壹、【前言】：
最近常常在若干場合討論到所謂「the Liquidated Damages｣的定義與適用問題，爰思撰文在英國法的基礎下，並輔以英國高院的案例來釐清此一法規「應然｣與契約「實然｣的衝突議題。
貳、【損害填補的一般性定義】：
當侵權行為（tort）、違約（breach of contract），或違反法令規範義務（breach of statutory duty）等債務不履行案件發生時，通常被害人因此所受到的「損害｣（damage）會被「賠償｣（compensation）所填補，而填補損害的最主要目的乃係回復被害人被侵害前所保有的原狀（凡祇要是在金錢可以補償的範圍之內均屬之）。而在承攬運送的關係互動當中，攸關「貨物毀損滅失｣（loss or damage to cargo）的損害賠償，則是損害填補案件中最常見的適例。
參、【損害賠償預定性的違約金】：
所謂的「損害賠償預定性違約金｣（the Liquidated Damages）與「一般的損害賠償違約金｣並不相同，其乃契約雙方當事人考量未來若有違約情事發生時，恐屆時計算損害賠償金額困難，而事先約定的損害填補金額。在一般商業契約中，常見約定賠付「損害賠償預定性違約金｣的情況為「交付遲延｣（delay in delivery）或「遲延完工｣（delay in completion），蓋「損害賠償預定性違約金｣的約定係「營建契約｣條款中的熟客（construction agreements），但在「承攬運送契約｣則屬罕見（雖然最近有比較多的承攬運送契約規範到這個項目），究其最主要的原因乃所謂的「關鍵績效指標｣（Key Performance
Indicators）與「服務獎勵｣（service credits）在承攬運送契約中較為盛行，因此比較不會發生有所謂「損害計算困難｣的問題所致。或是說在承攬運送與班輪運送業界裡，「損害賠償預定性違約金｣有時候係被其他字眼所替代罷了，舉個例子來說：在貨物裝卸超過原預定時間時（the agreed laytime），租船人必須支付予船東的每日遲延費用（the Demurrage），而這裡所說的「Demurrage費用｣，其本質上即為「損害賠償預定性違約金｣。另，Demurrage亦常常被使用在「重櫃｣（storage of (full) containers）超過免費期間，而被徵收的重櫃延滯費用上。至於Detention則係經常被使用在貨主遲延返還「空櫃｣（empty containers）而被「櫃東｣徵收費用的情況下亦均是適例，此併此敘明。
肆、【條款的執行有效性】：
為了讓「損害賠償預定性的違約金條款｣在英國法下（English law），得以被順利地有效執行（enforceability），則在契約中所填入的金額，必須是預期當事人違約時所可能產生的「真實損害｣（a genuine pre-estimate of the
loss）。然前開金額如果完全背離「損害｣可能會產生的金額（換句話說，係一「天馬行空｣毫無事實依據的假設），則此一表面上說是「損害賠償預定性的違約金｣，底子卻是一「懲罰性違約金｣（a penalty），被害人即無法獲得補償。在這種情況下的舉證責任（the onus of proving），則轉換到必須負責補償責任的當事人底下。
在最近的Cavendish
Square Holdings BV and another vs. El Makdessi案件裡[1]，英國高院（the High Court）針對「懲罰性違約金｣的這個部分，採取了一較符合目前現實狀況的解釋：即其不再限制該預估金額必須符合所謂的「真實損害｣，而僅係以一「市儈｣的角度切入評估而已（a commercial
justification）。負責審理本案的Burton J.法官，列舉「損害賠償預定性違約金｣約定條款有效性的評估項目，包括有：是否符合商業上的常規？是否規範的「過猶不及｣？是否已經背離當初規範的目的？是否契約的談判在平等的立場上？凡諸種種均被視為在決定條款係屬所謂「損害賠償預定性的違約金｣，亦或是「懲罰性違約金｣有密切的關係，是在草擬契約時，建議亦應該列入考量的範圍內。
伍、【損害賠償預定性的違約金條款與國際公約】：
在討論過前開諸多議題后，試問當一「損害賠償預定性的違約條款｣被置入一適用國際運送公約的契約中時（不僅是「適用｣而已，且是「強制適用｣（apply compulsorily）的情況），則謹慎草擬契約內容，以確保此一「損害賠償預定性的違約條款｣不會與國際公約的強制性條款有所牴觸，進而迫使「損害賠償預定性的違約條款｣被宣告無效，似乎係一合理可採取的途徑。然假設此一「損害賠償預定性的違約條款｣所設定的數額高於國際公約所訂定的標準時，則屆時留待法官進一步審視與決定的機會將大為增加（縱使這一項金額係所謂的「真實損害｣預估亦然）。
陸、【唯一的選擇】：
假設「損害賠償預定性的違約金條款｣係可被執行的，則此一事先約定的「數額｣，在毋庸「證明實際損害賠償金額為多少｣與不管「實際損害賠償金額究竟為多少｣的情況下，債權人即可以要求債務人「照價給付｣，然在此一情況下，「預定金額｣比「實際損害｣高係有其可能性的。相同地，如果「預定金額｣比「實際損害｣低的話，債務人亦祇需要依照「預定金額｣賠償即可。
然如果此一「損害賠償預定性的違約條款｣，被認定係一「懲罰性違約金條款｣的話，則此一條款即會被擱置一旁，債權人僅得依照一般的方式，適用契約中所規範的責任限制或免除規定，來主張其損害應該受到「一般性｣的補償。另，英國在西元1977年所施行的「反公平契約條款法｣（Unfair Contract Terms Act 1977，簡稱UCTA）第2條第2項規定：凡契約主體試圖在約定條款中尋求限制或排除其過失責任的話，則該條款內容必須符合「合理｣的要求（reasonable）[2]。「反公平契約條款法｣適用在發生過失行為時的損害賠償金額限制約定上應無疑義，但針對「反公平契約條款法｣是否適用在「非消費性契約｣（in non-consumer contracts）的「損害賠償預定性違約金條款｣上，則似乎尚有若干爭執。不過目前一般性的見解乃：如果「損害賠償預定性的違約金條款｣係可以執行的，則其可能不需要受到「反公平契約條款法｣的拘束。
柒、【關鍵績效指標】：
「服務層級協議｣（Service Level Agreements，簡稱SLA）經常在承攬運送契約中被採用[3]，其乃託運人與承攬運送人在承攬運送契約下，針對承攬運送人所提供的服務質量與水平設定一評量標準后，雙方所形成的協議。通常在此一協議下，雙方會約定若干可供評量的服務項目，並稱之為所謂的「關鍵績效指標｣，以做為承攬運送業者在提供服務時的預期達成標準，同時並對於承攬運送人無法達成預定標準時，則其后果如何預設下規定。
準此，在這種情況下，凡承攬運送人所提供的服務水平未達到「服務層級協議｣所訂定的標準時，其即必須支付所謂的「退回獎金｣（malus）或「償債｣（service debit）。然假設前開支付金額，遠比所謂的「合理預估損失｣（a reasonable
pre-estimate of the loss）來得高的話，則其將被視為係一「懲罰性的違約金｣而無法被順利執行。相反地，如果前開金額遠比「合理預估損失｣來得低的話，則雙方應考量如是支付的本質為何？是否當事人雙方的原意即為設定一「損害賠償預定性的違約金條款｣？
捌、【結論】：
當事人雙方在草擬契約條款的時候，就損害賠償的部分，或許「損害賠償預定性違約金條款｣的訂定會是一項不錯的工具，蓋其可以化解當事人違約時若干尷尬的場面（譬如說無法決定適切的損害賠償金額等）。另一方面，「損害賠償預定性違約金條款｣亦可以帶給契約當事人，對於契約履行的「確定性｣與「可預期性｣有正面的效益，並對於債務人責任的上限預下規範，而這也是為什麼保險人多願意承擔該類風險的主要原因。然最后擬提醒的是，有意以「損害賠償預定性違約金｣做為規範雙方當事人在發生違約情事時的賠償標準者，則必須要留意當地國（或契約準據法國）法令的攸關規定，蓋忽略了前開規定，係有可能導致「損害賠償預定性違約金｣的規定「前功盡棄｣，是豈可不慎乎？（全文完）
(1) A person cannot by reference to any contract term or to a notice given to
persons generally or to particular persons exclude or restrict his liability
for death or personal injury resulting from negligence.
(2) In the case of other loss or damage, a person
cannot so exclude or restrict his liability for negligence except in so far as
the term or notice satisfies the requirement of reasonableness.
(3) Where a contract term or notice purports to exclude or restrict liability
for negligence a person’s agreement to or awareness of it is not of itself to
be taken as indicating his voluntary acceptance of any risk.
[3] 「服務層級協議｣指的是服務提供者與使用客戶之間，應就服務品質、水準以及性能等方面達成協議或訂定契約。在設立SLA時，服務提供者首要之務，就是與使用者達成共識，決定整體方法與指導原則，並加以標準化。
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