壹、【前言】：
新加坡上訴法院（the Court of Appeal）最近有一個判決，對於航運界頗具有指標的意味，爰擬提出來供大家討論。這個案子的名字是一個叫作「the Asia Star」（亞洲之星）的案子，有興趣看判決全文的人，可以自行上網查閱，網址為：http://www.singaporelaw.sg。之所以稱之為「具指標性」的案例，乃係因為終於有法院承認：為了要減少損害，租船人必須事先與船東就其想要採取的步驟取得共識（縱使損害係由船東所造成的，也是一樣）。
法院認為租船人想要減少損害而採取的措施，可能會產生「可觀」的費用，所以租船人事先告知船東其欲採取的步驟是有其必要性的。判決中更進一步地探討當租船人在面對船東違約所可能造成的損害時，其如何在「減少損害」的這個癥結點上「謹言慎行」，始得保持「全身而退」，而不致於到了最後變成「賠了夫人又折兵」的窘境。
貳、【案情概述】：
提起本案到「上訴法院」的是在新加坡高院（the High Court）敗訴的Asia Star輪的船東。話說本案的起源乃係原告（Pacific Inter-Link Sdn Bhd），向被告（即Asia Star輪的船東）租用船舶（論程傭船，voyage charter），以載運精煉的棕櫚油（refined palm oil）於中東、土耳其，與黑海之間（雙方並約定最低運量需達21,500mt）。而涉案的貨物，則係原告自Indomas, Pamin與Pacoil等3處購入，打算賣給Agrima的棕櫚油。
船東依約須在租船人指定的印尼與馬來西亞指定港口提供船舶以載運貨物，然由於船舶當時的所在地點：南韓天候惡劣，暨載運時程變更，導致Asia Star無法如期在預定載貨時間抵達指定的裝貨港。租船人雖同意將時間延後。然在西元2004年1月19日Asia Star最後抵達印尼準備裝貨時，租船人才發現Asia Star的貨艙並不適合於載送棕櫚油的這類貨物，其隨即於當日以書面告知被告船東此一情事，並要求船東應該為此一違反傭船契約的結果負責（蓋在傭船契約中約定船東有責任提供一適合載送貨物的船舶予租船人使用）。
原告租船人於是乎想改以其他替代船舶為之。幾經尋覓，終於發現一艘名為「Puma號」的貨輪，能夠在指定的時間載送這票貨物，甚至其載運量還比原來的Asia Star號多一倍，祇是原告發現若採用此一替代方案，則其運費、延滯費，與其他雜項費用加總起來，早已經不敷成本。在1月20日租船人還價後，仍未得Puma船東的善意回應，於是乎祇得作罷(註一) 。1月21日租船人嘗試再覓其他替代船舶運送，惟仍未果。
1月22日賣方之一的Indomas以違反買賣契約所約定的船期為由，取消了供貨訂單。幾經磋商，最後Indomas仍不願意恢復訂單，或改以其他船舶運送。對此，租船人聲稱其受有US$698,889.88的損失金額。
不祇如此，接下來在1月23日買方Agrima亦通知租船人其想取消訂單。惟Agrima比Indomas較為友善，其同意「部分貨品」可以改搭其他船舶為之，至於其餘的貨品則改購自土耳其當地。對此Agrima向原告請求US$969,200.00的損害賠償（最後降為US$823,800.00）。
另外兩個賣方Pamin與Pacoil則同意延長交運期至2月，然要求原告支付額外增加的儲存費用與契約利息損失。Pamin要求原告支付US$209,990.83；而Pacoil則要求MYR$558,467.31。
本案初審時，負責承辦的「助理司法常務官」（the Assistant Registrar）在評估損害範圍的過程中，以持平的立場審查所有發生損害的可能性之後，發現船東違反原先雙方所簽定的傭船契約，遂造成原告租船人的損失，然租船人亦未「合理地」減少損害的發生，遂造成如是龐大的損害金額。蓋其發現原告本可以租用其他替代船舶（Puma號），來執行原先的任務，但它並沒有這樣做（蓋租船人諉稱其貨物的數量並沒有辦法滿足Puma號的載貨量，因其足足比原來預定租用的Asia Star號整整大出一倍）。
準此，初審法院在評估損害賠償範圍的過程中，認為租船人並未適當地減少損害（因其未雇用替代船舶Puma號），爰僅判決船東應賠償租船人損失US$302,000.00（該數額乃係租用PUMA號，與租用Asia Star號所須費用的差額）。雙方對此結果均表示不滿，爰紛紛提起上訴至新加坡高等法院（Singapore High Court）。西元2009年4月17日，新加坡高院則以租船人實已經善盡其「合理」的努力來減少損害，雖然它當時並沒有選擇使用替代船舶Puma號。就因為這樣的「認定」，所以租船人可以向船東請求的損失金額，並不限於初審法院所核定的數額，高院甚至判賠船東應該賠償比原先初審法院所核定的數額至少5倍以上。此等於全面推翻了初審法院的見解，爰船東不服，再提上訴至新加坡的上訴法院。
參、【爭點整理】：
一、 當租船人可以彈性決定貨量分配與指定船舶的情況之下，是否仍可以認為本案租船人的所有損失全係由船東所造成的？
二、在租船人面對Puma號船東所開出的租船條件下，選擇未租用此替代船舶運送貨物，是否仍可以認為租船人已採取「合理的步驟」來減少其損失？
三、本案應該如何計算租船人的損失？
肆、【上訴法院的決定】：
新加坡上訴法院不但在程序上准允了船東的上訴，甚至在結果上亦重新支持了初審法院所為的決定（除了在數字上更正了原先的計算疏失外），而駁回了高院的見解。
在前開最後結果出爐前的審判過程當中，上訴法院利用機會再向大家陳述其係如何認定「減少損失」的方式：
一、 即使是無辜沒有犯錯的一方，也必須竭盡所能地採取所有合理的步驟來減輕因對方違約時所可能造成的損害，且不能對原先即可以避免的損失來要求補償；
二、 即使是無辜沒有犯錯的一方，它所做的一切早已超乎法令的需求，且已經盡量避免損害的發生，但仍不足以讓其即得以「無條件地」主張損害賠償；
三、 無辜沒有犯錯的一方，因採取「合理的措施」以減輕損害而產生的費用，得要求補償；
四、 評估無辜沒有犯錯一方的行為，應自違約一方行為開始的那一天起即行展開；暨
五、 證明無辜沒有犯錯的一方未能減少損害發生的舉證責任，係在「違約的一方」，而通常在這樣的情況下其並不容易舉證。
事實上，上訴法院認為租船人必須事先通知違約的船東其欲採取減少損害發生的措施。以本案為例，租船人若想要以「可觀」的費用承租替代船舶以減少損害的話，其必須通知違約的一方以下情事：（一）可承租的替代船舶（或船隊）；及（二）其欲採取的特別措施。
而之所以要求要有前開通知義務，乃係鑑於以下兩項原因：（一）避免違約的一方事後爭執無過失的一方並未採取減少損失的步驟，或諉稱其所採取減少損失的步驟並「不合理」（特別是在違約的一方在受通知的時候，並未有任何更好的替代方案提出）；（二）法庭會考慮無過失的一方單方面所採取不合理的措施，恐將導致「經濟上的浪費」（the economic wastage）。法庭之所以堅持此一原則，乃係基於鼓勵契約雙方在所有可以利用的減輕損害措施中，依照公平與降低發生經濟浪費的原則，多多增加溝通的機會(註二) 。
若以務實的觀點切入，前開見解意味「沒有過失的一方」應與「違約方」協調其欲採取減輕損失的方式。蓋如果沒有這樣的話，恐會嚴重影響法庭對於無過失的一方在減輕損失時所採取措施是否「合理」的看法。然相對地，如果違約的一方對於違約情事並沒有提出任何的替代補救方案，或對於無過失的一方所提出的建議並無任何回應時，則無過失的一方所採取的措施縱「不合理」，或「超過比例原則」時，法庭似亦無法再歸咎無過失的一方矣！
本案之所以受到關注，其中一點乃法庭默認無過失的租船人在沒有找到同等級的替代船舶之前，則改以載貨量較大的替代船舶，亦能減少損害發生的見解。雖然如此，法庭亦同意如果租船人認為承租該載貨量較大的替代船舶，會增加「空艙費」（dead freight）(註三) 產生的危險，甚至會對於財務形成重大的影響時，則可以拒絕。
綜上所述，上訴法院以為無過失的出租人在沒辦法尋得同樣運量的替代船舶時，亦應與違約的一方相互商量，而前開商量的機制亦給予租船人通知船東「空艙費」產生的機會（假設租船人決定租用較大的替代船舶時）。
伍、【結論】：
本案在歷經初審、高院，與上訴法院的審判，其過程可謂是峰迴路轉。此可謂應證了德國法學大師Karl Larenz有關「法學方法論」的觀點：「司法審判認定事實、解釋法律，不是計算題，沒有標準答案」。蓋相信法律、司法具有像經驗科學一般的客觀性、科學性的人，不是外行，就是太天真了。究竟在法律規定不夠明確，難以直接適用的場合，法官個人的價值判斷就變得無可避免。而此種價值判斷則是來自於法官個人的出身背景、意識形態… …等，其只是偽裝在權威性的法律語言背後而已。
本案最後的判決結果，對於租船人在面對如何處理違約船東無法如期提供船舶的窘局時，頗具有指導性的意味。總而言之，凡事以積極的態度來面對如何減少損失範圍的擴大，總是要比消極的不作為來得好，但不要做超乎法令需求的作為亦是相當重要的。總而言之，無過失的一方先行通知違約的一方其欲採取減少損害的措施，或其他可以採取的替代方案，會是相當重要的。而違約的一方在收到前開訊息之後，即應立即考慮無過失一方所提出的作法並表示是否有任何反對的意件或另提其他更好的選擇。而通常雙方在簽署完海上運送契約之後，若約定的船舶因故無法履行其契約所約定的責任時，則另覓其他替代船舶會是一常見的作法。縱使替代船舶的運費費率會比之前的運費費率來得高，但本案租船人的「不作為」（未找替代船舶來運送貨物），即構成所謂「未合理地」減免損害發生的範圍（全文完）。
(註釋):
(註一): 租船人不願意支付每公噸超過US$25.50的租金，而Puma的租金為每公噸US$27.50（比租船人願意支付的費率多US$2.0元，但仍少於Asia Star的US$32.00）。
(註二): 參見Mitchell –v.- Hahl (1862) 175 ER 1250。
(註三): 所謂的「空艙費」，係指租船人向船東在租船人所裝載貨物少於租約約定時，所支付的賠償金數額。空艙費通常按全運費率支付，但如果運費包括裝卸費，則要減去裝卸費。
2010年9月26日 星期日
2010年9月24日 星期五
事物未來的發展趨勢？（看歐盟執委會對於P&I的競爭法調查）
壹、【前言】：
歐盟執委會（the European Commission）之前在檢討有關保險產業的「集體除外」（block exemption）議題中，透露其已經鎖定保險產業的若干特定議題，準備針對「聯營安排」（pooling arrangements）是否違反競爭法令的這個部分進行深入調查，特別是在「交叉聯營」（crosshairs）的這個部分。
西元2010年的8月26日，執委會證實了前開消息，蓋其宣佈將對於海上保險（maritime insurance）的這一個部分，正式展開攸關「聯營安排」的調查，而此項調查程序將會特別針對在「國際船東責任互保協會組織」（the International Group of P&I Clubs，簡稱IG）下的「船東互保協會」（Protection & Indemnity Clubs (P&I Clubs)）之間，攸關「理賠分擔」（claiming-sharing）與「聯合再保」（joint-reinsurance）的協議，是否會對於互保協會的會員之間造成競爭上的限制？是否會將沒有加入前開協議的保險人摒棄在市場之外？等議題進行調查。
貳、【聯營行為的種類】：
話說「船東互保協會」係一「非營利事業機構」（a non-profit making association）(註一) ，其提供加入協會的每一個會員有關「防護與補償」的責任保險（Protection and Indemnity Insurance）。至於所謂的「國際船東責任互保協會組織」，則係由13個獨立的「船東互保協會」所組織而成的全球性組織(註二) 。而在「船東互保協會」之間所達成的協議，則會有效地形成一「共同保險」（co-insurance）與「共同再保險」（co-reinsurance）的聯營行為，這些行為中包括：特別針對船東互保責任保險的最低投保標準間的協議、保單條款與保費費率報價（指對於聯營所可提供的風險保障）的協議、對於第三人所提供再保服務的條款，暨互保協會與其會員之間針對契約關係的彼此約束等。
參、【競爭法與互保協會的歷史糾葛】：
事實上，互保協會對於歐盟執委會的這一波調查並不感到陌生，蓋其在90年代的後期即有類似經驗矣！回顧在那個時候，由於船東互保協會即已經囊括全球「防護與補償責任保險」市場的89%（約），隨即引起歐盟執委會的注意而下令調查是否有違反競爭法規的情事發生。祇是當時執委會的調查結果顯示：目前的情況對於在互保系統之外的其他保險人的競爭力，並不會形成太大的影響，爰簽結此案。然由於日前船東互保協會佔全球「防護與補償責任保險」的總額已經達到93%（約），所以有關保險「集體除外」的規定恐無法再給予豁免的保護傘了。雖然如此，執委會當時在考量協議的內容如果有若干微調整之後，則對於「國際船東責任互保協會組織」下的「理賠分擔」與「聯合再保」的安排，即沒有所謂違反競爭法規範的現象了（無論係依「歐盟運作條約」（the Treaty on the Functioning of the European Union）（TFEU）的第101條(註三)(註四) ，亦或是依前開條約第102條所規範「濫用優勢地位」（the abuse of a dominant position）的標準予以審核，均無違反）。
廣泛言之，執委會認為會員之間的協議係獨立會員能夠提供若干保險型式的唯一方式，是其無法限制TFEU第101條下的競爭。正因為如此，所以其並非歐盟競爭法規所規範的對象。針對協會所做的微調，係為確信任何潛在性的限制均得與第101條「共生」而不違反。原先執委會擔心在對於第三人再保的條款上，加諸涵蓋等級上的限制與差別待遇條款，會被指控有所謂的「優勢濫用」現象，但在經過微調之後，前開考量均已經被釐清。
執委會在評估作業完成後，當時給予「國際船東責任互保協會組織」的協議並不違反競爭法規10年的獨立豁免權。然在前開決議中，執委會要求「國際船東責任互保協會組織」每年必須提列報告，以讓其決定聯營安排是否仍舊有其必要性。如今前開10年的豁免權已於去年屆滿，於是執委會遂於今年年初對於各家互保協會展開一非正式性的初期接觸。
肆、【下一階段會採取的措施會是什麼？】：
當決定要展開程序的時候，即意味歐盟執委會將對於「互保協會」在「國際船東責任互保協會組織」的各項活動進行深入的調查。由於執委會正在尋求之前決議所建立的基礎，即互保協會間的協議是否得與競爭法規共存而無違反？爰我們預期執委會將會寄發給各個參加互保協會的會員一張詳盡的調查表，而要求各會員予以答覆。如果執委會對於其蒐證的結果有所疑慮，即會正式出具所謂的「反對聲明」（Statement of Objection），甚至會有所謂的「違反」決定。預計前開調查程序將會持續執行約一年到一年半的時間。
伍、【事物未來的發展趨勢？】：
根據歐盟執委會的調查，在「國際船東責任互保協會組織」的架構下，互保協會之間係依以下2種協議方式在運作：一為所謂的「國際集體協議」（the International Group Agreement），與「聯盟協議」（the Pooling Agreement）。前開協議除了對於「保險理賠」的分擔作業，與「聯合再保」業務予以規範外，另外亦將互保協會與其會員間的「契約關係」（the contractual relationship）亦包括在內。然這些協議並非「自動地」即被涵蓋在歐盟為保險產業所設下的「集體除外」項目內，蓋因為「集體除外」係僅對於市場佔有率在20%-25%以下的主體始有其適用的餘地。而依歐盟執委會的調查資料顯示，在「國際船東責任互保協會組織」下的成員，其提供「防護與補償」的保險額度早已經佔全球船舶噸位數的93%了，是沒有所謂「自動適用」的問題。
歐盟執委會的調查，其主要目的乃係想嘗試發掘，在略經調整過後的前開協議，是否有可能降低互保協會間違反「歐盟運作條約」第101條禁止聯合行為的可能性，暨免除第3人對於「國際船東責任互保協會組織」濫用「歐盟運作條約」第102條市場優勢的指控。
保險產業的範疇在過去幾年來，曾為歐盟執委會列為調查的對象，無論其係採深入業界探詢的方式，亦或是針對保險「集體除外」措施的方式採個別調查的方式為之。執委會明白表示「聯盟」模式會是其想要持續觀注的焦點。另，對於保險的認購亦會是其另一項觀察的重點。而2010年8月26日的正式對外宣佈，則是正式昭告大家歐盟對於保險範疇的違法競爭調查已經正式展開。其實多數亞洲國家的競爭法令，均有與歐盟相類似的規定，其均禁止所謂「反競爭協議」與「濫用市場優勢」的不當行為，譬如說：台灣的「公平交易法」（主管機關為行政院的公平交易委員會）、新加坡的the Competition Act (Cap 50B)（主管機關為the Competition Commission of Singapore (CCS)），與馬來西亞的the Malaysian Competition Act 2010 （主管機關為the Malaysian Competition Commission (MCC)）(註五)。或許，這些機關也有可能會採取與歐盟執委會相同的調查程序。鑑於前開主管機關均被賦予相當大的調查權力，且調查對象若被發現有違反競爭法令的實證，則有可能會被科以極高的罰款，是建議所有業者應該定期檢視自己的業務，確保在活動的地域下，均能夠符合當地的競爭法令規範，始為上上之策（全文完）。
(註釋):
(註一):「船東互保協會」自西元1855年以來先後成立於英國、北歐半島的瑞典、挪威、日本與美國，13個組織（不包括China P&I）承保全球超過90%的海船噸位，並組成「國際船東責任互保協會組織」（P&I再保團體）。「船東互保協會」主要承保船舶所有人或營運人的航運責任危險，包括對船員與旅客的人身傷害、貨損、海洋油污、船舶殘骸移除、碰撞等責任，以及訴訟費用保險（FD&D）等，並對於加入的會員提供多樣性的法律諮詢與服務（譬如說：損害防阻建議）。再加上責任保險人地位具有的「參與權」，對於會員船東所涉及的海商爭訟，多具有強勢的主宰與高度參與，形成類似如「法律顧問」的角色。
(註二): 這13個「船東互保協會」包括有：American Steamship Owners Mutual Protection and Indemnity Association, Inc., Assuranceforeningen Skuld, Gard P&I (Bermuda) Ltd., The Britannia Steam Ship Insurance Association Limited, The Japan Ship Owners’ Mutual Protection & Indemnity Association, The London Steam-Ship Owners’ Mutual Insurance Association Limited, The North of England Protecting & Indemnity Association Limited, The Shipowners’ Mutual Protection & Indemnity Association (Luxembourg), The Standard Steamship Owners’ Protection & Indemnity Association (Bermuda) Limited, The Steamship Mutual Underwriting Association (Bermuda) Limited, The Swedish Club, United Kingdom Mutual Steam Ship Assurance Association (Bermuda) Limited, 與 The West of England Ship Owners Mutual Insurance Association (Luxembourg)等13家。
(註三): 「歐盟運作條約」的全文（英文版）可於以下網址中擷取：
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:115:0047:0199:EN:PDF。其中第101條乃係針對事業以契約、協議，或其他方式的合意，與有競爭關係的他事業共同決定商品或服務的價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動等的「聯合行為」，明文予以禁止及例外的規定。
(註四): 「歐盟運作條約」的第101條：
1. The following shall be prohibited as incompatible with the internal market: all agreements between undertakings, decisions by associations of undertakings and concerted practices which may affect trade between Member States and which have as their object or effect the prevention, restriction or distortion of competition within the internal market, and in particular those which:
(a) directly or indirectly fix purchase or selling prices or any other trading conditions;
(b) limit or control production, markets, technical development, or investment;
(c) share markets or sources of supply;
(d) apply dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading parties, thereby placing them at a competitive disadvantage;
(e) make the condition of contracts subject to acceptance by the other parties of supplementary obligations which, by their nature or according to commercial usage, have no connection with the subject of such contracts.
2. Any agreements or decisions prohibited pursuant to this Article shall be automatically void.
3. The provisions of paragraph 1 may, however, be declared inapplicable in the case of:
- any agreement or category of agreements between undertakings,
- any decision or category of decisions by associations of undertakings,
- any concerted practice or category of concerted practices.
Which contributes to improving the production or distribution of goods or to promoting technical or economic progress, while allowing consumers a fair share of the resulting benefit, and which does not:
(a) impose on the undertakings concerned restrictions which are not indispensable to the attainment of these objectives;
(b) afford such undertakings the possibility of eliminating competition in respect of a substantial part of the products in question.
(註五): 西元2012年始正式生效。
歐盟執委會（the European Commission）之前在檢討有關保險產業的「集體除外」（block exemption）議題中，透露其已經鎖定保險產業的若干特定議題，準備針對「聯營安排」（pooling arrangements）是否違反競爭法令的這個部分進行深入調查，特別是在「交叉聯營」（crosshairs）的這個部分。
西元2010年的8月26日，執委會證實了前開消息，蓋其宣佈將對於海上保險（maritime insurance）的這一個部分，正式展開攸關「聯營安排」的調查，而此項調查程序將會特別針對在「國際船東責任互保協會組織」（the International Group of P&I Clubs，簡稱IG）下的「船東互保協會」（Protection & Indemnity Clubs (P&I Clubs)）之間，攸關「理賠分擔」（claiming-sharing）與「聯合再保」（joint-reinsurance）的協議，是否會對於互保協會的會員之間造成競爭上的限制？是否會將沒有加入前開協議的保險人摒棄在市場之外？等議題進行調查。
貳、【聯營行為的種類】：
話說「船東互保協會」係一「非營利事業機構」（a non-profit making association）(註一) ，其提供加入協會的每一個會員有關「防護與補償」的責任保險（Protection and Indemnity Insurance）。至於所謂的「國際船東責任互保協會組織」，則係由13個獨立的「船東互保協會」所組織而成的全球性組織(註二) 。而在「船東互保協會」之間所達成的協議，則會有效地形成一「共同保險」（co-insurance）與「共同再保險」（co-reinsurance）的聯營行為，這些行為中包括：特別針對船東互保責任保險的最低投保標準間的協議、保單條款與保費費率報價（指對於聯營所可提供的風險保障）的協議、對於第三人所提供再保服務的條款，暨互保協會與其會員之間針對契約關係的彼此約束等。
參、【競爭法與互保協會的歷史糾葛】：
事實上，互保協會對於歐盟執委會的這一波調查並不感到陌生，蓋其在90年代的後期即有類似經驗矣！回顧在那個時候，由於船東互保協會即已經囊括全球「防護與補償責任保險」市場的89%（約），隨即引起歐盟執委會的注意而下令調查是否有違反競爭法規的情事發生。祇是當時執委會的調查結果顯示：目前的情況對於在互保系統之外的其他保險人的競爭力，並不會形成太大的影響，爰簽結此案。然由於日前船東互保協會佔全球「防護與補償責任保險」的總額已經達到93%（約），所以有關保險「集體除外」的規定恐無法再給予豁免的保護傘了。雖然如此，執委會當時在考量協議的內容如果有若干微調整之後，則對於「國際船東責任互保協會組織」下的「理賠分擔」與「聯合再保」的安排，即沒有所謂違反競爭法規範的現象了（無論係依「歐盟運作條約」（the Treaty on the Functioning of the European Union）（TFEU）的第101條(註三)(註四) ，亦或是依前開條約第102條所規範「濫用優勢地位」（the abuse of a dominant position）的標準予以審核，均無違反）。
廣泛言之，執委會認為會員之間的協議係獨立會員能夠提供若干保險型式的唯一方式，是其無法限制TFEU第101條下的競爭。正因為如此，所以其並非歐盟競爭法規所規範的對象。針對協會所做的微調，係為確信任何潛在性的限制均得與第101條「共生」而不違反。原先執委會擔心在對於第三人再保的條款上，加諸涵蓋等級上的限制與差別待遇條款，會被指控有所謂的「優勢濫用」現象，但在經過微調之後，前開考量均已經被釐清。
執委會在評估作業完成後，當時給予「國際船東責任互保協會組織」的協議並不違反競爭法規10年的獨立豁免權。然在前開決議中，執委會要求「國際船東責任互保協會組織」每年必須提列報告，以讓其決定聯營安排是否仍舊有其必要性。如今前開10年的豁免權已於去年屆滿，於是執委會遂於今年年初對於各家互保協會展開一非正式性的初期接觸。
肆、【下一階段會採取的措施會是什麼？】：
當決定要展開程序的時候，即意味歐盟執委會將對於「互保協會」在「國際船東責任互保協會組織」的各項活動進行深入的調查。由於執委會正在尋求之前決議所建立的基礎，即互保協會間的協議是否得與競爭法規共存而無違反？爰我們預期執委會將會寄發給各個參加互保協會的會員一張詳盡的調查表，而要求各會員予以答覆。如果執委會對於其蒐證的結果有所疑慮，即會正式出具所謂的「反對聲明」（Statement of Objection），甚至會有所謂的「違反」決定。預計前開調查程序將會持續執行約一年到一年半的時間。
伍、【事物未來的發展趨勢？】：
根據歐盟執委會的調查，在「國際船東責任互保協會組織」的架構下，互保協會之間係依以下2種協議方式在運作：一為所謂的「國際集體協議」（the International Group Agreement），與「聯盟協議」（the Pooling Agreement）。前開協議除了對於「保險理賠」的分擔作業，與「聯合再保」業務予以規範外，另外亦將互保協會與其會員間的「契約關係」（the contractual relationship）亦包括在內。然這些協議並非「自動地」即被涵蓋在歐盟為保險產業所設下的「集體除外」項目內，蓋因為「集體除外」係僅對於市場佔有率在20%-25%以下的主體始有其適用的餘地。而依歐盟執委會的調查資料顯示，在「國際船東責任互保協會組織」下的成員，其提供「防護與補償」的保險額度早已經佔全球船舶噸位數的93%了，是沒有所謂「自動適用」的問題。
歐盟執委會的調查，其主要目的乃係想嘗試發掘，在略經調整過後的前開協議，是否有可能降低互保協會間違反「歐盟運作條約」第101條禁止聯合行為的可能性，暨免除第3人對於「國際船東責任互保協會組織」濫用「歐盟運作條約」第102條市場優勢的指控。
保險產業的範疇在過去幾年來，曾為歐盟執委會列為調查的對象，無論其係採深入業界探詢的方式，亦或是針對保險「集體除外」措施的方式採個別調查的方式為之。執委會明白表示「聯盟」模式會是其想要持續觀注的焦點。另，對於保險的認購亦會是其另一項觀察的重點。而2010年8月26日的正式對外宣佈，則是正式昭告大家歐盟對於保險範疇的違法競爭調查已經正式展開。其實多數亞洲國家的競爭法令，均有與歐盟相類似的規定，其均禁止所謂「反競爭協議」與「濫用市場優勢」的不當行為，譬如說：台灣的「公平交易法」（主管機關為行政院的公平交易委員會）、新加坡的the Competition Act (Cap 50B)（主管機關為the Competition Commission of Singapore (CCS)），與馬來西亞的the Malaysian Competition Act 2010 （主管機關為the Malaysian Competition Commission (MCC)）(註五)。或許，這些機關也有可能會採取與歐盟執委會相同的調查程序。鑑於前開主管機關均被賦予相當大的調查權力，且調查對象若被發現有違反競爭法令的實證，則有可能會被科以極高的罰款，是建議所有業者應該定期檢視自己的業務，確保在活動的地域下，均能夠符合當地的競爭法令規範，始為上上之策（全文完）。
(註釋):
(註一):「船東互保協會」自西元1855年以來先後成立於英國、北歐半島的瑞典、挪威、日本與美國，13個組織（不包括China P&I）承保全球超過90%的海船噸位，並組成「國際船東責任互保協會組織」（P&I再保團體）。「船東互保協會」主要承保船舶所有人或營運人的航運責任危險，包括對船員與旅客的人身傷害、貨損、海洋油污、船舶殘骸移除、碰撞等責任，以及訴訟費用保險（FD&D）等，並對於加入的會員提供多樣性的法律諮詢與服務（譬如說：損害防阻建議）。再加上責任保險人地位具有的「參與權」，對於會員船東所涉及的海商爭訟，多具有強勢的主宰與高度參與，形成類似如「法律顧問」的角色。
(註二): 這13個「船東互保協會」包括有：American Steamship Owners Mutual Protection and Indemnity Association, Inc., Assuranceforeningen Skuld, Gard P&I (Bermuda) Ltd., The Britannia Steam Ship Insurance Association Limited, The Japan Ship Owners’ Mutual Protection & Indemnity Association, The London Steam-Ship Owners’ Mutual Insurance Association Limited, The North of England Protecting & Indemnity Association Limited, The Shipowners’ Mutual Protection & Indemnity Association (Luxembourg), The Standard Steamship Owners’ Protection & Indemnity Association (Bermuda) Limited, The Steamship Mutual Underwriting Association (Bermuda) Limited, The Swedish Club, United Kingdom Mutual Steam Ship Assurance Association (Bermuda) Limited, 與 The West of England Ship Owners Mutual Insurance Association (Luxembourg)等13家。
(註三): 「歐盟運作條約」的全文（英文版）可於以下網址中擷取：
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:115:0047:0199:EN:PDF。其中第101條乃係針對事業以契約、協議，或其他方式的合意，與有競爭關係的他事業共同決定商品或服務的價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動等的「聯合行為」，明文予以禁止及例外的規定。
(註四): 「歐盟運作條約」的第101條：
1. The following shall be prohibited as incompatible with the internal market: all agreements between undertakings, decisions by associations of undertakings and concerted practices which may affect trade between Member States and which have as their object or effect the prevention, restriction or distortion of competition within the internal market, and in particular those which:
(a) directly or indirectly fix purchase or selling prices or any other trading conditions;
(b) limit or control production, markets, technical development, or investment;
(c) share markets or sources of supply;
(d) apply dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading parties, thereby placing them at a competitive disadvantage;
(e) make the condition of contracts subject to acceptance by the other parties of supplementary obligations which, by their nature or according to commercial usage, have no connection with the subject of such contracts.
2. Any agreements or decisions prohibited pursuant to this Article shall be automatically void.
3. The provisions of paragraph 1 may, however, be declared inapplicable in the case of:
- any agreement or category of agreements between undertakings,
- any decision or category of decisions by associations of undertakings,
- any concerted practice or category of concerted practices.
Which contributes to improving the production or distribution of goods or to promoting technical or economic progress, while allowing consumers a fair share of the resulting benefit, and which does not:
(a) impose on the undertakings concerned restrictions which are not indispensable to the attainment of these objectives;
(b) afford such undertakings the possibility of eliminating competition in respect of a substantial part of the products in question.
(註五): 西元2012年始正式生效。
鹿特丹規則對船東的影響為何？（下）
柒、【因為遲延所產生的純粹經濟上損失】：
過去因為運送遲延導致貨物毀損或滅失的情況發生時，貨主與運送人通常即會直接坐下來，針對運送人是否應該為此負責進行討論。然而貨主如果因為海上運送遲延所造成的損失，僅限於在所謂的「純粹經濟上損失」時（pure economic loss），則情況通常會變得比較富爭議性些。對此一屬於「一般性」責任領域一部的遲延損害，鹿特丹規則試圖藉由提供另一責任限額來為遲延所產生的純粹經濟上損失解套。我們對於法院是否會對於貨主適用此一遲延條款採慷慨接受的態度，而另外對於運送人藉由所謂的「自由條款」（liberty clauses），可以讓其自由選擇任何航線與航行的速度等條件以脫免責任採取較為嚴苛的立場深感懷疑。
當遲延所產生的損害賠償額度，被限制在該筆運送運費的2.5倍，且在某些運送領域內可調整的額度有限時，運送人或許即必須嚴肅地思考，如何藉由變更營運措施，來降低因為遲延索賠可能會造成的風險曝露。在目前許多運送人延續緩慢的政策腳步中，是否藉由避免遲延的索賠案件發生會是另外一個正本清源的方式？運送人是否必須藉由簽署「大批量契約」，來降低其在遲延索賠的風險曝露？
針對以上問題的回答，則再一次地必須視船東所經營的航線而定，但適當的諮詢與仔細的評估作業是有其必要的。
捌、【甲板貨物】：
雖然大部分的貨櫃運送業者，對於「甲板上」與「甲板下」貨物的運送責任，係採同一立場而無分別，但對於經營雜貨運送的業者而言則並非如此。對於雜貨船運送，我們鮮少看見運送人將甲板運送的責任加諸在託運人的身上。由於「鹿特丹規則」並不適用在傭船契約的場合上，所以雜貨船的船東在與他人簽署傭船契約時，仍得在契約中特別排除甲板運送的責任，此對於傭船人係具有約束力的。然而當一依論程傭船契約所出具的載貨證券，被轉讓到第3人手上時，則前開責任排除條款，船東在面對受讓人所提起的索賠案件中則失其效力矣。類似的情況，在經營雜貨船的業者提供班輪運送的服務而無傭船契約存在時，亦會在其標準的班輪提單中，發生對於託運人與受貨人無法主張責任排除的問題。
鑑於大部分的雜貨船經營業者，均已將此一甲板排除責任算入其運費計價結構之中，則其現在必須謹慎地思考是否應該另行加購保險以涵蓋此一風險，亦或是在可能的情況下，與其客戶簽署所謂的「大批量契約」以維持此一責任排除的狀況。
玖、【船杆之前與之後】：
海牙與海牙威士比規則均採所謂「鉤至鉤」（tackle-to-tackle）的公約(註一) 。爰在此情況下，其允許船東在貨物越過船杆之前，越過船杆之後，即得排除運送責任的負擔。
然而鹿特丹規則則更進一步地，依以下所討論的代理與FIOS條款而定(註二)，要求運送人應該為海上運送、碼頭作業，與內陸運送（在複合運送的契約下）負起完全相同的責任水準。
在非班輪運送的場合下，船東的提單中通常載有所謂的FIOS條款 （貨物裝載、卸載，與堆存的船東免責條款），使傭船人/貨物收受人負責，並為碼頭的作業負責。前開作法乃為海牙與海牙威士比規則所允許。幸運地，這些條款在「鹿特丹規則」中仍舊被承認且可以有效地施行（見第13條第2項規定）。事實上，FIOS條款在鹿特丹規則引進後即有可能會變得更為風行，蓋在所謂的「總括條款」中（其使得船東必須為裝載/卸載貨物負責），若有貨物的損害係在碼頭作業中所發生，即有可能意味更高額的損害會發生。
在早期的班輪提單中，有許多業者將貨物在越過船杆之前與之後的責任加以排除，並在涉及內陸運送的陸路、鐵路或駁船運送中，以「代理人」自居。如是一來則船東祇需為「海運段」的運送負責即可。然在目前現代化的班輪提單中，已不再包括所謂的「代理條款」，但其仍有少數船東針對船杆之前或之後的責任，願意負起與海運段運送相同的責任。在多數現代化的提單中，除非適用單一運輸方式公約，否則運送人在碼頭作業與內陸運送部分所應負的責任，應該會比海上運送來得少。
然而在鹿特丹規則之下，班輪運送業者必須針對其是否應該回歸主張海上運送與裝/卸貨的責任限制，來進行一費用/利潤分析。其甚至還想對於是否適用FIOS條款進行進一步的分析。鹿特丹規則顯示其允許船東得以契約限制運送人僅對於海上段與碼頭服務的部分負責，對於內陸段則以代理的身分為之。至於在自負額以上或以下的索賠，則以FIOS條款或代理的方式為之，或許即可以達到費用節省的效果。然而船東們亦必須考量在今日盛行以提供整體服務的世界裡，客戶是否仍舊願意接受以前開FIOS條款或代理方式處理的作法。
拾、【碼頭作業的次承攬人】：
經營班輪運送的業者，通常會與裝貨港與卸貨港的碼頭經營業者簽署契約。另，簽署「總括條款」論程傭船契約與發行傭船人可轉讓傭船提單的載運「乾貨」雜貨船船東，亦直接會與碼頭業者簽署契約。「鹿特丹規則」將這些碼頭經營業者納入所謂的「海運履約運送人」的定義之內（maritime performing parties）（第1條第7款）。在成為「海運履約運送人」的當時，碼頭經營業者潛在性地必須為貨主在碼頭作業中所產生的貨物毀損或滅失，與運送人負起連帶損害賠償責任（依第19條與第20條的規定）。
這是有史以來第一次，鹿特丹規則將「碼頭業者」放在直接面對貨損索賠案件的火線上。在目前貨損索賠的案件上，索賠權人大多將其索賠的目標朝向契約上的相對人，即「船東」身上。然後船東再依其與碼頭業者雙方已經事先簽署的碼頭服務契約或當地的法令，尋求碼頭業者的補償。簡言之，就目前的情況而言，碼頭業者通常僅須面對一小撮的貨損索賠權人，即航運業者，而非個別的貨損索賠權人。然因鹿特丹規則的引進，勢必會對於目前的情況有所改觀。
因為貨損索賠權人可以直接向碼頭經營業者起訴求償，所以碼頭業者亟需與運送業者展開新的談判，討論如何管理碼頭業者所須面對的直接求償、碼頭業者是否必須針對鹿特丹規則所衍生的額外風險曝露採取若干因應措施，或依鹿特丹規則所規定對於貨主應盡的責任轉而尋求來自船東的補償。目前大部分的碼頭經營業者，在面對大量的貨損索賠案件時，可說是尚未準備妥當。無論是系統作業，亦或是程序均僅足以處理業經航運業者過濾後的索賠案件而已。由於鹿特丹規則的責任條款，似乎亦比碼頭業者目前對於航運業者的風險曝露要來得更為寬鬆些，而碼頭業者似乎亦必須為若干糟糕的案件作一了結，凡此種種均可能對其原來的保險規劃造成衝擊。若干碼頭業者是已經面對前開需求，提列額外費用以支持成立規模更大的貨損理賠部門，來因應來自託運人/航運業者的客戶的要求，及（或）尋求航運業者同意以契約的方式來為其處理貨損索賠案件。甚至有碼頭業者考慮要求航運業者，針對鹿特丹規則強制適用後所可能產生的額外責任負起補償義務。對此，運送人則必須開始思考，其應該如何面對鹿特丹規則生效時，可能會產生的前開爭議。而早一點與碼頭業者展開談判，會是一明智之舉。
拾壹、【駁船業者，聯盟/合作協議與艙位】：
對於意圖次承包彼此業務，或擬交給其他專門從事駁船業務的業者運送的航運業者而言。就像碼頭業者一樣，這些公司亦會被視為係鹿特丹規則中所謂的「海上履約運送人」，假設貨物的滅失或毀損係在其所提供的服務期間發生的，則其必須直接面對貨主的貨損索賠。
目前許多駁船業者與主要的航運業者所簽署的契約，係基於一架構契約而將駁船業者的標準提單納入，藉以規範其對於主要航商的責任。相同地，在大型航商間的聯盟/合作協議與船舶共用契約中，亦針對「履約運送人」（the performing carrier）對於提供貨櫃的航商應負的責任規範在內。目前大多數的契約，均規範「次承攬人」（the subcontractor）應該依海牙或海牙威士比規則向「主運送人」（the principal carrier）負責。其一般亦會規範先由主運送人負責處理所有貨損理賠案件，然後再依內部契約的規定向履約運送人求償。同樣的原則亦適用在多數的艙位租用契約上。
假若鹿特丹規則生效時，則對於本項議題至少會有2項影響。首先，因為鹿特丹規則（有其較高的限額等規定）會規範「主運送人」對於索賠權人的責任，但舊有的聯盟/艙位契約則會規範內部間的補償部分，因此在聯盟/艙位契約的情況下，有可能會發生「短收」的現象。次之，由於貨主可以向駁船業者或聯盟的會員進行直接的索賠動作（因為這裡的「次承攬運送人」係所謂的「海上履約運送人」），所以次承攬運送人即可以向主運送人要求補償。
船東必須開始思考如何處理前開議題，或許契約必須重新審視以避開前開討論的問題。此當然會對於重要的商業關係，形成重大的壓力。多方的聯盟、合作，與船舶共用契約需要較長的時間進行磋談，爰航商們最好儘早思考如何調整契約的內容。
拾貳、【次承攬的拖車業者】：
鹿特丹規則適用在拖車業者的地方較少，蓋其僅在碼頭區域執行業務的時候，始被稱之為所謂的「海運履約運送人」。大多數的拖車業者提供在碼頭區域內的服務（收貨），與區域外的服務（運送到受貨人處）。在這樣的情況下，則海上運送人依鹿特丹規則必須付給客戶的賠償，與海上運送人依拖車業者的標準條款所取得的補償之間，即存有潛在性的明顯落差。
海上運送業者至此必須思考是否應該向拖車業者主張鹿特丹規則所訂定的責任限制及除斥期間等規定。或者，海上運送業者即認許此一潛在性的落差，而將此算入其運費的成本之中。
拾參、【共同海損】：
當鹿特丹規則明示其不會對「共同海損」（general average）進行所謂的調整或改善時（第84條），然事實上其結果恰好相反。在沒有違反運送契約的場合下，船東始有可能自貨主處取得共同海損分擔款項的支付。
目前，依海牙與海牙威士比規則的規定，航行或管理船舶的過失並不屬於運送契約的違反（海牙/威士比第4條，Rule 2(a)），祇要運送人已對於船舶的「適航性」（seaworthy）盡了善良管理人的注意盡職義務。對照而言，由於鹿特丹規則的第17條已廢除俗稱的「航海（術）抗辯」（nautical defence），爰意外的發生造成貨損如果係導因於船長或船員過失的話，則就沒有所謂「共同海損」款項支付的問題了。
在這樣的情況之下，我們懷疑船東以適用鹿特丹規則的契約來載運貨物時，會更不願意去宣告共同海損，以取得其客戶的共同分擔。有若干航運業者已經明白表示不願意如是做，蓋如果這麼做的話，勢必會造成其與客戶間的關係緊張，且我們覺得鹿特丹規則對此或許會增加一些其他的彈性作法來回應這樣的趨勢。誰願意在進行過共同海損的程序之後，與客戶的關係已呈現緊張的情況下，最後卻沒有真正自貨主處取得任何共同海損的分配款項呢？準此，我們懷疑在鹿特丹規則生效後，會有更多的運送人在其船體險的保單上，加註共同海損的合併條款，或在其合併條款上提高限額的範圍。
拾肆、【電子提單】：
在海運的供給鏈上，文書作業是一筆龐大的費用。據研究資料顯示，單就一筆託運資料的匯入，平均就會產生32件的原始書面文件，與來自27個單位的240件複本。依世界銀行的估算，文書作業總共會花費掉全球貿易總額的7%，約相當於每年美金6600億。此一問題更甚者，業者常以獨立的資訊管理系統運作，而這樣一來就連少量的資訊分享亦會被排除在外矣。而此意味著在文件上所找到的資訊有90%必須重新繕製，蓋因遲延、重複，與極高可能性的錯誤與分歧會發生。
由於海運供給鏈上電子文書的使用率增加，包括電子運輸文件（載貨證券、提單等），鹿特丹規則嘗試為其建立所謂的「法律建築架構」（legal architecture）。鹿特丹規則本身並未觸及海運的電子商務議題，但其將會在承認符合規則所定義的電腦資訊系統的會員國之間，提供一安全的法律支撐點。雖然採用新的電腦資訊系統與程序會產生些許費用，然首先採用的運送人或許可以比其他競爭者獲得些許利益。
拾伍、【營運上的議題】：
鹿特丹規則對於每天的營運作業將會有重大的影響，譬如說：鹿特丹規則對於（一）在卸貨港放貨；與（二）誰在運送契約履行的過程中有權指示運送人，均有詳盡的規範。
傳統上，放貨的程序係由運送契約的準據法與（或）運送人的提單條款所規範。對此，鹿特丹規則嘗試設立一齊一的制度以供遵循（第9章）。爰在鹿特丹規則參與會員國內經營船舶運輸業的業者，即必須訓練其職員如何適應這些預期會生效的程序，與有鑑於在草擬規則時所發現的若干問題，為避免額外的風險曝露，則若干議題即必須提昇層次到內部或外部的法律小組，以尋求來自於專業的協助。
前開措施亦當適用在運送期間內誰有權利指示運送人的身上。在鹿特丹規則的第10章與第11張中，即有詳細的規範。而就此一範圍內的操作程序必須建立，且職員們必須因此而接受攸關的訓練。
拾陸、【最後的想法】：
鹿特丹規則預期對於海運貿易的整體產業會有一深遠的影響。然其勢必仍會有一些未被觸及的地帶。船東們必須謹慎地注意簽署認可鹿特丹規則的進度。假設說美國批准了鹿特丹規則，而英國亦緊接著在後者，中國亦顯現出其躍躍欲試的熱衷時，則鹿特丹規則將很有可能即會廣泛地被大家所接受。當在思考如何避免額外費用產生的時候，通常最後一刻的解決方案就會帶來這樣的效果，而船東如果走在這項遊戲的前端者，則即有可能會意外地獲取一些較具競爭性的利益（全文完）。
(註釋):
(註一): 譯者按：所謂「鉤至鉤原則」（principle of tackle to tackle），台灣學者施智謀將其譯為「船具接觸原則」，認為此原則係以船舶對於貨物支配力的有無為基礎。船舶支配力因貨物的性質，與裝載或卸載所使用的工具不同，而異其始終。並引美國學者Arnold W. Knauth的見解「設如貨物的裝載係使用船舶自用的器具時，則所謂船舶支配力，於船舶起重機勾住貨物時，即視為已發生；同樣，在卸載的場合，所謂船舶支配力則於船舶起重機鬆解之後，始為終結。設如船舶所使用的器具並非船舶本身所有，而係港口所有者，則其決定的標準，應以貨物是否業與船體發生接觸為判斷標準，貨物是否越過船杆，則非所問」。「鉤至鉤原則」，是美國實務界所承認的原則，惟未為英國實務界所採。以已接駁的貨物為例，英美法院的見解即有差異，美國法院認為，對於已駁卸於駁船上的貨物，既與船舶終結其支配力的關係，自已無海牙規則的適用。而英國法院則認為在駁船整個裝載行為結束以前，不得謂貨物業已卸載完畢。見施智謀著「海商法專題研究」，頁28，作者自印，1985年2月初版。楊仁壽，「海商法思潮」，頁31，作者自印，2003年4月初版。
(註二): 譯者按：所謂「FIOS條款」係「Free in, out and Stowage Clause」的縮寫。
過去因為運送遲延導致貨物毀損或滅失的情況發生時，貨主與運送人通常即會直接坐下來，針對運送人是否應該為此負責進行討論。然而貨主如果因為海上運送遲延所造成的損失，僅限於在所謂的「純粹經濟上損失」時（pure economic loss），則情況通常會變得比較富爭議性些。對此一屬於「一般性」責任領域一部的遲延損害，鹿特丹規則試圖藉由提供另一責任限額來為遲延所產生的純粹經濟上損失解套。我們對於法院是否會對於貨主適用此一遲延條款採慷慨接受的態度，而另外對於運送人藉由所謂的「自由條款」（liberty clauses），可以讓其自由選擇任何航線與航行的速度等條件以脫免責任採取較為嚴苛的立場深感懷疑。
當遲延所產生的損害賠償額度，被限制在該筆運送運費的2.5倍，且在某些運送領域內可調整的額度有限時，運送人或許即必須嚴肅地思考，如何藉由變更營運措施，來降低因為遲延索賠可能會造成的風險曝露。在目前許多運送人延續緩慢的政策腳步中，是否藉由避免遲延的索賠案件發生會是另外一個正本清源的方式？運送人是否必須藉由簽署「大批量契約」，來降低其在遲延索賠的風險曝露？
針對以上問題的回答，則再一次地必須視船東所經營的航線而定，但適當的諮詢與仔細的評估作業是有其必要的。
捌、【甲板貨物】：
雖然大部分的貨櫃運送業者，對於「甲板上」與「甲板下」貨物的運送責任，係採同一立場而無分別，但對於經營雜貨運送的業者而言則並非如此。對於雜貨船運送，我們鮮少看見運送人將甲板運送的責任加諸在託運人的身上。由於「鹿特丹規則」並不適用在傭船契約的場合上，所以雜貨船的船東在與他人簽署傭船契約時，仍得在契約中特別排除甲板運送的責任，此對於傭船人係具有約束力的。然而當一依論程傭船契約所出具的載貨證券，被轉讓到第3人手上時，則前開責任排除條款，船東在面對受讓人所提起的索賠案件中則失其效力矣。類似的情況，在經營雜貨船的業者提供班輪運送的服務而無傭船契約存在時，亦會在其標準的班輪提單中，發生對於託運人與受貨人無法主張責任排除的問題。
鑑於大部分的雜貨船經營業者，均已將此一甲板排除責任算入其運費計價結構之中，則其現在必須謹慎地思考是否應該另行加購保險以涵蓋此一風險，亦或是在可能的情況下，與其客戶簽署所謂的「大批量契約」以維持此一責任排除的狀況。
玖、【船杆之前與之後】：
海牙與海牙威士比規則均採所謂「鉤至鉤」（tackle-to-tackle）的公約(註一) 。爰在此情況下，其允許船東在貨物越過船杆之前，越過船杆之後，即得排除運送責任的負擔。
然而鹿特丹規則則更進一步地，依以下所討論的代理與FIOS條款而定(註二)，要求運送人應該為海上運送、碼頭作業，與內陸運送（在複合運送的契約下）負起完全相同的責任水準。
在非班輪運送的場合下，船東的提單中通常載有所謂的FIOS條款 （貨物裝載、卸載，與堆存的船東免責條款），使傭船人/貨物收受人負責，並為碼頭的作業負責。前開作法乃為海牙與海牙威士比規則所允許。幸運地，這些條款在「鹿特丹規則」中仍舊被承認且可以有效地施行（見第13條第2項規定）。事實上，FIOS條款在鹿特丹規則引進後即有可能會變得更為風行，蓋在所謂的「總括條款」中（其使得船東必須為裝載/卸載貨物負責），若有貨物的損害係在碼頭作業中所發生，即有可能意味更高額的損害會發生。
在早期的班輪提單中，有許多業者將貨物在越過船杆之前與之後的責任加以排除，並在涉及內陸運送的陸路、鐵路或駁船運送中，以「代理人」自居。如是一來則船東祇需為「海運段」的運送負責即可。然在目前現代化的班輪提單中，已不再包括所謂的「代理條款」，但其仍有少數船東針對船杆之前或之後的責任，願意負起與海運段運送相同的責任。在多數現代化的提單中，除非適用單一運輸方式公約，否則運送人在碼頭作業與內陸運送部分所應負的責任，應該會比海上運送來得少。
然而在鹿特丹規則之下，班輪運送業者必須針對其是否應該回歸主張海上運送與裝/卸貨的責任限制，來進行一費用/利潤分析。其甚至還想對於是否適用FIOS條款進行進一步的分析。鹿特丹規則顯示其允許船東得以契約限制運送人僅對於海上段與碼頭服務的部分負責，對於內陸段則以代理的身分為之。至於在自負額以上或以下的索賠，則以FIOS條款或代理的方式為之，或許即可以達到費用節省的效果。然而船東們亦必須考量在今日盛行以提供整體服務的世界裡，客戶是否仍舊願意接受以前開FIOS條款或代理方式處理的作法。
拾、【碼頭作業的次承攬人】：
經營班輪運送的業者，通常會與裝貨港與卸貨港的碼頭經營業者簽署契約。另，簽署「總括條款」論程傭船契約與發行傭船人可轉讓傭船提單的載運「乾貨」雜貨船船東，亦直接會與碼頭業者簽署契約。「鹿特丹規則」將這些碼頭經營業者納入所謂的「海運履約運送人」的定義之內（maritime performing parties）（第1條第7款）。在成為「海運履約運送人」的當時，碼頭經營業者潛在性地必須為貨主在碼頭作業中所產生的貨物毀損或滅失，與運送人負起連帶損害賠償責任（依第19條與第20條的規定）。
這是有史以來第一次，鹿特丹規則將「碼頭業者」放在直接面對貨損索賠案件的火線上。在目前貨損索賠的案件上，索賠權人大多將其索賠的目標朝向契約上的相對人，即「船東」身上。然後船東再依其與碼頭業者雙方已經事先簽署的碼頭服務契約或當地的法令，尋求碼頭業者的補償。簡言之，就目前的情況而言，碼頭業者通常僅須面對一小撮的貨損索賠權人，即航運業者，而非個別的貨損索賠權人。然因鹿特丹規則的引進，勢必會對於目前的情況有所改觀。
因為貨損索賠權人可以直接向碼頭經營業者起訴求償，所以碼頭業者亟需與運送業者展開新的談判，討論如何管理碼頭業者所須面對的直接求償、碼頭業者是否必須針對鹿特丹規則所衍生的額外風險曝露採取若干因應措施，或依鹿特丹規則所規定對於貨主應盡的責任轉而尋求來自船東的補償。目前大部分的碼頭經營業者，在面對大量的貨損索賠案件時，可說是尚未準備妥當。無論是系統作業，亦或是程序均僅足以處理業經航運業者過濾後的索賠案件而已。由於鹿特丹規則的責任條款，似乎亦比碼頭業者目前對於航運業者的風險曝露要來得更為寬鬆些，而碼頭業者似乎亦必須為若干糟糕的案件作一了結，凡此種種均可能對其原來的保險規劃造成衝擊。若干碼頭業者是已經面對前開需求，提列額外費用以支持成立規模更大的貨損理賠部門，來因應來自託運人/航運業者的客戶的要求，及（或）尋求航運業者同意以契約的方式來為其處理貨損索賠案件。甚至有碼頭業者考慮要求航運業者，針對鹿特丹規則強制適用後所可能產生的額外責任負起補償義務。對此，運送人則必須開始思考，其應該如何面對鹿特丹規則生效時，可能會產生的前開爭議。而早一點與碼頭業者展開談判，會是一明智之舉。
拾壹、【駁船業者，聯盟/合作協議與艙位】：
對於意圖次承包彼此業務，或擬交給其他專門從事駁船業務的業者運送的航運業者而言。就像碼頭業者一樣，這些公司亦會被視為係鹿特丹規則中所謂的「海上履約運送人」，假設貨物的滅失或毀損係在其所提供的服務期間發生的，則其必須直接面對貨主的貨損索賠。
目前許多駁船業者與主要的航運業者所簽署的契約，係基於一架構契約而將駁船業者的標準提單納入，藉以規範其對於主要航商的責任。相同地，在大型航商間的聯盟/合作協議與船舶共用契約中，亦針對「履約運送人」（the performing carrier）對於提供貨櫃的航商應負的責任規範在內。目前大多數的契約，均規範「次承攬人」（the subcontractor）應該依海牙或海牙威士比規則向「主運送人」（the principal carrier）負責。其一般亦會規範先由主運送人負責處理所有貨損理賠案件，然後再依內部契約的規定向履約運送人求償。同樣的原則亦適用在多數的艙位租用契約上。
假若鹿特丹規則生效時，則對於本項議題至少會有2項影響。首先，因為鹿特丹規則（有其較高的限額等規定）會規範「主運送人」對於索賠權人的責任，但舊有的聯盟/艙位契約則會規範內部間的補償部分，因此在聯盟/艙位契約的情況下，有可能會發生「短收」的現象。次之，由於貨主可以向駁船業者或聯盟的會員進行直接的索賠動作（因為這裡的「次承攬運送人」係所謂的「海上履約運送人」），所以次承攬運送人即可以向主運送人要求補償。
船東必須開始思考如何處理前開議題，或許契約必須重新審視以避開前開討論的問題。此當然會對於重要的商業關係，形成重大的壓力。多方的聯盟、合作，與船舶共用契約需要較長的時間進行磋談，爰航商們最好儘早思考如何調整契約的內容。
拾貳、【次承攬的拖車業者】：
鹿特丹規則適用在拖車業者的地方較少，蓋其僅在碼頭區域執行業務的時候，始被稱之為所謂的「海運履約運送人」。大多數的拖車業者提供在碼頭區域內的服務（收貨），與區域外的服務（運送到受貨人處）。在這樣的情況下，則海上運送人依鹿特丹規則必須付給客戶的賠償，與海上運送人依拖車業者的標準條款所取得的補償之間，即存有潛在性的明顯落差。
海上運送業者至此必須思考是否應該向拖車業者主張鹿特丹規則所訂定的責任限制及除斥期間等規定。或者，海上運送業者即認許此一潛在性的落差，而將此算入其運費的成本之中。
拾參、【共同海損】：
當鹿特丹規則明示其不會對「共同海損」（general average）進行所謂的調整或改善時（第84條），然事實上其結果恰好相反。在沒有違反運送契約的場合下，船東始有可能自貨主處取得共同海損分擔款項的支付。
目前，依海牙與海牙威士比規則的規定，航行或管理船舶的過失並不屬於運送契約的違反（海牙/威士比第4條，Rule 2(a)），祇要運送人已對於船舶的「適航性」（seaworthy）盡了善良管理人的注意盡職義務。對照而言，由於鹿特丹規則的第17條已廢除俗稱的「航海（術）抗辯」（nautical defence），爰意外的發生造成貨損如果係導因於船長或船員過失的話，則就沒有所謂「共同海損」款項支付的問題了。
在這樣的情況之下，我們懷疑船東以適用鹿特丹規則的契約來載運貨物時，會更不願意去宣告共同海損，以取得其客戶的共同分擔。有若干航運業者已經明白表示不願意如是做，蓋如果這麼做的話，勢必會造成其與客戶間的關係緊張，且我們覺得鹿特丹規則對此或許會增加一些其他的彈性作法來回應這樣的趨勢。誰願意在進行過共同海損的程序之後，與客戶的關係已呈現緊張的情況下，最後卻沒有真正自貨主處取得任何共同海損的分配款項呢？準此，我們懷疑在鹿特丹規則生效後，會有更多的運送人在其船體險的保單上，加註共同海損的合併條款，或在其合併條款上提高限額的範圍。
拾肆、【電子提單】：
在海運的供給鏈上，文書作業是一筆龐大的費用。據研究資料顯示，單就一筆託運資料的匯入，平均就會產生32件的原始書面文件，與來自27個單位的240件複本。依世界銀行的估算，文書作業總共會花費掉全球貿易總額的7%，約相當於每年美金6600億。此一問題更甚者，業者常以獨立的資訊管理系統運作，而這樣一來就連少量的資訊分享亦會被排除在外矣。而此意味著在文件上所找到的資訊有90%必須重新繕製，蓋因遲延、重複，與極高可能性的錯誤與分歧會發生。
由於海運供給鏈上電子文書的使用率增加，包括電子運輸文件（載貨證券、提單等），鹿特丹規則嘗試為其建立所謂的「法律建築架構」（legal architecture）。鹿特丹規則本身並未觸及海運的電子商務議題，但其將會在承認符合規則所定義的電腦資訊系統的會員國之間，提供一安全的法律支撐點。雖然採用新的電腦資訊系統與程序會產生些許費用，然首先採用的運送人或許可以比其他競爭者獲得些許利益。
拾伍、【營運上的議題】：
鹿特丹規則對於每天的營運作業將會有重大的影響，譬如說：鹿特丹規則對於（一）在卸貨港放貨；與（二）誰在運送契約履行的過程中有權指示運送人，均有詳盡的規範。
傳統上，放貨的程序係由運送契約的準據法與（或）運送人的提單條款所規範。對此，鹿特丹規則嘗試設立一齊一的制度以供遵循（第9章）。爰在鹿特丹規則參與會員國內經營船舶運輸業的業者，即必須訓練其職員如何適應這些預期會生效的程序，與有鑑於在草擬規則時所發現的若干問題，為避免額外的風險曝露，則若干議題即必須提昇層次到內部或外部的法律小組，以尋求來自於專業的協助。
前開措施亦當適用在運送期間內誰有權利指示運送人的身上。在鹿特丹規則的第10章與第11張中，即有詳細的規範。而就此一範圍內的操作程序必須建立，且職員們必須因此而接受攸關的訓練。
拾陸、【最後的想法】：
鹿特丹規則預期對於海運貿易的整體產業會有一深遠的影響。然其勢必仍會有一些未被觸及的地帶。船東們必須謹慎地注意簽署認可鹿特丹規則的進度。假設說美國批准了鹿特丹規則，而英國亦緊接著在後者，中國亦顯現出其躍躍欲試的熱衷時，則鹿特丹規則將很有可能即會廣泛地被大家所接受。當在思考如何避免額外費用產生的時候，通常最後一刻的解決方案就會帶來這樣的效果，而船東如果走在這項遊戲的前端者，則即有可能會意外地獲取一些較具競爭性的利益（全文完）。
(註釋):
(註一): 譯者按：所謂「鉤至鉤原則」（principle of tackle to tackle），台灣學者施智謀將其譯為「船具接觸原則」，認為此原則係以船舶對於貨物支配力的有無為基礎。船舶支配力因貨物的性質，與裝載或卸載所使用的工具不同，而異其始終。並引美國學者Arnold W. Knauth的見解「設如貨物的裝載係使用船舶自用的器具時，則所謂船舶支配力，於船舶起重機勾住貨物時，即視為已發生；同樣，在卸載的場合，所謂船舶支配力則於船舶起重機鬆解之後，始為終結。設如船舶所使用的器具並非船舶本身所有，而係港口所有者，則其決定的標準，應以貨物是否業與船體發生接觸為判斷標準，貨物是否越過船杆，則非所問」。「鉤至鉤原則」，是美國實務界所承認的原則，惟未為英國實務界所採。以已接駁的貨物為例，英美法院的見解即有差異，美國法院認為，對於已駁卸於駁船上的貨物，既與船舶終結其支配力的關係，自已無海牙規則的適用。而英國法院則認為在駁船整個裝載行為結束以前，不得謂貨物業已卸載完畢。見施智謀著「海商法專題研究」，頁28，作者自印，1985年2月初版。楊仁壽，「海商法思潮」，頁31，作者自印，2003年4月初版。
(註二): 譯者按：所謂「FIOS條款」係「Free in, out and Stowage Clause」的縮寫。
2010年9月3日 星期五
鹿特丹規則對船東的影響為何？（上）
（原文首次發表係在Britannia News的7月號上，已取得重製許可。www.britannia.co.uk）
（原文作者Craig Neame係英國政府考慮是否加入鹿特丹規則的工作小組成員之一（the British Working Group），其對於「鹿特丹規則的影響」此一議題，有廣泛的演講著作）
壹、【前言】(註一) ：
有關「鹿特丹規則」（the Rotterdam Rules）的優缺點，無論在學術界，亦或是運輸業界中，已經有許多著作熱烈地討論。
支持者期待「鹿特丹規則」能夠被廣泛地採納，進而達成一統海上與「濕的複合運送」（wet multimodal）運送契約的目的（即指複合運送中包含一海上運送段）。其辯稱藉由取代目前海上與公路/鐵路/內河航行的聯合運送模式公約的拼湊結果（patchwork），這樣一來則因為法律複雜性所造成不可避免的不必要費用將會減少。許多支持者甚至認為：如果鹿特丹規則中嘗試倡導的「電子提單」（electronic bills of lading）能夠成功的話，則預期將可達成更多的費用節省目標。
反對者則批評「鹿特丹規則」草擬的太差，無法令人信服，且太過於模糊。若干評論中，甚至建議聯合國與其設立一套新的規定，還不如更新「海牙威士比規則」（the Hague-Visby Rules），與鼓勵多採用目前已經存在的統一模式公約（譬如說CMR公約(註二) ）。
本文的目的並不想評論，哪一種觀點是對的，或是哪一種觀點是錯的，而係考慮如果鹿特丹規則生效時，其可能對於船東的實際影響。由於規則已不能再改了，此意味其必須以「現況」（as is）被接納，或全然地被拒絕。鹿特丹規則呈現的既是策略性的威脅，然亦是機會，爰船東儘速準備好適用的可能性，變得相當重要。鹿特丹規則會要求船東對於其契約上的安排與營運程序等，進行全面性的體檢，以確保均符合規則上的要求。舉凡營業、運營、保險，與法務人員等，均須視需求給予適足的訓練課程。鹿特丹規則對於船東與「船東互保協會」（P&I Clubs）每日所處理的貨損索賠案件，亦會有所影響。
本文係為補充Johanna Hjalmarsson與Melis Ozdel在Britannia News Conventions Supplement所發表一篇與鹿特丹規則有關的文章而寫。
貳、【新的定義】：
鹿特丹規則引進了大量新的定義，而當我們在研讀此一條款時，至少有4項定義我們要謹記在心。第一個重要的新定義乃「班輪運輸」（liner transportation）（第1條第3款）。此定義將依照「公告船期表」（published timetables）所提供的運輸服務均包括在內，是此一定義涵蓋大部分的貨櫃、滾裝（ro-ro）、汽車，與定期散裝運送。而「班輪運輸」的反面即為「非班輪運輸」（nonliner transportation）（第1條第4款），這是第2個新的定義，主要係涵蓋「不定期航業」（tramp services）。
第3個新定義為「大批量契約」（volume contract），其是指「在約定期間內分批裝運特定數量貨物的運輸契約。貨物數量可以是最低數量、最高數量或一定範圍的數量」。而此一定義範圍已足以涵蓋貨櫃船運公司與超市暨製造廠間所簽署的「運送服務契約」（Carriage Service Agreements）（即班輪運輸），與散裝船船東與雜貨商間所簽署的長期租船契約（contracts of affreightment）（即非班輪運輸）。
第4個考量的新定義係第1條第7款的「海運履約運送人」（maritime performing party），此一定義涵蓋了運送人的次承包商（subcontractors），其在貨物抵達裝貨港，到貨物離開卸貨港之間，提供了專屬的服務。此一定義則將船東以其船舶租予他人營運，而由該他人出具提單、航運業者在聯盟/合作協議/艙位（alliance/consortia/slots）的情況下，提供船艙予其他航運業者、經營駁船業務的業者，與港站經營業者等等，都涵括在內。祇是此一定義卻忘了涵蓋譬如說陸路或鐵路運送人等的內陸運送人在內（詳細說明如下）。
參、【適用性】：
「鹿特丹規則」不論係在「班輪運輸」（第6條第1項第1款），亦或是在「非班輪運輸」中的光船租賃或論時傭船的場合中，均無強制適用的餘地。船東將船舶出租予他人時，若不允許承租人發行「船東提單」者，則或可認為鹿特丹規則將與其無關矣。但事實上，這個結論是錯誤的。對此茲說明如下，鹿特丹規則認為船東將船舶噸位出租出去的話，可能會成為所謂的「海運履約運送人」，是貨損索賠人即得跳過發行論時傭船提單的論時租船人，而直接向船東起訴求償貨物毀損、滅失，與遲延所生的損害。若干船東或許會真的以為此舉將有利於船東，蓋其認為船東即可以利用「鹿特丹規則」中所得主張的權利，來對付貨損索賠人的侵權行為損害求償。
同樣的原則適用在艙位租傭，與聯盟/合作協議等場合上。其並非強制式地必須適用「鹿特丹規則」（第6條第1項第2款），但在艙位租傭下的準船東（disponent owners），依鹿特丹規則的規定，則必須對於貨主的索賠負起責任，蓋其即為所謂的「海運履約運送人」矣。「海運履約運送人」（不像一般的履約運送人）依鹿特丹規則的規定，是要與運送人負擔連帶責任的（joint and several liability）。
鹿特丹規則不強制適用在「論程傭船契約」的場合上（voyage charterparties）。船東將船舶以論程的方式租予他人時，或許在相類似的思維下，鹿特丹規則即無適用之處。但，再一次地，這樣的推論是錯誤的。對此，鹿特丹規則將實際上地適用在所有受貨人/受讓人依論程傭船所簽發的提單向船東所為的請求上（第7條）。以範例解說發生的緣由，將有助於瞭解。茲以典型的CIF買賣契約為例，船長依據GENCON傭船契約出具一譬如說CONGENBILL（康金提單）(註三) 給傭船人（即CIF賣方）。當該康金提單由傭船人交予提單上所列名的受貨人時，或該提單轉讓予一被背書人時（即CIF買方），則該康金提單即變為船東與受貨人/被背書人間的「運送契約」（contract of carriage），且運送人的責任將適用「鹿特丹規則」的規定。
最後，鹿特丹規則亦適用起草人在草擬時最瞭然於心的契約：以下列任一地點為鹿特丹締約國的國際運送契約（港對港載貨證券、複合運送提單、海運單、小提單、標準條款等等）：收貨地、裝貨港、卸貨港，或交貨港（第5條第1項）。無論係船東自營所簽發的載貨證券，亦或是傭船人租用噸位所簽發的提單，均適用鹿特丹規則。
肆、【責任範疇】：
學術論文針對鹿特丹規則一般性的責任範疇此一議題，比起其他項目而言，可能有更多的探討：運送人的3項基本責任（第11、13與14條）、索賠案件的舉證責任負擔（第17條）、免責事由與廢除「航行與管理上過失」的抗辯事由（第17條第3項）、多種原因所導致的事件（第17條第6項）、包括散裝船在內的甲板上貨物，強制適用鹿特丹規則（第25條）、鹿特丹規則與非海上統一模式公約的互動方式（第26與82條）、責任限額的提高額度（第59條），與時效的延長（第62條）。
攸關前開領域，在鹿特丹規則中已被妥善考量，是當規則正式生效之際，法院應考慮以若干測試案例來建立適用上的指導準則。然而基本上世界並不會因此而改觀。在「運送文件」下（transport document）（新的定義涵蓋了載貨證券、提單，與其他型態的運送契約），仍然有運送人，仍然有託運人與受貨人。如果有索賠案件發生，仍需要有人負擔違約與因果關係的舉證責任。仍然有抗辯、責任限額，與時效等的問題。
然在真實的世界裡，因為法庭會力圖澄清鹿特丹規則所生的效力，所以預期在一段期間內索賠與訴訟的案件會增加。短期之內，整體的影響可能會是：貨損索賠案件的訴訟費用增加，與管理時間上的耗費。
當侵權與因果關係均已獲得確定，面對大量且主要是非因「大批量契約」（見下一章節）所產生的貨損索賠案件時，在船東與船東互保協會中負責處理索賠案件的人員，其所需面對的實際情況將會是生活將大多「一切如常，不受干擾」（business as usual）。舉個例子來說，假如貨損很明顯地係因繫攬作業做的不好，或是因為碼頭業者的過失所造成的，則攸關「舉證責任」的這個部分，即毋庸針對鹿特丹規則的複雜文句爭論矣。有許多案子，被要求延長對於船舶「適航性」（seaworthiness）的責任保證期間。然其真實性則為船東早已經依照ISM(註四) 的要求而維持船舶的適航，所以前開延長適航期間要求的影響性，或許不像一些評論家所建議的那般重要了。然攸關適航期間延長的這個議題，仍然有若干灰色地帶尚待釐清（譬如說航程中冷凍櫃失效），在我們能夠處理這項改變的真正衝擊前，亟須法院給予指示。
伍、【大批量契約】：
「大批量契約」可以說是鹿特丹規則中一項極富爭議性的創新產物。此乃因鹿特丹規則賦予簽署大批量契約的當事人擁有幾乎毫無限制性的「契約自由原則」，而可以將規則中所規定的「一般性」責任外包出去。契約雙方當事人得彼此同意更高的責任限額、無設限的責任，或要求運送人應對「衍生性的損害」（consequential losses）負起責任。但契約當事人亦可以同意運送人得享有更低的責任限額，或更多可以主張的抗辯事由。由於「契約自由原則」早已經是一極具影響力的「傳統概念」，因此我們懷疑迄今仍避免使用定型化契約的業者們能替自己找到變動的熱情。經驗告訴我們，就貨物毀損滅失的部分，「海上貨物保險」會比「船東互保責任保險」，亦或是「船東綜合責任保險」(註五) 來的便宜。對於若干數量較大的契約，雙方能夠同意簽署「大批量契約」，以換取較低的運費，而運送人亦祇要（舉個例來說）負擔貨主的海上貨物保險的自負額部分，及遲延已預定損害賠償的部分，此就雙方而言均可謂係一筆「好的生意」。船東若打算以此與貨主討論細節的話，或許可以提供他們一具競爭力的優點列表。或者換成另外一種方式，在整個流程的另外一端，接受沒有賠償限額的大批量契約責任（或許安排賠償責任保險來涵蓋）及衍生性的損失，船東或許也一樣可以竊得比競爭者更多的利益。船東必須開始思考他們是否可以以「首發者」的姿態，與貨主針對大批量契約展開談判，以獲得若干利益。船東亦必須考量如果真的簽署了「大批量契約」，則競爭者的反應會是如何。
陸、【管轄/仲裁】：
在Britannia News的Conventions Supplement一文中，有提及管轄與仲裁的基本條款。讀者或許已經注意到鹿特丹規則的管轄與仲裁章節（分別在第14章與第15章）對於簽約國係一「選項」（第74、78與91條）。此即意味若干鹿特丹規則的簽約國會採用它，但亦會有人選擇不採用。舉個例子來說，因為歐盟（EU）表示在此一領域中已有條款規範（指歐盟的管轄規則44/2001），是歐盟的會員國看起來不像是會採用第14與15章的國家。這樣一來對於「船東」而言會有什麼樣的影響呢？
首先，是個好消息。因為鹿特丹規則並不是都適用在每一件傭船契約上，爰船東有信心在其論時與論程傭船契約上，不會有鹿特丹規則管轄或仲裁條款切入的情況發生（cut through）。更甚者，對於那些並未選擇管轄與仲裁條款的鹿特丹規則簽約國，在其運送文件中（譬如說：載貨證券）即可以發現未受鹿特丹規則影響的專屬管轄條款與仲裁條款。最後，即使選用仲裁章節的鹿特丹簽約國，然鹿特丹規則仍不會對其在非班輪運輸的運送契約中所載的仲裁合意造成影響，譬如說：船東依照傭船契約所簽發的提單，其上敘明了雙方當事人所繫屬的攸關傭船契約、契約期日，與特別納入的仲裁條款（第76條）。
再者，則是個壞消息。對於那些選擇適用仲裁與（或）仲裁章節的鹿特丹規則簽約國，則在班輪運輸提單（相對於傭船契約）的專屬管轄或仲裁條款中，會在運送人與其客戶間強制施行的，僅限於以下情況：
敘明為仲裁/管轄的鹿特丹規則簽約會員國（第66條第2款）；與
載明在大批量契約中（第67條第1項與第75條第3項）。
在大批量契約的場合下，如果遵行若干細則的話，亦能造成在運送人與提單或海運單的受讓人/被被書人之間，強制施行管轄與仲裁條款的效果（第67條第2項，與第75條第4項）。如果船東想要保留對於專屬管轄條款，有更寬廣的控制範圍的話，則我們亦必須遵從他們這樣的看法。
對照這樣的背景，當船東為班輪運輸簽署運送契約時，則必須謹慎地考慮在運送契約中，包括詳細的準據法與管轄（或仲裁）條款的重要性。他們是否特別喜歡採用某一特定的管轄地點或仲裁庭，蓋因其會帶來穩定性或若干利益，譬如說：准予訴訟費用的補償？船東是否會對於鹿特丹規則提供會員國選項的這項措施表示歡迎，並希望索賠權人在多不勝數的替代管轄地點提起訴訟？船東是否會樂於知道這些管轄與仲裁條款，僅在若干國家有其效力，而在其他國家並不生效力？這些管轄與仲裁章節，是否為運送人考慮擴大簽署大批量契約的另一個絕佳理由？
船東必須盡其最大的可能，藉由評估鹿特丹規則對於若干特定交易的潛在性影響，來替這些挑戰預先做好準備。然不幸的是，許多評估工作必須俟實際上哪些國家簽署了鹿特丹規則，與這些會員國是否會適用管轄/仲裁條款的決定之後，才能夠進行。然無論如何，鹿特丹規則似仍未能終結大家對於「法庭選擇」（forum shopping）議題的探討，反而是有可能會發生在某一強制適用管轄條款的鹿特丹會員國法院，最後會與另一未適用第14章(註六) 的鹿特丹會員國的法院糾葛在一起的情況（待續）。
(註釋):
(註一): 此一標題係譯者自行加上。
(註二): 譯者按：所謂的CMR公約，係指規範全歐洲陸上運送的Convention the Contract for the International Carriage of Goods by Road（國際公路貨物運送公約）。
(註三): 譯者按：所謂的「康金提單」乃係波羅的海國際航運公會所提供的樣板提單，適用於論程傭船契約，但不能作為聯運提單使用。
(註四): 譯者按：ISM係指International Safety Management Code（國際安全管理規章）。
(註五): 譯者按：SOL insurance（船東綜合責任保險）係Comprehensive Shipowners’ Liability Insurance。
(註六): 編者按：鹿特丹規則第14章係攸關「管轄權」的規定。
（原文作者Craig Neame係英國政府考慮是否加入鹿特丹規則的工作小組成員之一（the British Working Group），其對於「鹿特丹規則的影響」此一議題，有廣泛的演講著作）
壹、【前言】(註一) ：
有關「鹿特丹規則」（the Rotterdam Rules）的優缺點，無論在學術界，亦或是運輸業界中，已經有許多著作熱烈地討論。
支持者期待「鹿特丹規則」能夠被廣泛地採納，進而達成一統海上與「濕的複合運送」（wet multimodal）運送契約的目的（即指複合運送中包含一海上運送段）。其辯稱藉由取代目前海上與公路/鐵路/內河航行的聯合運送模式公約的拼湊結果（patchwork），這樣一來則因為法律複雜性所造成不可避免的不必要費用將會減少。許多支持者甚至認為：如果鹿特丹規則中嘗試倡導的「電子提單」（electronic bills of lading）能夠成功的話，則預期將可達成更多的費用節省目標。
反對者則批評「鹿特丹規則」草擬的太差，無法令人信服，且太過於模糊。若干評論中，甚至建議聯合國與其設立一套新的規定，還不如更新「海牙威士比規則」（the Hague-Visby Rules），與鼓勵多採用目前已經存在的統一模式公約（譬如說CMR公約(註二) ）。
本文的目的並不想評論，哪一種觀點是對的，或是哪一種觀點是錯的，而係考慮如果鹿特丹規則生效時，其可能對於船東的實際影響。由於規則已不能再改了，此意味其必須以「現況」（as is）被接納，或全然地被拒絕。鹿特丹規則呈現的既是策略性的威脅，然亦是機會，爰船東儘速準備好適用的可能性，變得相當重要。鹿特丹規則會要求船東對於其契約上的安排與營運程序等，進行全面性的體檢，以確保均符合規則上的要求。舉凡營業、運營、保險，與法務人員等，均須視需求給予適足的訓練課程。鹿特丹規則對於船東與「船東互保協會」（P&I Clubs）每日所處理的貨損索賠案件，亦會有所影響。
本文係為補充Johanna Hjalmarsson與Melis Ozdel在Britannia News Conventions Supplement所發表一篇與鹿特丹規則有關的文章而寫。
貳、【新的定義】：
鹿特丹規則引進了大量新的定義，而當我們在研讀此一條款時，至少有4項定義我們要謹記在心。第一個重要的新定義乃「班輪運輸」（liner transportation）（第1條第3款）。此定義將依照「公告船期表」（published timetables）所提供的運輸服務均包括在內，是此一定義涵蓋大部分的貨櫃、滾裝（ro-ro）、汽車，與定期散裝運送。而「班輪運輸」的反面即為「非班輪運輸」（nonliner transportation）（第1條第4款），這是第2個新的定義，主要係涵蓋「不定期航業」（tramp services）。
第3個新定義為「大批量契約」（volume contract），其是指「在約定期間內分批裝運特定數量貨物的運輸契約。貨物數量可以是最低數量、最高數量或一定範圍的數量」。而此一定義範圍已足以涵蓋貨櫃船運公司與超市暨製造廠間所簽署的「運送服務契約」（Carriage Service Agreements）（即班輪運輸），與散裝船船東與雜貨商間所簽署的長期租船契約（contracts of affreightment）（即非班輪運輸）。
第4個考量的新定義係第1條第7款的「海運履約運送人」（maritime performing party），此一定義涵蓋了運送人的次承包商（subcontractors），其在貨物抵達裝貨港，到貨物離開卸貨港之間，提供了專屬的服務。此一定義則將船東以其船舶租予他人營運，而由該他人出具提單、航運業者在聯盟/合作協議/艙位（alliance/consortia/slots）的情況下，提供船艙予其他航運業者、經營駁船業務的業者，與港站經營業者等等，都涵括在內。祇是此一定義卻忘了涵蓋譬如說陸路或鐵路運送人等的內陸運送人在內（詳細說明如下）。
參、【適用性】：
「鹿特丹規則」不論係在「班輪運輸」（第6條第1項第1款），亦或是在「非班輪運輸」中的光船租賃或論時傭船的場合中，均無強制適用的餘地。船東將船舶出租予他人時，若不允許承租人發行「船東提單」者，則或可認為鹿特丹規則將與其無關矣。但事實上，這個結論是錯誤的。對此茲說明如下，鹿特丹規則認為船東將船舶噸位出租出去的話，可能會成為所謂的「海運履約運送人」，是貨損索賠人即得跳過發行論時傭船提單的論時租船人，而直接向船東起訴求償貨物毀損、滅失，與遲延所生的損害。若干船東或許會真的以為此舉將有利於船東，蓋其認為船東即可以利用「鹿特丹規則」中所得主張的權利，來對付貨損索賠人的侵權行為損害求償。
同樣的原則適用在艙位租傭，與聯盟/合作協議等場合上。其並非強制式地必須適用「鹿特丹規則」（第6條第1項第2款），但在艙位租傭下的準船東（disponent owners），依鹿特丹規則的規定，則必須對於貨主的索賠負起責任，蓋其即為所謂的「海運履約運送人」矣。「海運履約運送人」（不像一般的履約運送人）依鹿特丹規則的規定，是要與運送人負擔連帶責任的（joint and several liability）。
鹿特丹規則不強制適用在「論程傭船契約」的場合上（voyage charterparties）。船東將船舶以論程的方式租予他人時，或許在相類似的思維下，鹿特丹規則即無適用之處。但，再一次地，這樣的推論是錯誤的。對此，鹿特丹規則將實際上地適用在所有受貨人/受讓人依論程傭船所簽發的提單向船東所為的請求上（第7條）。以範例解說發生的緣由，將有助於瞭解。茲以典型的CIF買賣契約為例，船長依據GENCON傭船契約出具一譬如說CONGENBILL（康金提單）(註三) 給傭船人（即CIF賣方）。當該康金提單由傭船人交予提單上所列名的受貨人時，或該提單轉讓予一被背書人時（即CIF買方），則該康金提單即變為船東與受貨人/被背書人間的「運送契約」（contract of carriage），且運送人的責任將適用「鹿特丹規則」的規定。
最後，鹿特丹規則亦適用起草人在草擬時最瞭然於心的契約：以下列任一地點為鹿特丹締約國的國際運送契約（港對港載貨證券、複合運送提單、海運單、小提單、標準條款等等）：收貨地、裝貨港、卸貨港，或交貨港（第5條第1項）。無論係船東自營所簽發的載貨證券，亦或是傭船人租用噸位所簽發的提單，均適用鹿特丹規則。
肆、【責任範疇】：
學術論文針對鹿特丹規則一般性的責任範疇此一議題，比起其他項目而言，可能有更多的探討：運送人的3項基本責任（第11、13與14條）、索賠案件的舉證責任負擔（第17條）、免責事由與廢除「航行與管理上過失」的抗辯事由（第17條第3項）、多種原因所導致的事件（第17條第6項）、包括散裝船在內的甲板上貨物，強制適用鹿特丹規則（第25條）、鹿特丹規則與非海上統一模式公約的互動方式（第26與82條）、責任限額的提高額度（第59條），與時效的延長（第62條）。
攸關前開領域，在鹿特丹規則中已被妥善考量，是當規則正式生效之際，法院應考慮以若干測試案例來建立適用上的指導準則。然而基本上世界並不會因此而改觀。在「運送文件」下（transport document）（新的定義涵蓋了載貨證券、提單，與其他型態的運送契約），仍然有運送人，仍然有託運人與受貨人。如果有索賠案件發生，仍需要有人負擔違約與因果關係的舉證責任。仍然有抗辯、責任限額，與時效等的問題。
然在真實的世界裡，因為法庭會力圖澄清鹿特丹規則所生的效力，所以預期在一段期間內索賠與訴訟的案件會增加。短期之內，整體的影響可能會是：貨損索賠案件的訴訟費用增加，與管理時間上的耗費。
當侵權與因果關係均已獲得確定，面對大量且主要是非因「大批量契約」（見下一章節）所產生的貨損索賠案件時，在船東與船東互保協會中負責處理索賠案件的人員，其所需面對的實際情況將會是生活將大多「一切如常，不受干擾」（business as usual）。舉個例子來說，假如貨損很明顯地係因繫攬作業做的不好，或是因為碼頭業者的過失所造成的，則攸關「舉證責任」的這個部分，即毋庸針對鹿特丹規則的複雜文句爭論矣。有許多案子，被要求延長對於船舶「適航性」（seaworthiness）的責任保證期間。然其真實性則為船東早已經依照ISM(註四) 的要求而維持船舶的適航，所以前開延長適航期間要求的影響性，或許不像一些評論家所建議的那般重要了。然攸關適航期間延長的這個議題，仍然有若干灰色地帶尚待釐清（譬如說航程中冷凍櫃失效），在我們能夠處理這項改變的真正衝擊前，亟須法院給予指示。
伍、【大批量契約】：
「大批量契約」可以說是鹿特丹規則中一項極富爭議性的創新產物。此乃因鹿特丹規則賦予簽署大批量契約的當事人擁有幾乎毫無限制性的「契約自由原則」，而可以將規則中所規定的「一般性」責任外包出去。契約雙方當事人得彼此同意更高的責任限額、無設限的責任，或要求運送人應對「衍生性的損害」（consequential losses）負起責任。但契約當事人亦可以同意運送人得享有更低的責任限額，或更多可以主張的抗辯事由。由於「契約自由原則」早已經是一極具影響力的「傳統概念」，因此我們懷疑迄今仍避免使用定型化契約的業者們能替自己找到變動的熱情。經驗告訴我們，就貨物毀損滅失的部分，「海上貨物保險」會比「船東互保責任保險」，亦或是「船東綜合責任保險」(註五) 來的便宜。對於若干數量較大的契約，雙方能夠同意簽署「大批量契約」，以換取較低的運費，而運送人亦祇要（舉個例來說）負擔貨主的海上貨物保險的自負額部分，及遲延已預定損害賠償的部分，此就雙方而言均可謂係一筆「好的生意」。船東若打算以此與貨主討論細節的話，或許可以提供他們一具競爭力的優點列表。或者換成另外一種方式，在整個流程的另外一端，接受沒有賠償限額的大批量契約責任（或許安排賠償責任保險來涵蓋）及衍生性的損失，船東或許也一樣可以竊得比競爭者更多的利益。船東必須開始思考他們是否可以以「首發者」的姿態，與貨主針對大批量契約展開談判，以獲得若干利益。船東亦必須考量如果真的簽署了「大批量契約」，則競爭者的反應會是如何。
陸、【管轄/仲裁】：
在Britannia News的Conventions Supplement一文中，有提及管轄與仲裁的基本條款。讀者或許已經注意到鹿特丹規則的管轄與仲裁章節（分別在第14章與第15章）對於簽約國係一「選項」（第74、78與91條）。此即意味若干鹿特丹規則的簽約國會採用它，但亦會有人選擇不採用。舉個例子來說，因為歐盟（EU）表示在此一領域中已有條款規範（指歐盟的管轄規則44/2001），是歐盟的會員國看起來不像是會採用第14與15章的國家。這樣一來對於「船東」而言會有什麼樣的影響呢？
首先，是個好消息。因為鹿特丹規則並不是都適用在每一件傭船契約上，爰船東有信心在其論時與論程傭船契約上，不會有鹿特丹規則管轄或仲裁條款切入的情況發生（cut through）。更甚者，對於那些並未選擇管轄與仲裁條款的鹿特丹規則簽約國，在其運送文件中（譬如說：載貨證券）即可以發現未受鹿特丹規則影響的專屬管轄條款與仲裁條款。最後，即使選用仲裁章節的鹿特丹簽約國，然鹿特丹規則仍不會對其在非班輪運輸的運送契約中所載的仲裁合意造成影響，譬如說：船東依照傭船契約所簽發的提單，其上敘明了雙方當事人所繫屬的攸關傭船契約、契約期日，與特別納入的仲裁條款（第76條）。
再者，則是個壞消息。對於那些選擇適用仲裁與（或）仲裁章節的鹿特丹規則簽約國，則在班輪運輸提單（相對於傭船契約）的專屬管轄或仲裁條款中，會在運送人與其客戶間強制施行的，僅限於以下情況：
敘明為仲裁/管轄的鹿特丹規則簽約會員國（第66條第2款）；與
載明在大批量契約中（第67條第1項與第75條第3項）。
在大批量契約的場合下，如果遵行若干細則的話，亦能造成在運送人與提單或海運單的受讓人/被被書人之間，強制施行管轄與仲裁條款的效果（第67條第2項，與第75條第4項）。如果船東想要保留對於專屬管轄條款，有更寬廣的控制範圍的話，則我們亦必須遵從他們這樣的看法。
對照這樣的背景，當船東為班輪運輸簽署運送契約時，則必須謹慎地考慮在運送契約中，包括詳細的準據法與管轄（或仲裁）條款的重要性。他們是否特別喜歡採用某一特定的管轄地點或仲裁庭，蓋因其會帶來穩定性或若干利益，譬如說：准予訴訟費用的補償？船東是否會對於鹿特丹規則提供會員國選項的這項措施表示歡迎，並希望索賠權人在多不勝數的替代管轄地點提起訴訟？船東是否會樂於知道這些管轄與仲裁條款，僅在若干國家有其效力，而在其他國家並不生效力？這些管轄與仲裁章節，是否為運送人考慮擴大簽署大批量契約的另一個絕佳理由？
船東必須盡其最大的可能，藉由評估鹿特丹規則對於若干特定交易的潛在性影響，來替這些挑戰預先做好準備。然不幸的是，許多評估工作必須俟實際上哪些國家簽署了鹿特丹規則，與這些會員國是否會適用管轄/仲裁條款的決定之後，才能夠進行。然無論如何，鹿特丹規則似仍未能終結大家對於「法庭選擇」（forum shopping）議題的探討，反而是有可能會發生在某一強制適用管轄條款的鹿特丹會員國法院，最後會與另一未適用第14章(註六) 的鹿特丹會員國的法院糾葛在一起的情況（待續）。
(註釋):
(註一): 此一標題係譯者自行加上。
(註二): 譯者按：所謂的CMR公約，係指規範全歐洲陸上運送的Convention the Contract for the International Carriage of Goods by Road（國際公路貨物運送公約）。
(註三): 譯者按：所謂的「康金提單」乃係波羅的海國際航運公會所提供的樣板提單，適用於論程傭船契約，但不能作為聯運提單使用。
(註四): 譯者按：ISM係指International Safety Management Code（國際安全管理規章）。
(註五): 譯者按：SOL insurance（船東綜合責任保險）係Comprehensive Shipowners’ Liability Insurance。
(註六): 編者按：鹿特丹規則第14章係攸關「管轄權」的規定。
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