2014年12月26日 星期五

從競爭法的觀點看P3、2M與Ocean 3 (The fall of P3 and the rise of 2M and Ocean 3: Competition Law)


壹、【前言】

西元2014617日,中華人民共和國商務部the Chinese Ministry of Commerce,簡稱MofCom出乎意料之外地,駁回了全球三大貨櫃船公司所合組成立的P3聯盟聲請」(即指MaerskMSCCMA-CGM等三家[1]。此舉導致這三大航商不得不另起爐灶,重新調整聯營策略,而就在中國拒絕P3聲請后,不到1個月的期間內,MaerskMSC即正式簽署船舶聯營協議」(the Vessel Sharing Agreement,簡稱VSA,並取名為2M來經營東西向航線。至於CMA-CGM則獨自另謀蹊蹺,於西元2014年的98日宣布與UASC阿拉伯聯合國家輪船[2]CSCL中海集裝箱運輸股份有限公司合作,以Ocean Three的名號來經營其全球航線[3]

 

貳、【探究P3被中國商務部駁回的原委

P3聯盟事實上已經取得美國聯邦海事委員會」(the Federal Maritime Commission,簡稱FMC的正式核准[4],至於歐盟執委會」(the European Commission針對此一較全功能聯營略遜一籌的船舶聯營[5],雖無正式的核准批文,但對於P3聯盟的開航,亦曾公開表示並不持反對的立場。換句話說,P3聯盟」已經順利取得美國與歐盟這兩大強權的基本入場券,雖然這兩大強權在核准的時候,亦語帶保留地表示其均會嚴密地監視「P3聯盟」的運轉狀況,以確保該聯盟的營運不會影響到市場上「公平競爭」的狀態,譬如說因為「P3聯盟」的加入,導致運價攀升不下,或貨主對於運送人的選擇變少了等不合理現象。

 

對照美國與歐盟的寬鬆態度,中國政府卻一反常態地針對P3聯盟」採取「強硬」的立場(之所以說中國政府一反「常態」,乃其對G6[6]CKYHE[7]等航商聯營的聲請,並沒有同樣要求必須提出結合」的聲請[8],要求P3聯盟必須提出事業結合」的核准聲請the Merger Clearance。中國商務部為了駁回P3聯盟」的聲請案,特地區隔所謂「傳統」的船舶聯營模式,與「非傳統」的船舶聯營模式,而后者中國商務部則認為有「事業結合」的成分在內,爰必須要事先提出核准聲請,而「P3聯盟」即被視為係屬於所謂的「非傳統」的船舶聯營模式。

 

中國商務部之所以認為「傳統」的船舶聯營模式,不須要事先提出核可聲請的理由乃:該聯盟的各個成員,仍能夠影響聯盟的最後決定權,蓋最後決定的形成乃取決於該聯盟執行委員會的決議,而聯盟成員則均為執委會的當然成員,是在決議形成前,各聯盟成員理論上均得以「各抒己見」,而無所謂「不公平」的現象產生。然「P3聯盟」的運作則非如此,其每日的營運決策(day-to-day operational decisions並非由各個成員開會決議所形成,而係交由一特別設置的網絡服務中心全權負責常設組織。對此,中國商務部特別表示關切,蓋其以為P3成員透過前開常設組織分擔所有聯盟產生的費用,是有可能降低成員在市場上有效競爭價格的能力the ability to compete effectively on price。除此之外,商務部針對P3聯盟在亞洲到歐洲航線」高達47%的高市場佔有率,亦提出聯盟可能藉此一優勢,削價競爭以爭取客源的疑慮。

 

總而言之,中國商務部如果認為聯盟的勢力範圍擴張,可能對於包括託運人、承攬運送人,暨櫃場營運業者等在內的客戶,形成負面影響的話,則會採取限制聯盟所得成就的目標,以維持市場上公平競爭的局面[9]

 

參、2M聯營的形成

為了回應中國商務部對於P3聯盟的決定,MaerskMSC2M遂將自己塑造成係一屬於定義在傳統船舶聯營協議的操作模式。準此,2M並沒有所謂的聯合營運中心」(the Joint Service Centre負責每日的操船作業。另外,MaerskMSC亦各自負責船舶的燃油費用,與客戶間「(運送)服務契約」(Service Contracts的簽署。凡諸種種,主要都是避免重蹈P3聯盟的覆轍。

 

縱然如此,2M船舶聯營卻仍然面臨許多挑戰,這其中包括來自若干地區託運人協會的質疑,譬如說:中國地區的託運人協會,即質疑2M的規模雖然小於3P,但其市場上的佔有率仍不容小覷,蓋其市場佔有率仍佔大西洋航線的42%,歐亞航線的35%。雖然如此,這樣的市佔率,恐怕無法自歐盟針對市佔率少於30%聯合訂價行為」(Price Fixing,所採取較為寬鬆的豁免解釋the EU Block Exemption獲得任何利益。相反地,2M聯營的成員反被要求,必須比照P3模式,來進行所謂的自主性管理,以確保所有的作業與成果均可以符合歐盟的競爭法規規範。從種種的跡象看來,歐盟執委會似無阻止2M運作的用意,但其或可在費率攀升變化之際,要求聯盟的操作接受委員會的嚴密監控。

 

另外值得注意的是,或許中國的商務部不會再將2M聯營視為係一種企業間的結合行為,但其針對某一特定年度內,船舶聯營協議所載的貨量,超過中國港口任一航線總貨量的30%者,即會進行是否違反競爭政策的調查,則是肯定的。據瞭解若調查結果發現船舶聯營協議,對於公平競爭原則有所抵觸的話,則中國交通部即會出面要求聯營業者,進行必要的微調或修正。

 

肆、結語:

誠如本文前言中所提及,原來P3聯盟中的成員之一:CMA CGM在中國商務部駁回P3聯盟的聲請后,隨即另覓合作夥伴,最后終於決定與UASCCSCL攜手經營Ocean 3聯營。惟如果進一步探索其中所涉及的運作模式,則包括有:船舶聯營Vessel Sharing Agreements、艙位互換Slot Exchange Agreements,與艙位租用Slot Charter Agreements等。然在Ocean 3預估於2014年年底正式聯合營運前,其仍舊需要取得包括美國FMC當局在內的授權許可。

 

祇是我們從中國商務部駁回P3的聲請案,與2MOcean 3預期可能會遭遇到的挑戰中,查覺所謂法律不確定性」問題(the legal uncertainty)的存在,尤其是競爭法」(the Competition Law針對聯盟成員的跨國經營現象,可能會遇到不同國家、地域,針對同一營運操作模式,卻有著不同見解的矛盾情況發生。蓋不同的主管機關,或有不同的處置程序,我們無法企盼不同機關針對同一案件,一定會有相同的結論出爐,而這也就是社會科學自然科學的最大不同之處。雖然兩種學科,強調均重視邏輯思考,但自然科學得藉由實驗來驗證學理,社會科學則較少有類似的舉動,究竟實驗前的若干控制點並不容易掌握,或許這就是個中原委。

 

試圖為海運界建立一全球通用的單一競爭法規供遵循或許可取,但在前開法規出爐前,業者針對其結合或船舶聯營等操作模式,仍必須依照各個區域間所實施的競爭法規,事先尋求當地的資源以確認執行無虞,始得為之。

 

雖然中國商務部對於P3聯盟的決定,並不代表全球船舶聯營模式即應該劃下一休止符,但此一訊息卻透露出交易進行前,執行必要的盡職調查程序」(the Due Diligence Check以降低交易風險,確實有其必要性,蓋影響交易風險的因素實在太多了。以P3聯盟」為例,縱橫全球的3大貨櫃船業者,在萬事俱備,卻祇欠東風的情況下,卻意外地落榜,但我們相信就是因為業者之前的充分準備,所以才能夠在遭逢劇變的時刻,能夠在極為短促的時間內,重新調整方位,繼續再戰,而這也是判斷一家企業是否優秀的重要指標全文完



[1] 中華人民共和國商務部2014年第46號公告。事實上,中國商務部自20131219日起,即根據中華人民共和國反壟斷法23條的要求,對P3聯盟聲請予以立案並開始審查。
[2] UASC,全稱為United Arab Shipping Company19797月間由波斯灣6巴林、伊拉克、科威特、卡塔爾、沙特阿拉伯、阿聯酋的股東所設立,是目前中東地區最大的貨櫃船公司。
[3] Ocean 3預計在收到攸關許可后,自西元2015年起正式營運歐亞、跨太平洋,與跨大西洋等3大航線。
[4] 西元2014年的320日,美國聯邦海事委員會以41的投票表決數,通過了P3聯盟的聲請案。
[5] 歐盟執委會認為P3聯盟的性質,比較偏向船舶聯營,而非「(船公司)合資經營」(joint-venture)的模式。
[6] 參與G6的航商有APLHapag-LloydHuyndaiMOLNYKOOCL等。
[7] 參與CKYHE的航商有Cosco”K” LineYangMingHanJinEvergreen Line
[8] 所謂事業的結合,如果依照台灣公平交易法第6條的規定,其定義乃:本法所稱結合,謂事業有左列情形之一者而言:
一、與他事業合併者。
二、持有或取得他事業之股份或出資額,達到他事業有表決權股份或資本總額三分之一以上者。
三、受讓或承租他事業全部或主要部分之營業或財產者。
四、與他事業經常共同經營或受他事業委託經營者。
五、直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免者。
計算前項第二款之股份或出資額時,應將與該事業具有控制與從屬關係之事業所持有或取得他事業之股份或出資額一併計入。
 
相對於前開事業結合」的用語,中國的「反壟斷法」係用「經營者集中」,其係指經營者合併、通過取得股權或資產的方式,取得對其他經營者的控制權。通過契約等方式取得對其他經營者的控制權或能夠對其他經營者施加決定性影響。一方面,經營者集中有利於發揮規模經濟的作用,提高經營者的競爭能力;但另一方面,過度集中又會產生或加強市場支配地位,產生排除、限制競爭的影響。
 
[9] 依照中國商務部所發佈的新聞表示,其係根據中華人民共和國反壟斷法,對交易方及網路中心涉及的相關市場份額、市場控制力、市場集中度、市場進入、對消費者和其他經營者的影響等因素進行了評估,認為本次集中完成後,交易方將形成緊密型聯營;在亞洲—歐洲航線貨櫃班輪運輸服務市場可能具有排除、限制競爭效果;參與集中的經營者不能證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大於不利影響或符合社會公共利益。因此,商務部決定禁止此項經營者集中。

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