體育老師

壹、【事實】：
西元2009年3月9日，台北港貨櫃儲運中心風光開幕，總投資金額5.84億美元，預計興建7座碼頭，到西元2014年全部落成啟用後，裝卸量可達400萬個20呎標準櫃 。然在開幕前台北港貨櫃碼頭股份有限公司（以下簡稱台北港）與甲公司、乙公司簽署的浚渫地及碼頭興建工程，卻曾發生甲公司遭逢金融海嘯吞噬而無預警倒閉，工程全面停擺，造成違約的情事，致台北港蒙受巨額損害。

然當初簽約之際，甲公司、乙公司即依約繳納得標總價10%的「履約保證金」（the Performance Bond/Guarantee）（實應稱之為「履約擔保金」，容詳後述），甲公司乃委由台北富邦銀行（以下簡稱富邦銀行）出具銀行履約保證金保證書予台北港以為擔保。台北港於受有損害後，遂於2008年3月5日發函通知富邦銀行給付履約保證金，惟富邦銀行僅於2008年4月16日給付原保證金額的（約）66%後，隨即以該工程係甲、乙公司共同承攬，對台北港負連帶履行責任暨賠償責任，故雖甲公司無預警倒閉，但另一承攬廠商乙公司既仍能繼續履約，自難謂台北港的損害業已經發生為由，拒絕履行另外的（約）44%保證金（或應稱之為擔保金）。台北港不服爰依銀行保證書的約定，循正常途徑起訴請求富邦銀行給付短付的履約保證金。

貳、【爭執點】：
一、富邦銀行所出具的「履約保證金保證書」的性質為何？
二、台北港是否須於甲公司違反工程契約且致台北港受有損害時，才可以向富邦銀行請求履約保證金？

參、【判決結果】：
一、富邦銀行所出具的「履約保證金保證書」的性質為「擔保契約」，而非「保證契約」。
二、台北港無須先證明甲公司違反工程契約，且致台北港受有損害，即可以向富邦銀行請求給付履約保證金。
（2009年7月3日台灣台北地方法院97年度審重訴字第133號判決參照）

肆、【解析】：
一、保證的概念：
稱保證者，謂當事人約定，一方於他方的債務人不履行債務時，由其代負履行責任的契約（台灣民法第739條）。自該定義導出：保證係為確保一定債務（主債務）的履行為目的，由保證人與債權人締結的契約。在該契約的締結上債務人為第三人。該契約雖以債務人不履行債務時，由保證人代負履行責任為其內容，但保證人在保證契約並無利益第三人（債務人）、承擔債務或加入該主債務關係的意思。保證人為何願意就第三人的債務提供保證，加強其信用的原因，原則上固然存在於保證人與主債務人間的補償關係。但為維護授信業務的交易安全，保證契約的效力並不繫於保證人為何願意為債務人保證的補償關係。亦即不以該內部關係為保證契約的原因關係。該內部關係的不存在、無效、有抗辯或其他效力障礙事由皆不影響保證契約的效力。就此而論，保證契約相對於該內部關係是無因的。

然保證契約的法律上原因何在？保證人不論有無拋棄先訴抗辯權，皆係以自主意願，與債權人達成確保債權的擔保協議，許諾負擔保證債務，成立保證關係。在保證，單純以該協議為保證的法律上原因。

雖然規定保證契約相對於保證人與債務人間的內部的補償關係是無因的，但其實那是保證人所以願意與債權人締結保證契約的真正原因。今在規範規劃上之所以將之界定為無因，乃係為單純化保證契約的效力要件，以提高保證確保債權的功能。

保證人所負的責任雖是在必要時，代負履行責任，且相對於債務人所負的債務，僅是「從債務」，但保證債務仍是保證人因自己的負擔行為所負的自己的債務。此與債務承擔係承擔債務人的舊債務者，不同。然由於保證債務仍係其所保證的主債務的從債務，所以，不但從債務的存在（包括是否有無效、得撤銷或其他抗辯事由等）、範圍皆從屬於主債務（從屬性），保證債務的效力受其影響，而且保證人如無拋棄先訴抗辯權的情事（即台灣民法第746條第1款），保證人於債權人未就主債務人的財產強制執行而無效果前，對於債權人亦得拒絕清償（台灣民法第745條） （補充性）。

然祇要保證人已應代負履行責任，則因其依保證契約所負者為「人的擔保責任」，應以其全部得扣押的財產為其所保證的債務負責。該責任範圍，亦稱為人的無限責任。不過，實務上亦有經由特約將保證人的責任限於一定債權額範圍內的最高限額保證的約定型態，此即「最高限額保證」（本案的「履約保證金保證書」即屬之）。

保證的結果，因為可能使保證人負為債務人對於債權人清償債務的責任，所以，勢必在債權人、保證人與債務人間構成一個複雜的三角關係，其清償固使債權人不再得對於債務人請求給付，但保證仍非債務承擔，就主債務保證人亦不因保證而與債務人構成連帶債務人的關係。其清償雖似第三人清償，但其間的規範結構與一般涉他契約仍有不同：在一般涉他契約中，三角各邊當事人間的法律關係的效力不互相干涉，不論是由第三人給付契約或向第三人給付契約，給付人與受領人間無由為該給付的原因的債務關係存在。反之，保證債務對於所保證的主債務則有從屬關係，除依從於債權人與債務人間的債務關係的存續、範圍與抗辯外，保證人甚至得以主債務人對於債權人的債權，主張抵銷（台灣民法第742條之一）。因為保證人依保證契約對於債權人自己負有清償義務，所以債權人之所以受領乃以保證契約為其法律上原因。是故，保證人向債權人為清償後，主債務並不消滅，而祇是於其清償的限度內，由其承受債權人對於主債務人的債權（台灣民法第749條）。


二、擔保契約：
「擔保」在民商法首先被用於「債權」的人或物的擔保，而後被使用於「權利或物」的瑕疵擔保。在這裡所稱的「擔保契約」，既不從屬於主債務人的義務，也不與其構成連帶債務，獨立的不以有歸責事由為要件，擔保債權人對於一定結果的利益。在實務上常見於「履約保證」。「履約保證」習慣上雖以「保證」稱之，但論諸實際是一種「擔保契約」。

其擔保的提供方式，為避免其實行手續的繁複，最初多約定以現金為擔保標的，此即所謂的「履約保證金」。然因以現金為履約的擔保顯然不經濟，所以後來漸漸改以支付能力經債權人認可的銀行開具的「履約保證函」的方式為之。這時其表現方式已充分體現「擔保契約」的意旨。「擔保契約」之所以不同於「保證」者，在於切斷其與主債務間的從屬性，俾在擔保契約的實踐上避開主債務的有無、範圍及其他可能的抗辯的糾纏，將這些都讓諸債權人與債務人自己去解決。蓋擔保人終究是該債務的第三人，就其存在有關的事項必要時不容易為適當的攻擊防禦。

本案富邦銀行所出具的「履約保證金保證書」中，約定甲公司與台北港簽訂工程合約後，甲公司（債務人）如未依合約書的規定履行合約，致使台北港（債權人）蒙受損失時，富邦銀行（履約保證銀行）即負賠償之責。且一經台北港（或保證書的受讓人）書面通知其受損失，富邦銀行在保證書約定的保證金額內，即應依台北港所主張的損失金額於三日內撥付賠償，絕不推諉拖延。除此之外，保證書內還敘明台北港（或保證書的受讓人）得自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，富邦銀行亦允諾絕不提出任何異議，並同意放棄台灣民法第745條所賦予的先訴抗辯權。此「履約保證金保證書」幾乎完全符合一般教科書裡所強調的履約保證書的「三元素」：不可撤銷地（irrevocably）、無條件地（unconditionally）與立即地（immediately）。準此，本案的承審法官即認為，出具履約保證金保證書的富邦銀行，對台北港所負義務為「當承攬人（即甲公司）無法履約時，即無條件支付履約保證金」，此核屬擔保責任，而非具「從屬性」及「補充性」的保證責任。台灣最高法院96年度台上字第2696號判決 、94年度台上字第1134號判決 、92年度台上字第2062號判決 、92年度台上字第2165號判決 ，亦均認為：當事人約定一方對於他方於一定擔保事故發生時，即應為一定的給付者，學說上稱之為「擔保契約」。此項契約具有獨立性，於擔保事故發生時，擔保人即負有為給付的義務，不以主債務有效成立為必要，自不得主張主債務人所有的抗辯，與民法上的「保證契約」具有從屬性或補充性不同。

伍、【結語】：
台灣大學嘗有一法律經濟學教授被問及其職業種類時，該教授語帶詼諧地回答為「我是名體育老師」，不知道的人還真以為該教授真的是在教「體育」的。然該教授之所以會這麼答覆，除了與其一貫的「低調性格」有關外；另一項理由，即為該名教授本身就認為他真的是在教「體操」的，祇不過是他教的不是一般的「體操」，而是所謂的「頭腦體操」，所以他謔稱自己是個「體育老師」。本案涉及銀行所出具的「履約保證金保證書」，究竟係屬「保證」？亦或是「擔保」？在辯證的過程中，除了須瞭解「保證」與「擔保」的原始定義外，尚須探究系爭案情中「履約保證金保證書」的規範內容，有無特殊安排？凡諸種種，無非不是在讓我們的頭腦有做體操的機會？（全文完）