匯，且亦無法見容於託收方式，故在實務上較少採行。為配合載貨證券得以順利押匯，多於載貨證券上在託運人書面通知的資訊外，加載「said to be」、「said to weigh」及「said to contain」等類似文字。是本案因乙海運公司對於整櫃運送方式的貨櫃無從知悉其內容，僅得據託運人告知的內容記載，而於載貨證券上加載「said to contain」的「據告稱條款」，一審法院認為即屬合理。該「據告稱條款」的效力，依台灣海商法第54條第3項規定，其僅產生推定運送人依其記載為運送的效力，運送人非不得舉反證推翻。另，二審法院尚認為在載貨證券上載明「據告稱條款」，並不得即認定系爭蘋果的損害係發生於運送中。
本案在載貨證券上約定貨櫃的冷藏溫度應維持在華氏34度，然依公證報告顯示該系爭貨櫃溫度一直維持在華氏38度至40度之間，一審法官爰認為乙海運公司有欠缺必要的注意及措置義務，致使系爭蘋果發生損害，乙海運公司自有過失，理應當負起賠償責任。然二審法官卻以美國農業部出版的農業手冊，加上台灣的行政院農業委員會農業試驗所的函覆，說明華氏38-40度乃蘋果的適宜貯藏溫度，應不會造成系爭蘋果的損害。這一來一往間，顯示出二審法官的「彈性」思惟，而不拘泥於字句。祇是這樣的「擴張」解釋，是否會造成當事人的困擾？當事人當初之所以約定冷藏溫度應維持在華氏34度，其真意究為何？單純從判決書中實無法看出二審法官是否對此議題有所斟酌，再加上本案因訴訟金額並未超過門檻，爰失去上級法院再次審視的機會，頗為可惜。
三、結語：
同樣的事實卻有兩樣的結果，本是司法審判常見的現象。因案件一旦進入司法程序，就會有正反兩面。在各逞其能，各擅勝場的情況下，會儘可能的呈現兩種極端的觀點。這樣的過程，無論對司法人員自己、法學界人士，甚至於普羅大眾，本身就是一個教育的過程，有非常重要而且正面的意義。其次，無論最後的裁判是正或負或折衷，總是定下了一個遊戲規則。這個遊戲規則的意義、好壞、長遠影響等等，當然需要時間來一一充填。再其次，經過一連串官司的考驗，事物的基本性質會沉澱出來。這時候，或許就有較充分的資訊，可以作更周全的規定或立法。
嘗曰：優秀的物理學家擅長以「生活的細緻感受」來發掘「物理學上的深邃哲理」，一如牛頓因蘋果落地而發現地球的萬有引力，今擬以「蘋果壞在哪裡？」來驗證託運人自裝櫃封櫃情形下的運送人責任，期以開拓法學新視野，究竟大科學家愛因斯坦（Albert Einstein）曾說：「想像力比知識更為重要」（Imagination is more important then knowledge），不是嗎？（全文完）
2009年6月21日 星期日
窮途末路的海賊王？
壹、【前言】：
從西元1990年初期索馬利亞（Somalia）內亂開始，凡靠近索馬利亞海岸線的國際海運航線，屢遭到受海盜襲擊的傳言不斷。其造成的影響不僅為船公司運費、保費的提高，更對聯合國的「糧食援救計劃」形成阻礙（World Food Programme）。最近比較著名的案件即為2009年4月8日的Maersk Alabama號在Mogadishu東側約640公里處為索馬利亞海盜劫持，船上有21名美籍船員成為俘虜，頓時成為全球的焦點新聞。4月12日隸屬於美軍的海豹突擊隊（United States Navy SEALs）與海軍陸戰隊（United States Marine Corps）籌組的特別任務小組（Task Force），在狙擊手的神準槍法協助下，成功地擊斃3名當時挾持Maersk Alabama號船長（Capt. Richard Phillips）的海盜，並活虜了1名海盜，迅速地解除了危機。祇是在此之後，根據統計仍有20餘艘船舶遭受到海盜的襲擊 ，這其中尚未包括4月6日遭洗劫的台灣籍漁船「穩發161號」（Win Far 161） ，可見海盜的威脅仍在持續中。
貳、【國際間所採取的應變措施】：
面對海盜的猖獗，各國政府莫不卯足全力，為維護航路的安全而努力。然在過程中，不免會有若干海盜遭逮捕的情形發生，而如何處理這些落網的海盜則又是另一個燙手山芋。最近西班牙的司法當局釋放了7個肯亞籍（Kenya）的海盜，表面上看起來順了肯亞政府的意，然卻引起了國際社會間的大聲撻伐，其認為西班牙政府的釋放行為，無形間會助長海盜們的熾燄。加拿大政府對於如是「縱放」的政策（a catch and release policy），亦表示的確有醒思的空間。或許全球應該有一統一的國際法庭，專事審理這些海盜的案件？或許應該有一強而有力的國際公法，輔以各國政府的支持，俾能順利實施？或許「集體通行」計劃（the Group Transit Scheme）（指船舶聚集統一通過危險區域）會是解決此一問題的良策？
面對前述威脅，聯合國安理會（the UN Secretary Council）通過1814, 1816與1838號決議，支持設立了稱之為「非洲之角」的海上保安中心（the Maritime Security Centre – Horn of Africa）（簡稱MSCHOA），針對過往亞丁灣（the Gulf of Aden）、索馬利海盆（the Somali Basin）與非洲之角（the Horn of Africa） 的船舶提供安全航行的服務。
要使用該項服務前，船長須通知位於杜拜的航控中心，中心於接獲通知後，即會給予指示，船舶在控管下，於夜間通過最容易受攻擊的地區，黎明前集體抵達設有軍事設施保護的地方。然受限於視界，該服務常無法提供全程的軍事設施照護，祇是大家都瞭解他們已經盡了全力去維護整個航段的安全了。該系統的運作完整，仍取決於「船籍」的問題，之所以會這麼說，乃考慮各國的「國威」所及範圍各有不同，我們實無法期待美國的軍艦會在亞丁灣維護台灣「穩發161號」漁船的通行安全。2009年4月4日掛德國籍的MV Hansa Stavanger貨船遭索馬利亞海盜襲擊，5月1日約200名德國特種部隊菁英GSG-9企圖援救，惟計畫失敗。截至目前為止，25名人質尚未被釋放出來（海盜要求的贖金為美金15M）。2009年4月11日掛義大利旗的MV Buccaneer商業拖船，16名船員被俘（其中包括10名義籍船員），義大利政府被迫派軍艦馳援，然迄今亦未有結果。商業活動不斷地參有軍事行動，意味亞丁灣的衝突事件或有聯合國和平部隊駐守的必要。然在還沒有定案前，商業船隊在此「過渡期間」，似乎MSCHOA的「集體通行計畫」仍是最佳的選擇。
參、【Maersk Alabama事件的醒思】：
事實上，美國政府在援救Maersk Alabama號船長Richard Phillips的過程中，亦曾考慮到此舉會不會對其他仍遭劫持的船舶造成傷害，因此行動上刻意隨時保持低調。無奈船長在救生艇上等待部隊前往救援時，已經有數艘被挾持的船舶被要求從原先靠駁的地點趕往Maersk Alabama號相救其「同夥」。由此可見，海盜間均有串聯通的。因此在救援行動正式被啟動開始前，其他被挾持船舶的船員的安危亦應被考慮在內。
通常在船舶被挾持後，人質的安危會被妥善的照顧（究竟這是海賊們在贖金上可以討價還價的籌碼），海盜們不預期他們會遭受攻擊，他們期待在拿到贖金後，事件會圓滿落幕。但在Maersk Alabama事件後，3名海盜被擊斃，這是否會影響亞丁灣的整體局勢？海盜們的「商業模式」（Business Model）是否會因此有所修改？這的確需要進一步的觀察。
在前述情勢未明朗前，2009年5月12日美國政府頒布一「海事安全指令」（a Maritime Security Directive），其適用範圍擴及所有美籍船舶在通過所謂的「高危險區域」時（the high risk areas），船上必須配有「安全警衛」（Security Guards）（至於警衛是否需武裝，則留給各家船東自行決定）。所有適用船舶必須在5月25日前提出「安全防護計畫」予美國海岸防衛隊（US Coast Guard）。
肆、【武裝警衛的迷思】：
自從Maersk Alabama事件後，船東們即思考應如何自保，爰自行聘僱武裝警衛以維護船舶本身的人命與安全遂成為直接首選。然2009年4月25日的MSC Melody郵輪，當時雖亦有武裝警衛的配置，卻仍逃不了海賊的覬覦，幸好在奮力抵抗後，終於掙脫糾纏，在西班牙軍艦Marques de la Ensenada號的護送下離開人人自危的亞丁灣。由此可見海盜的本質就是逞兇鬥狠，所以祈求以武力來全面嚇阻海盜行為，恐是「一廂情願」的想法而已。祇是在退而求其次的情況下，聘僱武裝警衛似乎是目前比較能夠制衡海盜行為的自救方式。
惟海盜行為在Maersk Alabama號事件後，似乎更是變本加厲，其在4月14日攻擊掛旗美國的Liberty Sun號貨輪時更使用了火箭炮之類的重裝武器。幸好這次衝突，該枚炮彈不知什麼樣的原因並未被引爆，否則後果不堪設想。為了因應海賊們武力的提昇，民間遂應蘊而生一新興的行業：「私人炮艇」的保護服務。祇是此一行業既出，所衍生出來的問題卻不少，譬如說：國際法如何定義這所謂的「私人炮艇」？被保護的船舶的船長的責任如何？若以目前聯合國海洋法公約第107條的規定（the United Nations Convention on the Law of the Sea，簡稱UNCLOS），目前唯一可以合法拘捕海盜船的祇限於「軍事船艦」（Military Vessels），爰私人炮艇的合法根源何在？若沒有正當的法源，則這些私人炮艇是不是意味係另一種「海盜船」？
伍、【BIMCO條款的因應變革】：
BIMCO新制定的「海盜條款」（Piracy Clause）提供船東在發覺某條航路上有可能遭海盜襲擊的實際危險時，即得選擇避開該條航道而轉換至其他安全航道，其因此所產生的費用還可以轉嫁至傭船人（承租人）的身上。此舉可謂給足了船東的面子與裡子，因為為了避開海盜的威脅而選擇離開原既定航道者，不算係「Deviation」（偏航），祇因其有「正當的理由」，且因此若有增加航行的時間者，傭船人亦不得主張「Off-hire」。更甚者，係該「海盜條款」不僅祇適用於索馬利亞地區，其亦適用到全球其他區域。
另一個為美國嘉吉公司（Cargill）特別設計的條款，稱之為「亞丁灣條款」（the Gulf of Aden Clause），則對傭船人較為有利些。因其授予傭船人得視情況要求船舶轉至蘇伊士運河通過（the Suez Canal），然船東對於「第三人行為」（包括，但不限於「海盜行為」）因劫持、扣押船舶（或威脅）所造成的損害、遲延或費用產生，仍不負擔任何責任。另，前述「第三人行為」所增加的航行時間，傭船人亦不得主張「Off-hire」（不付租金），祇是影響期間若超過60天者，則傭船人即可以主張「Off-hire」矣。
目前市場上船東們莫不卯足全力要求於傭船契約內加入前述BIMCO Piracy Clause以求保重。值得注意的是，「Piracy Clause」與「Gulf of Aden Clause」兩者在適用上有一明顯不同處乃前者限制於「海盜的行為」，而後者則不限於「海盜的行為」，凡「任何第三者的行為」均包括在內。預料若干精明的律師對此即會大作文章，舉例來說，海盜行為祇限於發生在「公海」上，而非「領海」內，則「the Movement for the Niger Delta組織」成員的「恐怖活動」即可能不是「海盜的行為」。為避免這些不必要的爭執，建議BIMCO應該對「Piracy」先有一明確的定義才是。
陸、【結語】：
海盜事件自2009年初逐漸惡化，然由於船東們提高警覺，已經讓原本3件成功1件的打劫事件（依2008年10月間的統一數字），降為10件中才有1件成功的案例。然在這78％的失敗案例中，卻祇有22％係因為軍事行動的介入而導致海賊們打退堂鼓，其餘的均歸功於船員本身的奮戰不懈。顯見關於這個主題，我們似乎還有許多可以改善的空間存在。
左傳襄公11年：「書」曰：「居安思危」。思則有備，有備無患，敢以此規。索馬利亞海盜猖獗，隨著船東們的自我提高警覺與團結合作，案件似乎有稍緩的趨勢。但是，我們不應因而鬆懈，而忘記潛在的危險。海賊們的逞兇鬥狠與猙獰面目尚未遠，帶給我們的更是更深刻的思考。究竟居安思危則興則存，不居安思危則衰則亡，而且這個規律是放之古今中外、四海之內皆準的鐵則（全文完）。
從西元1990年初期索馬利亞（Somalia）內亂開始，凡靠近索馬利亞海岸線的國際海運航線，屢遭到受海盜襲擊的傳言不斷。其造成的影響不僅為船公司運費、保費的提高，更對聯合國的「糧食援救計劃」形成阻礙（World Food Programme）。最近比較著名的案件即為2009年4月8日的Maersk Alabama號在Mogadishu東側約640公里處為索馬利亞海盜劫持，船上有21名美籍船員成為俘虜，頓時成為全球的焦點新聞。4月12日隸屬於美軍的海豹突擊隊（United States Navy SEALs）與海軍陸戰隊（United States Marine Corps）籌組的特別任務小組（Task Force），在狙擊手的神準槍法協助下，成功地擊斃3名當時挾持Maersk Alabama號船長（Capt. Richard Phillips）的海盜，並活虜了1名海盜，迅速地解除了危機。祇是在此之後，根據統計仍有20餘艘船舶遭受到海盜的襲擊 ，這其中尚未包括4月6日遭洗劫的台灣籍漁船「穩發161號」（Win Far 161） ，可見海盜的威脅仍在持續中。
貳、【國際間所採取的應變措施】：
面對海盜的猖獗，各國政府莫不卯足全力，為維護航路的安全而努力。然在過程中，不免會有若干海盜遭逮捕的情形發生，而如何處理這些落網的海盜則又是另一個燙手山芋。最近西班牙的司法當局釋放了7個肯亞籍（Kenya）的海盜，表面上看起來順了肯亞政府的意，然卻引起了國際社會間的大聲撻伐，其認為西班牙政府的釋放行為，無形間會助長海盜們的熾燄。加拿大政府對於如是「縱放」的政策（a catch and release policy），亦表示的確有醒思的空間。或許全球應該有一統一的國際法庭，專事審理這些海盜的案件？或許應該有一強而有力的國際公法，輔以各國政府的支持，俾能順利實施？或許「集體通行」計劃（the Group Transit Scheme）（指船舶聚集統一通過危險區域）會是解決此一問題的良策？
面對前述威脅，聯合國安理會（the UN Secretary Council）通過1814, 1816與1838號決議，支持設立了稱之為「非洲之角」的海上保安中心（the Maritime Security Centre – Horn of Africa）（簡稱MSCHOA），針對過往亞丁灣（the Gulf of Aden）、索馬利海盆（the Somali Basin）與非洲之角（the Horn of Africa） 的船舶提供安全航行的服務。
要使用該項服務前，船長須通知位於杜拜的航控中心，中心於接獲通知後，即會給予指示，船舶在控管下，於夜間通過最容易受攻擊的地區，黎明前集體抵達設有軍事設施保護的地方。然受限於視界，該服務常無法提供全程的軍事設施照護，祇是大家都瞭解他們已經盡了全力去維護整個航段的安全了。該系統的運作完整，仍取決於「船籍」的問題，之所以會這麼說，乃考慮各國的「國威」所及範圍各有不同，我們實無法期待美國的軍艦會在亞丁灣維護台灣「穩發161號」漁船的通行安全。2009年4月4日掛德國籍的MV Hansa Stavanger貨船遭索馬利亞海盜襲擊，5月1日約200名德國特種部隊菁英GSG-9企圖援救，惟計畫失敗。截至目前為止，25名人質尚未被釋放出來（海盜要求的贖金為美金15M）。2009年4月11日掛義大利旗的MV Buccaneer商業拖船，16名船員被俘（其中包括10名義籍船員），義大利政府被迫派軍艦馳援，然迄今亦未有結果。商業活動不斷地參有軍事行動，意味亞丁灣的衝突事件或有聯合國和平部隊駐守的必要。然在還沒有定案前，商業船隊在此「過渡期間」，似乎MSCHOA的「集體通行計畫」仍是最佳的選擇。
參、【Maersk Alabama事件的醒思】：
事實上，美國政府在援救Maersk Alabama號船長Richard Phillips的過程中，亦曾考慮到此舉會不會對其他仍遭劫持的船舶造成傷害，因此行動上刻意隨時保持低調。無奈船長在救生艇上等待部隊前往救援時，已經有數艘被挾持的船舶被要求從原先靠駁的地點趕往Maersk Alabama號相救其「同夥」。由此可見，海盜間均有串聯通的。因此在救援行動正式被啟動開始前，其他被挾持船舶的船員的安危亦應被考慮在內。
通常在船舶被挾持後，人質的安危會被妥善的照顧（究竟這是海賊們在贖金上可以討價還價的籌碼），海盜們不預期他們會遭受攻擊，他們期待在拿到贖金後，事件會圓滿落幕。但在Maersk Alabama事件後，3名海盜被擊斃，這是否會影響亞丁灣的整體局勢？海盜們的「商業模式」（Business Model）是否會因此有所修改？這的確需要進一步的觀察。
在前述情勢未明朗前，2009年5月12日美國政府頒布一「海事安全指令」（a Maritime Security Directive），其適用範圍擴及所有美籍船舶在通過所謂的「高危險區域」時（the high risk areas），船上必須配有「安全警衛」（Security Guards）（至於警衛是否需武裝，則留給各家船東自行決定）。所有適用船舶必須在5月25日前提出「安全防護計畫」予美國海岸防衛隊（US Coast Guard）。
肆、【武裝警衛的迷思】：
自從Maersk Alabama事件後，船東們即思考應如何自保，爰自行聘僱武裝警衛以維護船舶本身的人命與安全遂成為直接首選。然2009年4月25日的MSC Melody郵輪，當時雖亦有武裝警衛的配置，卻仍逃不了海賊的覬覦，幸好在奮力抵抗後，終於掙脫糾纏，在西班牙軍艦Marques de la Ensenada號的護送下離開人人自危的亞丁灣。由此可見海盜的本質就是逞兇鬥狠，所以祈求以武力來全面嚇阻海盜行為，恐是「一廂情願」的想法而已。祇是在退而求其次的情況下，聘僱武裝警衛似乎是目前比較能夠制衡海盜行為的自救方式。
惟海盜行為在Maersk Alabama號事件後，似乎更是變本加厲，其在4月14日攻擊掛旗美國的Liberty Sun號貨輪時更使用了火箭炮之類的重裝武器。幸好這次衝突，該枚炮彈不知什麼樣的原因並未被引爆，否則後果不堪設想。為了因應海賊們武力的提昇，民間遂應蘊而生一新興的行業：「私人炮艇」的保護服務。祇是此一行業既出，所衍生出來的問題卻不少，譬如說：國際法如何定義這所謂的「私人炮艇」？被保護的船舶的船長的責任如何？若以目前聯合國海洋法公約第107條的規定（the United Nations Convention on the Law of the Sea，簡稱UNCLOS），目前唯一可以合法拘捕海盜船的祇限於「軍事船艦」（Military Vessels），爰私人炮艇的合法根源何在？若沒有正當的法源，則這些私人炮艇是不是意味係另一種「海盜船」？
伍、【BIMCO條款的因應變革】：
BIMCO新制定的「海盜條款」（Piracy Clause）提供船東在發覺某條航路上有可能遭海盜襲擊的實際危險時，即得選擇避開該條航道而轉換至其他安全航道，其因此所產生的費用還可以轉嫁至傭船人（承租人）的身上。此舉可謂給足了船東的面子與裡子，因為為了避開海盜的威脅而選擇離開原既定航道者，不算係「Deviation」（偏航），祇因其有「正當的理由」，且因此若有增加航行的時間者，傭船人亦不得主張「Off-hire」。更甚者，係該「海盜條款」不僅祇適用於索馬利亞地區，其亦適用到全球其他區域。
另一個為美國嘉吉公司（Cargill）特別設計的條款，稱之為「亞丁灣條款」（the Gulf of Aden Clause），則對傭船人較為有利些。因其授予傭船人得視情況要求船舶轉至蘇伊士運河通過（the Suez Canal），然船東對於「第三人行為」（包括，但不限於「海盜行為」）因劫持、扣押船舶（或威脅）所造成的損害、遲延或費用產生，仍不負擔任何責任。另，前述「第三人行為」所增加的航行時間，傭船人亦不得主張「Off-hire」（不付租金），祇是影響期間若超過60天者，則傭船人即可以主張「Off-hire」矣。
目前市場上船東們莫不卯足全力要求於傭船契約內加入前述BIMCO Piracy Clause以求保重。值得注意的是，「Piracy Clause」與「Gulf of Aden Clause」兩者在適用上有一明顯不同處乃前者限制於「海盜的行為」，而後者則不限於「海盜的行為」，凡「任何第三者的行為」均包括在內。預料若干精明的律師對此即會大作文章，舉例來說，海盜行為祇限於發生在「公海」上，而非「領海」內，則「the Movement for the Niger Delta組織」成員的「恐怖活動」即可能不是「海盜的行為」。為避免這些不必要的爭執，建議BIMCO應該對「Piracy」先有一明確的定義才是。
陸、【結語】：
海盜事件自2009年初逐漸惡化，然由於船東們提高警覺，已經讓原本3件成功1件的打劫事件（依2008年10月間的統一數字），降為10件中才有1件成功的案例。然在這78％的失敗案例中，卻祇有22％係因為軍事行動的介入而導致海賊們打退堂鼓，其餘的均歸功於船員本身的奮戰不懈。顯見關於這個主題，我們似乎還有許多可以改善的空間存在。
左傳襄公11年：「書」曰：「居安思危」。思則有備，有備無患，敢以此規。索馬利亞海盜猖獗，隨著船東們的自我提高警覺與團結合作，案件似乎有稍緩的趨勢。但是，我們不應因而鬆懈，而忘記潛在的危險。海賊們的逞兇鬥狠與猙獰面目尚未遠，帶給我們的更是更深刻的思考。究竟居安思危則興則存，不居安思危則衰則亡，而且這個規律是放之古今中外、四海之內皆準的鐵則（全文完）。
2009年6月11日 星期四
「鹿特丹規則」有什麼不一樣？
壹、【前言】：
西元2008年12月11日聯合國第67次全體會議（Plenary Meeting）通過的「全程或者部分海上國際貨物運輸合同公約」（United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea）（簡稱「鹿特丹規則」，the Rotterdam Rules） ，可說是1968年「海牙、威士比規則」（the Hague/Visby Rules）的「進化論」（the Evolution），其不僅賦予「海牙公約體系」（the Hague Regimes）新的時代意義 ，也順勢澄清了諸多司法實務上的錯誤見解。同時，鹿特丹規則對於「電子商務」（the electronic commerce）暨其他新的運輸型態亦多有著墨，其試圖洗刷過去「法令總是慢半拍」的錯誤觀念，意圖相當明顯。「鹿特丹規則」的全文，可於http://www.mcgill.ca/files/maritimelaw/Rotterdam_Rules.pdf或http://www.uncitral.org/pdf/english/workinggroups/wg_3/CTCRotterdamRulesE.pdf（中文版: http://www.uncitral.org/pdf/chinese/workinggroups/workinggroup3/CTCRotterdamRulesC.pdf）的官方網站中下載，正式的簽署儀式則預計於今年的9月23日假荷蘭的鹿特丹舉行。
以下謹就「鹿特丹規則」若干重點做一介紹，俾使台灣未來在修法或司法實務見解上知所進退。當然「鹿特丹規則」並非係一完美的規範，其祇是提供另一個思考的空間與方向而已。至於如何運用得當，則完全取決於使用者是否得其精髓。
貳、【適用範圍】：
「鹿特丹規則」適用的範圍僅止於在國際貨物運送下的「海運段」（the Sea Leg）（換句話說，其並不涉及「國內貨物運送」或所謂「內陸段」的部分），且不涉及任何攸關「傭船」（Charterparty）的法律關係。準此，凡涉及船舶的使用，亦或是艙位的租用等內容均不在適用的範圍之內，合先敘明。
參、【免責事由與舉證責任分配的變動】：
大體上「鹿特丹規則」維持了「海牙公約體系」下免責事由的抗辯制度，但限縮了若干抗辯的範圍，譬如說：「鹿特丹規則」刪除了原有「船長、海員、引水人或運送人的受僱人，於航行或管理船舶的行為而有過失」的抗辯事由（the error in navigation or management defense），暨限縮了攸關「失火」的抗辯（程度上的差異）（the fire defense）。
另為了平衡前述免責範圍的限縮，「鹿特丹規則」相對地調整了舉證責任的措置，就貨損索賠為例，貨主首先需要舉證證明有貨物損壞或滅失的情況發生（祇要有「表面證據」即可（a Prima Facie Evidence））。接下來，運送人如欲主張免責，則須反過來舉證證明其有法定的免責事由發生，舉個例來說：有「海上或航路上的危險、災難或意外事故」（a peril of the sea），或有「包裝不固」（insufficient package）等法定免責情況發生，或損害的原因雖已知悉，則視運送人得否舉證證明其已經盡了必要的注意及措置，來決定是否得以減免其責任。當運送人成功地舉證其確有免責事由發生，或雖無法定的免責事由，但其已為維持船舶適航性、適載性盡了謹慎注意義務，且對於承運貨物的裝載、卸載、堆存、保管、運送及看守，盡了必要的注意及處置，則舉證責任又逆轉到了貨主的身上。屆時貨主必須舉證證明運送人另有須負責任的地方，無論係造成貨損的主要原因或係連帶原因，始可再讓運送人回來負責。舉個例子來說：運送人運送甘藷腐敗的原因，部分係可歸責於貨主的「包裝不固」，部分係可歸責於船艙的「通風不良」，運送人若依目前的「海牙公約體系」恐會遭遇一無法跨越的障礙，即運送人必須舉證證明損害發生的原因有百分之多少係可歸責於「包裝不固」，有百分之多少係可歸責於「通風不良」的原因。祇是這樣的舉證責任，常常因為無法適切地舉證，而最後導致運送人可能必須要負擔100％的損害賠償責任。
面對這樣的結果，「鹿特丹規則」在目前的舉證責任措置上，增設了一項新的措施，那即是運送人暨貨主針對每一項貨損原因的「可歸責程度」（the percentage of blame）各負50％的舉證責任。以前述甘藷腐敗的案件為例，在適用新的「鹿特丹規則」下，運送人須盡全力證明貨損的原因係歸咎於「包裝不固」；而相對地，貨主則須盡全力證明貨損的原因係歸咎於船艙的「通風不良」所致。在這樣的情況下，責任的分擔比例配置將會與目前「船舶碰撞案件」的分擔比例原則相類似，亦即當法院如果無法分辨肇事責任的分擔比例時，則雙方對損害的發生應平均分擔責任。準此，則運送人可能僅需對前述案例的甘藷貨損負擔一半責任即可。
肆、【運送人注意義務的行使期間】：
「鹿特丹規則」針對運送人注意義務的行使期間，由原來的「發航前及發航時」，擴展至「航程的全段」。茲舉例如下以示其差別：運送人於船舶自美國維吉尼亞州的諾福克（Norfolk）啟程至紐約州的紐約前，已經為船舶適航的注意義務。假設船舶上的雷達於航行途中發生故障，運送人在船舶抵達紐約港時並未予以修復，即繼續其下一段的航程從紐約港駛往荷蘭的鹿特丹。這個時候讓我們再次假設，船舶從紐約至鹿特丹的航程中，因故障雷達導致船舶意外發生碰撞事故，進而造成貨損。如是情況，如果發生在原來的「海牙公約體系」管轄範圍下，則於諾福克裝載上船的貨物將無法獲得理賠，其原因乃運送人已在諾福克船舶發航前及發航時盡其使船舶適航、適載的注意義務。然受損貨物如果係是在紐約港裝載上船的話，則因運送人未於紐約港船舶發航前及發航時盡其注意義務將故障雷達修復，爰須對這些貨物毀損滅失負其責任。然由於「鹿特丹規則」係要求運送人的注意義務不僅須自諾福克發航前開始，更延伸至航程的全段。準此，則前例因運送人未能於紐約港時盡其注意義務，而讓船舶保有其適航性暨適載性，將不僅讓在紐約港裝載上船的貨物甚至係在諾福克裝載的貨物，亦得因運送人在紐約港疏於修復雷達而造成船舶碰撞、貨物毀損，而可以要求運送人負起損害賠償責任。
伍、【貨主自裝自理】：
在美國地區，「海牙公約體系」被誤用在提單「據告稱條款」（又稱貨主自裝自理條款）（the Shipper’s load and count clause）的解釋上時有所聞。舉個例來說，即使運送人收到一只已經加封的重櫃（a sealed container），該櫃可能未被開封暨檢查過，然提單上所記載的貨物數量將被視為係一「表面證據」（a prima facie evidence），甚至即有可能最後即成為決定性的證據（a conclusive evidence）。運送人遂應對該貨物的毀損、滅失負責，即使該貨物實際上根本沒有被裝上該只貨櫃。
「鹿特丹規則」對此則主張運送人得於提單上載明「託運人自裝自理」或「託運人自磅、自裝、自理」（the Shipper’s weight, load and count），或其他類似的保留字樣（統稱為「據告稱條款」），以避免形成前述「表面證據」或「決定性」的效果。「鹿特丹規則」所憑藉的理由為：當運送人沒有機會去驗證貨物的數量或重量時，即不得否認前述「據告稱條款」的效力。然相對地，如果運送人的確確認過貨物的數量或重量時，則前述「據告稱條款」即失其效力矣！
陸、【履約運送人】：
「鹿特丹規則」認可一運送契約得由多數運送人執行，特別係一「多式聯運契約」（a multimodal contract of carriage）。其並針對「海上的履約運送人」暨「非海上的履約運送人」給予定義，祇是「鹿特丹規則」僅對前者予以規範而已，並未對「非海上的履約運送人」有所置喙。「海上的履約運送人」涉及「港對港」暨「港內」的運送段，對象包括（但不限於）裝卸承攬業者（stevedores）、碼頭經營業者（terminal operators）暨在港區內經營拖車、鐵路的運送業者等。至於經營從港區到內陸點或兩個內陸點間運送的卡車或鐵路運送業者，誠如前已述及，則非「鹿特丹規則」所規範的對象。祇是一套完美的運輸法規，理應涵蓋所有的運輸模式，而不應祇是挶限在某一種運輸型態上，所以「鹿特丹規則」其實並非係一「完美的法規」（a perfect rules），祇是不可否認的是它已經盡了全力去平衡貨主與運送人間的權義關係了。
柒、【非海上的履約運送人】：
鐵路運送業者（特別是美國地區的業者）與公路的拖車業者，強力抵制而不願被「鹿特丹規則」所牽制。就因為如此，所以「鹿特丹規則」並未直接規範前述業者，其僅規範「戶對戶」（door-to-door）的貨主與運送人間的運送契約，但不包含貨主對鐵路公司或卡車公司間的貨損索賠案件（雖然該鐵路或卡車公司為海上運送人的次承攬人者，亦同（a sub-contractor））。事實上，前述鐵路或卡車業者最常依賴的保護傘，即為引用海上運送人提單背後條款的「喜馬拉雅條款」（the Himalaya Clause）而取得與海上運送人相同的防護抗辯權利。甚至有些鐵路或卡車業者還會挾其優勢要求海上運送業者與其簽署自家的「制式契約」，主張優先適用自己的「自訂規則」。對於這樣的主張與做法，多數的司法實務見解亦尊重「私法自治原則」，而承認其效力。
捌、【管轄與仲裁】：
自從Vimar Seguros y Reasequros, S.A. v. Sky Reeder案的判決出來後 ，美國法院幾乎一致承認海運提單背後條款攸關管轄地點的選擇（choice of forum）與仲裁條款（arbitration clause）的效力，即使貨主並未查覺該條款的存在，亦不會影響其效力。然「鹿特丹規則」基本上同意貨主在提單已有「管轄條款」的情況下，亦得自由選擇在以下地點之一進行解決爭議的司法程序（在沒有約定仲裁的情況下）：
一、 運送人（或海運履約人）的住所地；
二、 運送契約約定的收貨地；
三、 運送契約約定的交貨地；
四、 貨物的最初裝船港或貨物的最終卸貨港。
然如果運送契約內本已有「仲裁條款」者，則貨主必須依約進行「仲裁程序」，而不得依循「司法程序」解決爭議，祇是貨主得選擇在仲裁條款約定的地點或前述地點擇一進行仲裁程序。
玖、【單位責任限制】：
「鹿特丹規則」將維持類似海牙/威士比規則的單位責任限制制度，祇是額度有所不同而已。「海牙/威士比規則」限制運送人的責任為每件666.67SDR或每公斤2SDR（視孰者為高）。「鹿特丹規則」則提高額度至每件875SDR或每公斤3SDR（視孰者為高）。另，值得注意的是美國的COGSA通常視一個「貨板」（pallet）為一「件」（package），與海牙/威士比規則或「鹿特丹規則」的作法迥異，所以在計算責任限額時，若將一個貨板上的每一件數均計入，則貨主恐怕比在這些微調數額上會拿的更多。
拾、【結論】：
「鹿特丹規則」制定的最主要目的，係取代現有的三個國際公約，即「海牙規則」、「海牙、威士比規則」以及「漢堡規則」，以真正實現海上貨物運輸法律制度的國際統一，其提高了海上運送人的賠償責任限額，並第一次使「港口營運業者」納入公約的適用範圍內。「鹿特丹規則」雖然已經獲得聯合國大會的通過，但若干爭議依然存在，新的規則能否統一現有國際海運立法，則還有待時間的檢討。
記得法國曾有一「法國狼Grisdos與貓頭鷹」的寓言，大要是說：貓頭鷹縱有睿智的建言，但法國狼仍應有自己的選擇，走自己的路。今「鹿特丹規則」既出，預期在諸多場合裡大概都會有一隻或多隻聰明的貓頭鷹參與或獻言如何唧取「鹿特丹規則」的菁華，但法國狼畢竟是最終的執行者，還是要大局著眼，務實以對，而非人云亦云。爰如何將「鹿特丹規則」轉變成自己的思惟而付諸實踐，多在考驗法國狼的大智慧（全文完）。
西元2008年12月11日聯合國第67次全體會議（Plenary Meeting）通過的「全程或者部分海上國際貨物運輸合同公約」（United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea）（簡稱「鹿特丹規則」，the Rotterdam Rules） ，可說是1968年「海牙、威士比規則」（the Hague/Visby Rules）的「進化論」（the Evolution），其不僅賦予「海牙公約體系」（the Hague Regimes）新的時代意義 ，也順勢澄清了諸多司法實務上的錯誤見解。同時，鹿特丹規則對於「電子商務」（the electronic commerce）暨其他新的運輸型態亦多有著墨，其試圖洗刷過去「法令總是慢半拍」的錯誤觀念，意圖相當明顯。「鹿特丹規則」的全文，可於http://www.mcgill.ca/files/maritimelaw/Rotterdam_Rules.pdf或http://www.uncitral.org/pdf/english/workinggroups/wg_3/CTCRotterdamRulesE.pdf（中文版: http://www.uncitral.org/pdf/chinese/workinggroups/workinggroup3/CTCRotterdamRulesC.pdf）的官方網站中下載，正式的簽署儀式則預計於今年的9月23日假荷蘭的鹿特丹舉行。
以下謹就「鹿特丹規則」若干重點做一介紹，俾使台灣未來在修法或司法實務見解上知所進退。當然「鹿特丹規則」並非係一完美的規範，其祇是提供另一個思考的空間與方向而已。至於如何運用得當，則完全取決於使用者是否得其精髓。
貳、【適用範圍】：
「鹿特丹規則」適用的範圍僅止於在國際貨物運送下的「海運段」（the Sea Leg）（換句話說，其並不涉及「國內貨物運送」或所謂「內陸段」的部分），且不涉及任何攸關「傭船」（Charterparty）的法律關係。準此，凡涉及船舶的使用，亦或是艙位的租用等內容均不在適用的範圍之內，合先敘明。
參、【免責事由與舉證責任分配的變動】：
大體上「鹿特丹規則」維持了「海牙公約體系」下免責事由的抗辯制度，但限縮了若干抗辯的範圍，譬如說：「鹿特丹規則」刪除了原有「船長、海員、引水人或運送人的受僱人，於航行或管理船舶的行為而有過失」的抗辯事由（the error in navigation or management defense），暨限縮了攸關「失火」的抗辯（程度上的差異）（the fire defense）。
另為了平衡前述免責範圍的限縮，「鹿特丹規則」相對地調整了舉證責任的措置，就貨損索賠為例，貨主首先需要舉證證明有貨物損壞或滅失的情況發生（祇要有「表面證據」即可（a Prima Facie Evidence））。接下來，運送人如欲主張免責，則須反過來舉證證明其有法定的免責事由發生，舉個例來說：有「海上或航路上的危險、災難或意外事故」（a peril of the sea），或有「包裝不固」（insufficient package）等法定免責情況發生，或損害的原因雖已知悉，則視運送人得否舉證證明其已經盡了必要的注意及措置，來決定是否得以減免其責任。當運送人成功地舉證其確有免責事由發生，或雖無法定的免責事由，但其已為維持船舶適航性、適載性盡了謹慎注意義務，且對於承運貨物的裝載、卸載、堆存、保管、運送及看守，盡了必要的注意及處置，則舉證責任又逆轉到了貨主的身上。屆時貨主必須舉證證明運送人另有須負責任的地方，無論係造成貨損的主要原因或係連帶原因，始可再讓運送人回來負責。舉個例子來說：運送人運送甘藷腐敗的原因，部分係可歸責於貨主的「包裝不固」，部分係可歸責於船艙的「通風不良」，運送人若依目前的「海牙公約體系」恐會遭遇一無法跨越的障礙，即運送人必須舉證證明損害發生的原因有百分之多少係可歸責於「包裝不固」，有百分之多少係可歸責於「通風不良」的原因。祇是這樣的舉證責任，常常因為無法適切地舉證，而最後導致運送人可能必須要負擔100％的損害賠償責任。
面對這樣的結果，「鹿特丹規則」在目前的舉證責任措置上，增設了一項新的措施，那即是運送人暨貨主針對每一項貨損原因的「可歸責程度」（the percentage of blame）各負50％的舉證責任。以前述甘藷腐敗的案件為例，在適用新的「鹿特丹規則」下，運送人須盡全力證明貨損的原因係歸咎於「包裝不固」；而相對地，貨主則須盡全力證明貨損的原因係歸咎於船艙的「通風不良」所致。在這樣的情況下，責任的分擔比例配置將會與目前「船舶碰撞案件」的分擔比例原則相類似，亦即當法院如果無法分辨肇事責任的分擔比例時，則雙方對損害的發生應平均分擔責任。準此，則運送人可能僅需對前述案例的甘藷貨損負擔一半責任即可。
肆、【運送人注意義務的行使期間】：
「鹿特丹規則」針對運送人注意義務的行使期間，由原來的「發航前及發航時」，擴展至「航程的全段」。茲舉例如下以示其差別：運送人於船舶自美國維吉尼亞州的諾福克（Norfolk）啟程至紐約州的紐約前，已經為船舶適航的注意義務。假設船舶上的雷達於航行途中發生故障，運送人在船舶抵達紐約港時並未予以修復，即繼續其下一段的航程從紐約港駛往荷蘭的鹿特丹。這個時候讓我們再次假設，船舶從紐約至鹿特丹的航程中，因故障雷達導致船舶意外發生碰撞事故，進而造成貨損。如是情況，如果發生在原來的「海牙公約體系」管轄範圍下，則於諾福克裝載上船的貨物將無法獲得理賠，其原因乃運送人已在諾福克船舶發航前及發航時盡其使船舶適航、適載的注意義務。然受損貨物如果係是在紐約港裝載上船的話，則因運送人未於紐約港船舶發航前及發航時盡其注意義務將故障雷達修復，爰須對這些貨物毀損滅失負其責任。然由於「鹿特丹規則」係要求運送人的注意義務不僅須自諾福克發航前開始，更延伸至航程的全段。準此，則前例因運送人未能於紐約港時盡其注意義務，而讓船舶保有其適航性暨適載性，將不僅讓在紐約港裝載上船的貨物甚至係在諾福克裝載的貨物，亦得因運送人在紐約港疏於修復雷達而造成船舶碰撞、貨物毀損，而可以要求運送人負起損害賠償責任。
伍、【貨主自裝自理】：
在美國地區，「海牙公約體系」被誤用在提單「據告稱條款」（又稱貨主自裝自理條款）（the Shipper’s load and count clause）的解釋上時有所聞。舉個例來說，即使運送人收到一只已經加封的重櫃（a sealed container），該櫃可能未被開封暨檢查過，然提單上所記載的貨物數量將被視為係一「表面證據」（a prima facie evidence），甚至即有可能最後即成為決定性的證據（a conclusive evidence）。運送人遂應對該貨物的毀損、滅失負責，即使該貨物實際上根本沒有被裝上該只貨櫃。
「鹿特丹規則」對此則主張運送人得於提單上載明「託運人自裝自理」或「託運人自磅、自裝、自理」（the Shipper’s weight, load and count），或其他類似的保留字樣（統稱為「據告稱條款」），以避免形成前述「表面證據」或「決定性」的效果。「鹿特丹規則」所憑藉的理由為：當運送人沒有機會去驗證貨物的數量或重量時，即不得否認前述「據告稱條款」的效力。然相對地，如果運送人的確確認過貨物的數量或重量時，則前述「據告稱條款」即失其效力矣！
陸、【履約運送人】：
「鹿特丹規則」認可一運送契約得由多數運送人執行，特別係一「多式聯運契約」（a multimodal contract of carriage）。其並針對「海上的履約運送人」暨「非海上的履約運送人」給予定義，祇是「鹿特丹規則」僅對前者予以規範而已，並未對「非海上的履約運送人」有所置喙。「海上的履約運送人」涉及「港對港」暨「港內」的運送段，對象包括（但不限於）裝卸承攬業者（stevedores）、碼頭經營業者（terminal operators）暨在港區內經營拖車、鐵路的運送業者等。至於經營從港區到內陸點或兩個內陸點間運送的卡車或鐵路運送業者，誠如前已述及，則非「鹿特丹規則」所規範的對象。祇是一套完美的運輸法規，理應涵蓋所有的運輸模式，而不應祇是挶限在某一種運輸型態上，所以「鹿特丹規則」其實並非係一「完美的法規」（a perfect rules），祇是不可否認的是它已經盡了全力去平衡貨主與運送人間的權義關係了。
柒、【非海上的履約運送人】：
鐵路運送業者（特別是美國地區的業者）與公路的拖車業者，強力抵制而不願被「鹿特丹規則」所牽制。就因為如此，所以「鹿特丹規則」並未直接規範前述業者，其僅規範「戶對戶」（door-to-door）的貨主與運送人間的運送契約，但不包含貨主對鐵路公司或卡車公司間的貨損索賠案件（雖然該鐵路或卡車公司為海上運送人的次承攬人者，亦同（a sub-contractor））。事實上，前述鐵路或卡車業者最常依賴的保護傘，即為引用海上運送人提單背後條款的「喜馬拉雅條款」（the Himalaya Clause）而取得與海上運送人相同的防護抗辯權利。甚至有些鐵路或卡車業者還會挾其優勢要求海上運送業者與其簽署自家的「制式契約」，主張優先適用自己的「自訂規則」。對於這樣的主張與做法，多數的司法實務見解亦尊重「私法自治原則」，而承認其效力。
捌、【管轄與仲裁】：
自從Vimar Seguros y Reasequros, S.A. v. Sky Reeder案的判決出來後 ，美國法院幾乎一致承認海運提單背後條款攸關管轄地點的選擇（choice of forum）與仲裁條款（arbitration clause）的效力，即使貨主並未查覺該條款的存在，亦不會影響其效力。然「鹿特丹規則」基本上同意貨主在提單已有「管轄條款」的情況下，亦得自由選擇在以下地點之一進行解決爭議的司法程序（在沒有約定仲裁的情況下）：
一、 運送人（或海運履約人）的住所地；
二、 運送契約約定的收貨地；
三、 運送契約約定的交貨地；
四、 貨物的最初裝船港或貨物的最終卸貨港。
然如果運送契約內本已有「仲裁條款」者，則貨主必須依約進行「仲裁程序」，而不得依循「司法程序」解決爭議，祇是貨主得選擇在仲裁條款約定的地點或前述地點擇一進行仲裁程序。
玖、【單位責任限制】：
「鹿特丹規則」將維持類似海牙/威士比規則的單位責任限制制度，祇是額度有所不同而已。「海牙/威士比規則」限制運送人的責任為每件666.67SDR或每公斤2SDR（視孰者為高）。「鹿特丹規則」則提高額度至每件875SDR或每公斤3SDR（視孰者為高）。另，值得注意的是美國的COGSA通常視一個「貨板」（pallet）為一「件」（package），與海牙/威士比規則或「鹿特丹規則」的作法迥異，所以在計算責任限額時，若將一個貨板上的每一件數均計入，則貨主恐怕比在這些微調數額上會拿的更多。
拾、【結論】：
「鹿特丹規則」制定的最主要目的，係取代現有的三個國際公約，即「海牙規則」、「海牙、威士比規則」以及「漢堡規則」，以真正實現海上貨物運輸法律制度的國際統一，其提高了海上運送人的賠償責任限額，並第一次使「港口營運業者」納入公約的適用範圍內。「鹿特丹規則」雖然已經獲得聯合國大會的通過，但若干爭議依然存在，新的規則能否統一現有國際海運立法，則還有待時間的檢討。
記得法國曾有一「法國狼Grisdos與貓頭鷹」的寓言，大要是說：貓頭鷹縱有睿智的建言，但法國狼仍應有自己的選擇，走自己的路。今「鹿特丹規則」既出，預期在諸多場合裡大概都會有一隻或多隻聰明的貓頭鷹參與或獻言如何唧取「鹿特丹規則」的菁華，但法國狼畢竟是最終的執行者，還是要大局著眼，務實以對，而非人云亦云。爰如何將「鹿特丹規則」轉變成自己的思惟而付諸實踐，多在考驗法國狼的大智慧（全文完）。
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