壹、【前言】：
「承攬運送人」依台灣民法第660條第1項的規定：「謂以自己之名義，為他人之計算，使運送人運送物品而受報酬為營業之人」者，稱之；另，第2項規定：「承攬運送，除本節有規定外，準用關於行紀之規定」。而所謂的「行紀」，則係指同法第576條「以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業」，其適用上除有特別規定者外，則適用關於「委任」的規定。綜上所言，我們可以說：除非法律上另有規定，否則「承攬運送」即應「準用」行紀與委任的相關規定。
「承攬運送人」依台灣民法第661條的規定，其必須對於託運物品的喪失、毀損或遲到的結果負起責任。但祇要能夠證明其於物品的接收保管、運送人的選定，在目的地的交付，及其他與承攬運送有關的事項，未怠於注意者，則又可以不用負責矣。另，值得一提的是台灣的交通部在最近的「海運承攬運送業管理規則」部分條文修正草案中(註一) ，針對業者投保責任險的範圍，則要求對「每一意外事故」的保險金額不得少於新台幣200萬元，保險期間內最高賠償金額的總額不得少於新台幣500萬元（第15條）（若經營3年以上，並於最近3年未曾發生運務糾紛的話，則前開承攬運送責任保險，「每一意外事故」的保險金額提高到不得少於新台幣500萬元，保險期間內最高賠償金額的總額不得少於新台幣1,000萬元，但得取回原先在申請核發許可證時，所繳納的新台幣300萬元保證金），祇是這樣的保險要求，是否真的能夠涵蓋「承攬運送業者」實際上所可能產生的營運風險？由於事涉承攬運送人在貨物運送過程中，究竟係扮演什麼樣的角色有關，且讓我們藉由以下案例加以說明。
貳、【案情概述】：
甲公司委託乙海運承攬運送股份有限公司（以下稱乙公司）運送布料一批至孟加拉吉大港交買受人丙公司，就全部運送約定運費甲公司已支付完畢。乙公司將系爭貨物交由丁公司所代理但未經台灣認許其成立的新加坡籍戊公司運送。丁公司並代理戊公司簽發貨物裝船的載貨證券，交由乙公司轉交甲公司收執。惟系爭貨物實際由丁公司委託訴外人己公司運送全程，由己公司簽發以丁公司為託運人，戊公司在孟加拉吉大港的船務代理庚公司為受貨人的載貨證券交丁公司。系爭貨物於運達孟加拉吉大港，因庚公司與戊公司有財務糾紛，爰聲請當地法院予以假扣押，致丙公司迄未能領取系爭貨物。丙公司向甲公司請求賠償，甲公司不得已，另空運布料給丙公司。甲公司不甘受損，遂向乙公司與丁公司請求應負運送人及侵權行為的損害賠償責任（如其中一人已履行給付，則另一人即免給付義務）。
參、【爭執點】：
一、戊公司（出具載貨證券給甲公司的船運公司）與丁公司（戊公司在台灣的代理商）對甲公司應否負擔連帶責任？
二、乙公司（海運承攬運送業者）是否應該負擔起運送人的責任？
肆、【判決結果】：
一、戊公司與丁公司應對甲公司負擔連帶責任。
二、乙公司應該負擔起運送人的責任。
參照判決：
（西元1999年2月23日台灣台北地方法院87年度海商字第19號判決）
（西元1999年12月14日台灣高等法院88年度海商上字第6號判決）
（西元2001年7月19日台灣最高法院90年度台上字第1244號判決）
（西元2003年5月27日台灣高等法院91年度海商上更字第3號判決）
伍、【評析】：
一、未經認許成立的外國人為法律行為的責任：
本案在最高法院審理時，以高等法院既然已認為戊公司為系爭貨物的運送人，乃就甲公司主張：「戊公司係未經台灣認許的外國法人，丁公司以戊公司的名義簽發載貨證券，依台灣的民法總則施行法第15條的規定（「未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應與該外國法人負連帶責任」），及民法第634條、第638條規定，應與戊公司負連帶責任，甲公司當然得向丁公司請求賠償」，為何不足採，恝置未論，是有判決不備理由的違法情況，爰廢棄高院的原判決，而發回高院重新審理。
高等法院於更審判決中，針對此部分認為戊公司係未經台灣認許其成立的新加坡公司，丁公司以戊公司名義簽發提單，而為運送的法律行為，自應依民法總則施行法第15條規定，就系爭運送物的運送與戊公司負連帶責任。就此見解，本文認為足堪正確，蓋依台灣最高法院26年度上字第622號判例、74年台上字第1229號判決，與87年上字第102號判決等，均表示未經認許其成立的外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為，應與該外國法人負連帶責任，而這裡所謂的「行為人」係指以該外國法人的名義與他人為負義務的法律行為者而言。另，台灣高等法院暨所屬法院83年度法律座談會民事類第3號，針對「民法總則施行法第15條規定所稱未經認許成立的外國法人，是否亦包括外國輪船公司在台灣的代理人？」的法律問題，亦採「民法總則施行法第15條規定行為人以未經認許成立的外國法人名義為法律行為者，應與該外國法人負連帶責任，係為保護交易的安全，而外國輪船公司在台灣的代理人即一般船務代理業，仍屬一獨立營業的個體，並非外國輪船公司在台設置的機關，因與外國輪船公司間具有船務代理的契約關係，而使其代理行為的法律效果直接及於輪船公司，因此該代理人以外國輪船公司的名義與他人為法律行為者，依上開法條規定，應與外國輪船公司負連帶責任，足見該代理人為另一獨立個體，非可視為外國法人」的見解(註二) ，即外國輪船公司在台的船務代理業者，就本案而言即丁公司，其本身在台灣係一獨立登記的法人，具獨立的法人格，而其在代理權限內，以「本人」名義（就本案而言，即戊公司）所為的法律行為，其效果即歸屬於「本人」。然本案代理人（丁公司）若以本人的名義（戊公司）簽發提單，而為運送法律行為的話，則應依民法總則施行法第15條規定，就系爭運送物的運送與本人負連帶責任。至於這樣的責任分配是否過重（代理人就代理權限內所為的行為，與本人負連帶賠償責任），有無重新檢討的必要，則有賴進一步的修法討論。但就以本案為例，若從實際的執行面看來，一般的船務代理商，其資力顯與真正的船舶經營業者有間，強迫要求其與船東負擔連帶賠償責任，最後恐落得「有名無實」的下場而已。
二、承攬運送人的責任：
本案在台灣高等法院第一次審判時，對於「承攬運送人的責任」問題，係認為民法第664條的規定：「就運送全部約定價額，… …視為承攬人自己運送，不得另行請求報酬」，祇是在明示承攬運送人的報酬，與運送人的報酬，雖可以分別訂定，然若承攬運送人已就運送全部約定價額，無異承攬運送人自己運送，則不許於約定價額之外，另請報酬，並非就全部運送約定價額，即為運送人。乙公司雖就全部運送約定價額，然其既未自行運送，自不能令其負運送人的責任。然到最高法院審理時，其卻以為就運送全部約定價額，或承攬運送人填發提單於委託人，即應視承攬人自己運送，除不得另行請求報酬外，其權利義務與運送人相同，此觀民法第663條、第664條規定即明(註三) ，遂認為原判決不當而予以廢棄。
此一議題到了高院更審時，高院更以乙公司承攬運送系爭運送物時，其出具予甲公司的發票，僅記載「運費」若干，且在審理過程中乙公司亦自認並未將承攬報酬及墊付運費金額多少告知甲公司，是應認乙公司係與甲公司就運送全部約定價額，並直接收取全部運費，就此依民法第663條與664條的規定，乙公司自應負運送人的責任。此一實務上的見解，在最近西元2010年5月14日的台灣台北地方法院98年度海商字第16號判決中，亦再次獲得肯認。是目前實務上的見解均傾向：凡就運送全部約定價額，或承攬運送人填發提單於委託人，即應視為承攬人自己運送，除不得另行請求報酬外，其權利義務與運送人相同。
於承攬運送中，承攬運送人得自行運送物品而成為運送人的權利，在學理上稱之為「介入權」。介入者，介入為運送人，使承攬運送人與委託人成立運送之意。而承攬運送人的介入權，台灣的民法係採取相當開放的立場，除當事人有禁止約定外，其餘均得自行為之，故揆民法第663條規範意旨，堪稱承攬運送人的「自行運送原則」或「自由介入原則」。
而所謂就運送全部約定價額者，則係指包括「承攬運送人的報酬」及「運送人的報酬」（運費），概括約定由委託人支付者稱之。本來，運費應該係由承攬運送人（託運人）與運送人約定，然若改由委託人與承攬運送人直接約定者，則足認為承攬運送人自任於運送人的地位，故民法第664條爰斟酌當事人的真意，「視為」承攬運送人自行運送(註四) 。「承攬運送」既因為「介入」而成立「運送」，承攬運送人實兼居運送人的地位，因此，有關運送人義務的規定，承攬運送人亦應遵守。其中最與委託人利益息息相關者，乃係運送人「通常事變責任主義」的適用（民法第634條）(註五) ，民法第663條所稱「其義務…與運送人同」，主要的意義當在於此。然此乃就第663條自行運送的介入所為的解釋，因法律規定甚為明確，固可肯定。然第664條擬制介入的情形，僅稱「視為承攬人自己運送」，既未如民法第663條直稱其義務與運送人同，亦無準用民法第663條的文句，是否仍得認其有「通常事變責任主義」（民法第634條）的適用，學者以為既稱「視為自己運送」，實無否認其為「運送人」之理，解釋上當亦以肯定論點為宜(註六) 。
三、陸上拖運過程，有無優先適用海商法的問題？
另，本案值得一提的是在高院更審過程中，特別針對貨櫃運送至目的港卸船後，若須另以拖車拖運至貨櫃集散站堆存，等待海關驗關及交貨的這一段陸上拖運過程所產生的風險，究竟有無優先適用海商法的這個特殊議題提出看法。其以為：當初在立法上，即考慮海上運送的投資甚鉅且危險性大，惟海上運送又為發展國際貿易所不可欠缺，為鼓勵投資及發展海運，遂有減輕海上運送人責任的特別規定，譬如說：海商法第69條規定海上運送人的責任排除，與第70條第2項規定運送人的單位責任限制等。惟針對前開陸上拖運過程，其認為乃係海上運送人與託運人所共識，甚至認為此乃係眾所周知的事實，駕駛員在陸上駕駛拖車拖運貨櫃，與以船舶運送貨櫃的風險，截然不同，此段陸上運送責任，如仍適用海商法規定採責任排除及賠償單位責任限制，減輕運送人的責任，實欠公平，應非立法的本意。其並舉台灣最高法院79年度台上字第1603號，與82年度台上字第1453號判決為例，認為前開陸上運送、保管過程所發生的貨損，不能認為係單純海上契約本身的履行問題，而應適用民法有關陸上運送的規定，與海上運送無涉，亦無優先適用海商法的問題。
然此一陸上運送段，是否得視為海上運送段的延伸，素來爭論頗多。學說上向有所謂的「單一說」，即運送人違反台灣海商法第63條貨物照管義務的責任期間，係包括海上運契約的全部，即自貨物收受至交付為止，一律適用海商法；與「分割說」，即運送人違反貨物照管義務的責任期間，僅限於海上運送段，至於在陸上期間則適用民法的相關規定，即一個運送契約分割適用兩個以上的法律制度。按在台灣的司法實務上，亦有採「單一說」的見解，譬如說：西元2008年6月4日最高法院97年度台上字第1147號判決中（馬來西亞商富析資產管理股份有限公司台灣分公司-vs.-長榮海運股份有限公司），即認為託運人與運送人簽訂的海上運送契約，除已就陸上運送階段部分的責任為特別約定，而於該階段發生事故時適用該特別約定外，依當事人的本意，自無另於海商法之外，再適用其他陸上運送法規以定海上運送人責任的餘地。若依此一見解，則本案判決就此部分所為的決斷，似仍有斟酌的餘地。
陸、【結論】：
本文從目前司法實務上的見解，就承攬運送人得自行運送物品而成為運送人的這個部分（承攬運送人的「介入權」）做了一番介紹，而承攬運送則因為「介入」（姑且不論其係民法第663條的「行使成立」，亦或是第664條的「擬制成立」）而成立了「運送」，「承攬運送人」即兼居「運送人」的地位。祇是承攬運送人雖然兼居運送人的地位，然其究竟並非所謂台灣航業法中所定義的「船舶運送業」(註七) ，則就目前「海運承攬運送業管理規則」中所要求海運承攬運送業必須購買的「責任保險額度」是否足以涵蓋承攬運送人在介入權成立後，而需負擔與運送人相同的「通常事變責任」，頗值得懷疑(註八) 。除此之外，本文針對判決中攸關陸上運送段所產生的責任，為何捨「單一說」而採「分割說」，並未有令人信服的說理，亦提出質疑。無奈本案不得再提上訴，遂喪失尋求統一見解的機會，堪稱可惜（全文完）。
(註釋):
(註一): 台灣的交通部於西元2010年8月10日公告條文的修正草案內容，並已於同年8月23日終止公告。實際上，攸關第15條的修正內容僅係在涉及金額的部分載明「新台幣」字樣而已。
(註二): 是本法律問題的討論意見係認為：台灣民法總則施行法第15條規定所稱未經認許成立的「外國法人」並不包括「外國輪船公司在台灣的代理人」。
(註三): 台灣民法第663條規定：「承攬運送人，除契約另有訂定外，得自行運送物品。如自行運送，其權利義務，與運送人同」。
台灣民法第664條規定：「就運送全部約定價額，或承攬運送人填發提單於委託人者，視為承攬人自己運送，不得另行請求報酬」。
(註四): 既採「視為」的制度模式，則解釋上自不容許當事人以反證推翻之。
(註五): 台灣民法第634條：「運送人對於運送物之喪失、毀損或遲到，應負責任。但運送人能證明其喪失、毀損或遲到，係因不可抗力，或因運送物之性質，或因託運人或受貨人之過失而致者，不在此限」。
(註六): 見邱聰智所著「新訂債法各論（中）」，元照出版，2002.10月初版1刷。
(註七): 台灣的航業法第2條規定：「二、船舶運送業：指以船舶經營客貨運送而受報酬之事業」。
(註八): 雖然台灣在「船舶運送業及出租業管理規則」中，並未對船舶運送業者要求類似「海運承攬運送業管理規則」購買足額的責任保險，或許係考慮船舶運送業者的經營規模大多比海運承攬運送業者來得大，遂無明文要求。但現實上一般海運承攬運送業者的經營規模，的確係比船舶運送業者來的小，是在此一情況下，若因此「介入權」的成立，使得海運承攬運送業者搖身一變，而成為運送人的身分，必須負擔與運送人相同的「通常事變責任」，則其僅以目前所要求購買的「責任保險額度」是否足以涵蓋所可能產生的風險，頗令人好奇。
2010年8月27日 星期五
2010年8月18日 星期三
歐盟競爭法新措施
壹、【前言】：
西元2010年的4月26日，新的「歐盟定期航線業者對於封鎖合作協議的豁免規定」正式生效上路（EU Liner Consortia Block Exemption Regulation）（以下簡稱「新的豁免規定」）(註一) ，而其適用的範圍僅限於「進出一個或多個歐盟港口」的國際定期航線貨物運送服務（並不適用在所謂的「沿海運送」服務上（the maritime cabotage））。
至於所謂的「合作協議」（Consortium），在「新的豁免規定」中定義如下：
「在兩家或多家專門經營一條或多條國際定期貨物運送航線業者間的一件或一套多件的相關契約，其主要的目的乃為促進聯合海上運輸業者間的合作，暨改善會員在沒有合作協議下所提供的個別服務，藉由技術上、營運上，與商業上的安排來使得營運更為合理化」（an agreement or a set of interrelated agreements between two or more vessel-operating carriers which provide international liner shipping services exclusively for the carriage of cargo relating to one or more trades, the object of which is to bring about cooperation in the joint operation of a maritime transport service, and which improves the service that would be offered individually by each of its members in the absence of the consortium, in order to rationalize their operations by means of technical, operational and/or commercial arrangements）。
大體而言，「新的豁免規定」中並未涉及較為棘手的限制項目（這裡所謂的棘手項目，係指直接或間接的「聯合訂價」行為（price-fixing）、市場或客戶的區隔行為，或其他在第3(2)條款所明文禁止對於貨量或價格限制的行為），祇要業者能夠符合規定中所列的條件，即得獲得豁免的待遇。
貳、【新的豁免規定】：
依照「歐盟條約」（the EC Treaty）第81(3)條的規定，及「新的豁免規定」中所列舉的狀況，原「歐盟條約」第81(1)條所採取的嚴格禁止競爭手段規範，將不適用在以下的「合作協議」行為上（換句話說，以下業者間的「合作協議行為」係可以被允許的）：
定期航線的聯合營運行為，包括：船期表（Sailing Timetables）的合作及（或）聯合製作，與靠泊碼頭的決定；艙位互換、買賣或互租；船舶與（或）碼頭設備的聯營（pooling）；一間或多間聯合營運辦公室的使用；貨櫃、車架與其他設備的供給（或與前開設備攸關的租金、租賃或買賣契約）；
依照供需狀況的變動來調整運量；
碼頭攸關服務（譬如說：駁運（lighterage）或裝卸（stevedor）服務）的聯合經營或使用；
與執行前開必要行為有關的其他附屬行為（ancillary activity），譬如說：電子化資訊交換系統的使用（computerized data exchange system）；合作協議會員使用攸關市場或屬於合作協議市場船舶，與禁止向第三人租用船艙的責任；與除非取得其他會員的事前同意，否則即不得將船艙轉讓或轉租予其他競爭業者的責任。
參、【原委與革新內容】：
「合作協議」在某些情況下之所以會被誤認是「違反公平競爭行為」（anti-competition）(註二) ，乃係其內容包括了海運業者試圖以一般或聯合的方式來取得一合理價格的舉動。然前開舉動與所謂「聯盟」（the Conference）所採取的行動，最大的區別點乃前者並沒有所謂的「目標性價格」訂定（the Objective Price），或「固定費率」的安排（the Tariff Fixing Arrangements），其取而代之的是以艙位、碼頭與其他設備的分享方式為之。而單純從海事經濟的角度觀察，如是將費用合理化的舉動（the cost rationalization），係對於市場有正面的影響，爰毋庸在所謂的「禁止」之列。祇是如何平衡其對於「競爭市場」的影響層面，則有賴法令的適當規範。
在「新的豁免規定」中，我們發現其乃是竭盡所能地從「競爭法」的角度限縮豁免的行為項目，而從「合作協議」的定義上盡量地擴張了服務的類型。然事實上，因為攸關「主要祇限於貨櫃運送所提供服務」（services carried out chiefly by container）的舊定義已經被刪除，是「新的豁免規定」所涵蓋的標的包括所有「定期航線業者」可能載運的貨物。準此，凡祇要是在「定期航線業者」所提供的服務範圍內，包括冷凍櫃等的特殊服務，均足為「新的豁免規定」所涵蓋的標的。另，新規定亦提及所謂的「相互間攸關契約」觀念（interrelated agreements），是所謂「互惠性的艙位互租契約」（reciprocal slot charters）亦在豁免的項目之內。凡諸種種皆驗證了實務上多種不同的「合作協議」均已經被涵蓋在新的豁免範圍之內，是可謂之係一大革新措施。
然我們必須承認的是，有一些被視為在「聯營」上（joint service）不可或缺的行為，卻仍被列在限制項目之內。從前段中，我們知道攸關船期表、艙位互換或互租、船舶或碼頭設備的聯營、辦公室與碼頭服務的分享，與電子資訊/文件作業的分享等，均在「合作」允許之列。至於之前常被「合作協議」在特定會議中（conference）所討論的事項，譬如說：貨物、獲利或淨利資訊的分享，與聯合行銷等，則仍被列入禁止之列。至於所謂的運量分擔或合理化，新規定認為祇要是出於影響價格的企圖，則所謂的聯合或協同運量調整等行為均在禁止之列。換句話說，如果要執行所謂的「運量協同」作業時（the capacity coordination），則必須係真正符合供需的變動（fluctuations in supply and demand），始得為之。
在歐盟競爭法的一般假設中，適用法令者祇有在「合作協議」所涉及的商業領域中有足夠的競爭活動，始能自「合作協議」的參與中獲得利益，而前開分類通常在「合作協議」仍舊低於市場佔有率的情況下，即被視為已經達到門檻標準，是即與「非合作協議」的競爭者分離，而被認為已經達到實際或潛在的效率。若依目前的法令標準，則前開定期航線貨運業者市場佔有率的門檻為35%（意即市佔率超過前開標準的業者即無法自動適用豁免的特權）。然在「新的豁免規定」導入下，前開門檻則驟將降為30%。在「新的豁免規定」前言中，為計算市場佔有率，其清楚地表明計算的範圍不僅應把合作協議所使用碼頭間的直接商業交易計算在內，尚包括來自於航行替代碼頭間的其他定期航線競爭在內（甚至以其他模式所為的運送亦包括在內）。是有鑑於歐盟對於航運業者在競爭法上的嚴格限制，爰「合作協議」的成員們若在市場佔有率超過前開標準時，勢必預先要有一因應之道，以符合規範的最低要求與避免受罰。
肆、【結論】：
自西元1995年以來，海運的定期航線貨運業者在聯營公平競爭的這個部分，被賦予若干條件的豁免特權。然經過世代的演替，這些豁免情況是有重新審視的必要性。歐盟委員會在深思熟慮後，決定修改目前針對「合作協議」的豁免規定，並延長適用期限至西元2015年的4月間(註三) 。業者對於如是決定表示歡迎，並認為此舉乃係業者與客戶間的「雙贏」。
所謂的「合作協議」係指海運貨運業者間的合作協議，其允許業者間為達到最佳的經濟利益平衡點，而對於行為所做的合理化措施。如果「合作協議」面對足夠的競爭環境，則使用「合作協議」業者所提供服務的客戶，通常即會享受到生產力與服務品質提昇的顯著利益。
在目前「新的豁免規定」下，所有以海運定期貨運業者的聯合營運為目的的「合作協議」所為的行為（「聯合訂價」行為除外），在符合所訂條件的情況下，幾乎都可以獲得豁免的待遇。而新的規定中所為的豁免，比較值得注意的有：降低了不適用自動豁免門檻（automatic exemption）的市場佔有率標準（market share threshold），與擴張豁免的適用範圍至所有定期航線的貨運業者等兩項。
在「新的豁免規定」中，其主要係針對目前的市場行規有所回應，並期待將合作協議的封鎖豁免帶到與業者間的水平合作的豁免規定相同的水平。其適用的範圍擴張到所有提供海上貨物運送的業者，無論是否係屬於貨櫃運送均有其適用。至於豁免的行為項目，為了更適切地反映目前的市場狀況，其亦做了若干修正。另，適用的市場佔有率門檻亦從原來的35%降為30%即有適用的餘地。最後，新規定對於會員的「退場機制」（the exit-clauses）與「閉鎖期間」（the lock-in period）均給予延長，以適當反應目前的市場現況，但仍給予運送人調整的彈性空間。
歐盟委員會在透過市場調查機制後，以目前的「合作協議」顯現出其與會員間的聯繫關係模式。然在新的規定中，委員會亦透露當前開模式發現對於競爭市場有負面影響時，其或許即會考慮撤回並終止目前的豁免授權。
假設合作協議未能符合「新的豁免規定」所訂定的條件，譬如說：會員的市場佔有率超過規定所訂標準時（目前為30%），則亦非意味如是合作行為即會自動失其合法性。祇不過是當事人必須透過個別協商的方式，以取得與競爭法妥協的平衡狀態而已。若從這樣的角度看來，似乎歐盟「新的豁免規定」仍有其可愛之處，畢竟會員本身並沒有喜愛歐盟的義務，蓋其喜愛或不喜愛端視歐盟所發布的規範究竟可不可愛而已(註四) （全文完）。
(註釋):
(註一): 依西元2009年9月28日的Commission Regulation (EC) 906/2009為之（其係取代舊的Commission Regulation 823/2000）。
(註二): 「違反公平競爭」行為，係指扭曲競爭環境的行為，主要可分為四大類：
一、「橫向協議或串通行為」：競爭者一致行動，透過協議（顯明的）或默契（隱晦的）剝削消費者。具體方案包括：操縱價格、分配市場及串通投標。廠商亦可透過聯合抵制，採取一致行動阻撓正常交易。
二、「縱向限制行為以弱化競爭環境」：供應鏈上的買家與賣家透過限制供應條件以減少同一品牌貨物的內部競爭，方法包括：控制轉售價格、獨家交易及獨家地區銷售。
三、「濫用市場支配地位」：具有市場支配地位的廠商單方面對供應實施附帶條件，例如搭賣與捆綁銷售、掠奪性定價及擠壓價格。
四、「具反競爭性質的橫向、縱向與集團式合併」：市場參與者透過合併，不單止擴大規模經濟效益，並且提高貨品價格，增加市場力量，甚至排斥或趕走其他競爭者。
(註三): 自1995年以來，豁免規定已歷應2000年與2005年兩次修訂。
(註四): 套用李惠宗教授在台灣所出版的法令月刊第61卷第7期「使用稅務人頭的罪與罰」一文中所言：「人民沒有愛國的義務。人民愛不愛國，繫乎國家可不可愛」。
西元2010年的4月26日，新的「歐盟定期航線業者對於封鎖合作協議的豁免規定」正式生效上路（EU Liner Consortia Block Exemption Regulation）（以下簡稱「新的豁免規定」）(註一) ，而其適用的範圍僅限於「進出一個或多個歐盟港口」的國際定期航線貨物運送服務（並不適用在所謂的「沿海運送」服務上（the maritime cabotage））。
至於所謂的「合作協議」（Consortium），在「新的豁免規定」中定義如下：
「在兩家或多家專門經營一條或多條國際定期貨物運送航線業者間的一件或一套多件的相關契約，其主要的目的乃為促進聯合海上運輸業者間的合作，暨改善會員在沒有合作協議下所提供的個別服務，藉由技術上、營運上，與商業上的安排來使得營運更為合理化」（an agreement or a set of interrelated agreements between two or more vessel-operating carriers which provide international liner shipping services exclusively for the carriage of cargo relating to one or more trades, the object of which is to bring about cooperation in the joint operation of a maritime transport service, and which improves the service that would be offered individually by each of its members in the absence of the consortium, in order to rationalize their operations by means of technical, operational and/or commercial arrangements）。
大體而言，「新的豁免規定」中並未涉及較為棘手的限制項目（這裡所謂的棘手項目，係指直接或間接的「聯合訂價」行為（price-fixing）、市場或客戶的區隔行為，或其他在第3(2)條款所明文禁止對於貨量或價格限制的行為），祇要業者能夠符合規定中所列的條件，即得獲得豁免的待遇。
貳、【新的豁免規定】：
依照「歐盟條約」（the EC Treaty）第81(3)條的規定，及「新的豁免規定」中所列舉的狀況，原「歐盟條約」第81(1)條所採取的嚴格禁止競爭手段規範，將不適用在以下的「合作協議」行為上（換句話說，以下業者間的「合作協議行為」係可以被允許的）：
定期航線的聯合營運行為，包括：船期表（Sailing Timetables）的合作及（或）聯合製作，與靠泊碼頭的決定；艙位互換、買賣或互租；船舶與（或）碼頭設備的聯營（pooling）；一間或多間聯合營運辦公室的使用；貨櫃、車架與其他設備的供給（或與前開設備攸關的租金、租賃或買賣契約）；
依照供需狀況的變動來調整運量；
碼頭攸關服務（譬如說：駁運（lighterage）或裝卸（stevedor）服務）的聯合經營或使用；
與執行前開必要行為有關的其他附屬行為（ancillary activity），譬如說：電子化資訊交換系統的使用（computerized data exchange system）；合作協議會員使用攸關市場或屬於合作協議市場船舶，與禁止向第三人租用船艙的責任；與除非取得其他會員的事前同意，否則即不得將船艙轉讓或轉租予其他競爭業者的責任。
參、【原委與革新內容】：
「合作協議」在某些情況下之所以會被誤認是「違反公平競爭行為」（anti-competition）(註二) ，乃係其內容包括了海運業者試圖以一般或聯合的方式來取得一合理價格的舉動。然前開舉動與所謂「聯盟」（the Conference）所採取的行動，最大的區別點乃前者並沒有所謂的「目標性價格」訂定（the Objective Price），或「固定費率」的安排（the Tariff Fixing Arrangements），其取而代之的是以艙位、碼頭與其他設備的分享方式為之。而單純從海事經濟的角度觀察，如是將費用合理化的舉動（the cost rationalization），係對於市場有正面的影響，爰毋庸在所謂的「禁止」之列。祇是如何平衡其對於「競爭市場」的影響層面，則有賴法令的適當規範。
在「新的豁免規定」中，我們發現其乃是竭盡所能地從「競爭法」的角度限縮豁免的行為項目，而從「合作協議」的定義上盡量地擴張了服務的類型。然事實上，因為攸關「主要祇限於貨櫃運送所提供服務」（services carried out chiefly by container）的舊定義已經被刪除，是「新的豁免規定」所涵蓋的標的包括所有「定期航線業者」可能載運的貨物。準此，凡祇要是在「定期航線業者」所提供的服務範圍內，包括冷凍櫃等的特殊服務，均足為「新的豁免規定」所涵蓋的標的。另，新規定亦提及所謂的「相互間攸關契約」觀念（interrelated agreements），是所謂「互惠性的艙位互租契約」（reciprocal slot charters）亦在豁免的項目之內。凡諸種種皆驗證了實務上多種不同的「合作協議」均已經被涵蓋在新的豁免範圍之內，是可謂之係一大革新措施。
然我們必須承認的是，有一些被視為在「聯營」上（joint service）不可或缺的行為，卻仍被列在限制項目之內。從前段中，我們知道攸關船期表、艙位互換或互租、船舶或碼頭設備的聯營、辦公室與碼頭服務的分享，與電子資訊/文件作業的分享等，均在「合作」允許之列。至於之前常被「合作協議」在特定會議中（conference）所討論的事項，譬如說：貨物、獲利或淨利資訊的分享，與聯合行銷等，則仍被列入禁止之列。至於所謂的運量分擔或合理化，新規定認為祇要是出於影響價格的企圖，則所謂的聯合或協同運量調整等行為均在禁止之列。換句話說，如果要執行所謂的「運量協同」作業時（the capacity coordination），則必須係真正符合供需的變動（fluctuations in supply and demand），始得為之。
在歐盟競爭法的一般假設中，適用法令者祇有在「合作協議」所涉及的商業領域中有足夠的競爭活動，始能自「合作協議」的參與中獲得利益，而前開分類通常在「合作協議」仍舊低於市場佔有率的情況下，即被視為已經達到門檻標準，是即與「非合作協議」的競爭者分離，而被認為已經達到實際或潛在的效率。若依目前的法令標準，則前開定期航線貨運業者市場佔有率的門檻為35%（意即市佔率超過前開標準的業者即無法自動適用豁免的特權）。然在「新的豁免規定」導入下，前開門檻則驟將降為30%。在「新的豁免規定」前言中，為計算市場佔有率，其清楚地表明計算的範圍不僅應把合作協議所使用碼頭間的直接商業交易計算在內，尚包括來自於航行替代碼頭間的其他定期航線競爭在內（甚至以其他模式所為的運送亦包括在內）。是有鑑於歐盟對於航運業者在競爭法上的嚴格限制，爰「合作協議」的成員們若在市場佔有率超過前開標準時，勢必預先要有一因應之道，以符合規範的最低要求與避免受罰。
肆、【結論】：
自西元1995年以來，海運的定期航線貨運業者在聯營公平競爭的這個部分，被賦予若干條件的豁免特權。然經過世代的演替，這些豁免情況是有重新審視的必要性。歐盟委員會在深思熟慮後，決定修改目前針對「合作協議」的豁免規定，並延長適用期限至西元2015年的4月間(註三) 。業者對於如是決定表示歡迎，並認為此舉乃係業者與客戶間的「雙贏」。
所謂的「合作協議」係指海運貨運業者間的合作協議，其允許業者間為達到最佳的經濟利益平衡點，而對於行為所做的合理化措施。如果「合作協議」面對足夠的競爭環境，則使用「合作協議」業者所提供服務的客戶，通常即會享受到生產力與服務品質提昇的顯著利益。
在目前「新的豁免規定」下，所有以海運定期貨運業者的聯合營運為目的的「合作協議」所為的行為（「聯合訂價」行為除外），在符合所訂條件的情況下，幾乎都可以獲得豁免的待遇。而新的規定中所為的豁免，比較值得注意的有：降低了不適用自動豁免門檻（automatic exemption）的市場佔有率標準（market share threshold），與擴張豁免的適用範圍至所有定期航線的貨運業者等兩項。
在「新的豁免規定」中，其主要係針對目前的市場行規有所回應，並期待將合作協議的封鎖豁免帶到與業者間的水平合作的豁免規定相同的水平。其適用的範圍擴張到所有提供海上貨物運送的業者，無論是否係屬於貨櫃運送均有其適用。至於豁免的行為項目，為了更適切地反映目前的市場狀況，其亦做了若干修正。另，適用的市場佔有率門檻亦從原來的35%降為30%即有適用的餘地。最後，新規定對於會員的「退場機制」（the exit-clauses）與「閉鎖期間」（the lock-in period）均給予延長，以適當反應目前的市場現況，但仍給予運送人調整的彈性空間。
歐盟委員會在透過市場調查機制後，以目前的「合作協議」顯現出其與會員間的聯繫關係模式。然在新的規定中，委員會亦透露當前開模式發現對於競爭市場有負面影響時，其或許即會考慮撤回並終止目前的豁免授權。
假設合作協議未能符合「新的豁免規定」所訂定的條件，譬如說：會員的市場佔有率超過規定所訂標準時（目前為30%），則亦非意味如是合作行為即會自動失其合法性。祇不過是當事人必須透過個別協商的方式，以取得與競爭法妥協的平衡狀態而已。若從這樣的角度看來，似乎歐盟「新的豁免規定」仍有其可愛之處，畢竟會員本身並沒有喜愛歐盟的義務，蓋其喜愛或不喜愛端視歐盟所發布的規範究竟可不可愛而已(註四) （全文完）。
(註釋):
(註一): 依西元2009年9月28日的Commission Regulation (EC) 906/2009為之（其係取代舊的Commission Regulation 823/2000）。
(註二): 「違反公平競爭」行為，係指扭曲競爭環境的行為，主要可分為四大類：
一、「橫向協議或串通行為」：競爭者一致行動，透過協議（顯明的）或默契（隱晦的）剝削消費者。具體方案包括：操縱價格、分配市場及串通投標。廠商亦可透過聯合抵制，採取一致行動阻撓正常交易。
二、「縱向限制行為以弱化競爭環境」：供應鏈上的買家與賣家透過限制供應條件以減少同一品牌貨物的內部競爭，方法包括：控制轉售價格、獨家交易及獨家地區銷售。
三、「濫用市場支配地位」：具有市場支配地位的廠商單方面對供應實施附帶條件，例如搭賣與捆綁銷售、掠奪性定價及擠壓價格。
四、「具反競爭性質的橫向、縱向與集團式合併」：市場參與者透過合併，不單止擴大規模經濟效益，並且提高貨品價格，增加市場力量，甚至排斥或趕走其他競爭者。
(註三): 自1995年以來，豁免規定已歷應2000年與2005年兩次修訂。
(註四): 套用李惠宗教授在台灣所出版的法令月刊第61卷第7期「使用稅務人頭的罪與罰」一文中所言：「人民沒有愛國的義務。人民愛不愛國，繫乎國家可不可愛」。
2010年8月12日 星期四
「退款保證」無保障？
壹、【前言】：
隨著景氣復甦，船舶買賣市場亦日漸活絡，我們察覺到在新船的「造船契約」中（the shipbuilding contract），有關「退款保證」（the Refund Guarantee）的條款，在契約當事人間亦益形重要。究其原因，不外市場的交易環境對於之前的金融風暴仍存有疑慮，爰交易主體間彼此「戒慎恐懼」的心態仍持續保有，對於造船契約中攸關履約的任何重要因素，若能獲得到保障，縱使僅係一絲絲的保障，交易人亦較容易安心，而願意簽下契約接受束縛。
西元2010年5月27日，在英國倫敦的民事上訴法院（the Court of Appeal (Civil Division)）(註一) ，針對Kookmin Bank（上訴人，即前審的被告） –v.- Rainy Sky and others（被上訴人，即前審的原告）的案件裡，韓國國民銀行在船廠破產的情況下，拒絕履行當初所簽發的「退款保證書」，而返還買方依照造船契約所支付的船價預付款（the Advance Payments）。
回顧在西元2008年下半年所吹起的金融風暴，百業蕭條人心渙散，而面對如是險峻的經濟情勢，之前認為風險極低（the low-risk business）而替造船廠簽發「退款保證」的銀行，始驚覺「大事不妙」。蓋若干體質不佳的造船廠，在遭逢此番「經濟大衰退」（the Great Recession）的情況下，紛紛不支倒地，而銀行在當初精心設計的保證條款下，往往不能脫身，而必須面對紛至沓來的請求履行「退款保證」責任的要求。
貳、【案情概述】：
本案係一家韓國造船廠（Jinse Shipbuilding Co. Ltd.）當初與6位不同的買家（分別為：Rainy Sky S.A., Seiland Shipping and Trading Co., Islay Navigation Inc., Seapride Navigation Corp., Seabrize Ltd.與Recif Corp.），在金融風暴之前分別簽有船舶買賣契約在案。而船廠針對買方依船舶建造時程所繳交的「預付款」（advance payments），亦要求韓國的Kookmin Bank（國民銀行）出具所謂的「退款保證」，保證船廠在發生違約情事時，負起返還予買方預付款的責任。
前開6筆船舶買賣契約中，究其內容大抵相同，其中攸關買賣價金的部分，均要求買方在正式交船前，必須依照造船的進度以分期的方式預先支付價金。若遇有造船廠不幸破產倒閉而無法履約的情況時，則買方之前已經繳交的預付價金則應予返還。
造船廠針對前開退款義務，均會洽商往來銀行提供相對擔保予買方。本案中韓國的國民銀行所出具的「退款保證書」中第2條，明白表示在列舉的多項情況下（這其中包括買方依約拒絕接收船舶、終止契約、取消契約、廢止契約，或船舶全損等的情況），買方均受有保證而可以取回之前所預付的買賣價款(註二) 。第3條中更明示這些數額，包括「依約應該退還予買方的所有金額」（all such sums due to you under the contract）(註三) 。
本案的買方在支付過第一次款後，造船廠即因全球經濟不景氣而宣佈倒閉(註四) 。面對如是情況，6位買家祇得依照當初銀行所簽發的「退款保證書」要求返還已預先支付的買賣價金：美金46,652,000元外加利息。然被要求的保證銀行，卻諉稱其有權審視攸關本案爭議的所有「證據」（evidence）之後，再決定是否退還預付款。對此辯解，買方甚為不滿，蓋其以為「退款保證書」乃係一「見索即付」的保證書（在這裡應解為係「見保證書提示即應支付」、「經被保證人要求即應支付」的情況）（a form of on demand guarantee）。祇要買方（即被保證人）依約要求（在被保證人沒有過失的情況下），即應該立即收到保證金（即原先買賣價金預付款，外加利息的支付），保證銀行不得有任何異議。
本案的另一個爭執點，乃前開「退款保證書」中第3條所提及的「依約應該退還予買方的所有金額」，是否在造船契約無法依約履行的任何情況下均應該返還（包括船廠倒閉的情況）？或者是如同保證銀行所稱，返還的情況祇限於「退款保證書」中第2條所列舉的情況？意即祇限於：「買方依約拒絕接收船舶、終止契約、取消契約、廢止契約，或船舶全損等的情況」等列舉狀況（… upon your rejection of the Vessel in accordance with the terms of the Contract, your termination, cancellation or rescission of the Contract or upon a Total Loss of the Vessel），保證銀行才負保證的責任。而值得注意的是，前開列舉的情況中並未包括「船廠的破產倒閉」此一狀況。
參、【高院的初審抉擇】：
本案在英國高院（the High Court）進行初審時，法官同意原告（即買方）所請而以「簡易判決」的程序進行（summary judgment proceedings）。負責的Simon法官認為銀行若為某一交易案件，願意出具文書保證在「見索」（on demand）的情況下即履行保證債務，且在保證文書中未見任何足以讓銀行得以提出抗辯的排除或限制條件者，則在這樣的情況下，該文書即是所謂的「見索保證」（a demand guarantee）。
而要實踐前開「見索保證」，則祇要「索賠權人」（the Claimant）聲明陳述：造船廠有發生違反船舶建造契約中所約定的情況即可。
另，承審法官Simon在解釋「退款保證書」第3條的「金額」時（such sums），亦作出了一決定性的判斷，其認為前開「金額」應係指買方預先支付的買賣價金（the pre-delivery installments），而非第2條中所引的「還款責任」（the repayment obligations）。該法官還分析說：如果按照銀行的說法來解釋該「退款保證書」，則該「退款保證書」的架構即是一「出乎人意料之外，且並非符合常規」的保證（the surprising and uncommercial result）。蓋如果造船廠在發生破產情事時，買方卻不能因此而依「退款保證書」要求銀行履行保證責任，則該保證書即失其原有意義矣！因為防止船廠倒閉無法營運的風險，似乎應該是銀行履行保證的最基本要務，不是嗎？
對此一判決結果，國民銀行自是不服，遂上訴英國倫敦的上訴法院，以求公斷。
肆、【英國倫敦上訴法院的抉擇】：
攸關「依約… …所有金額」（all such sums due … … under the contract）的闡釋，英國倫敦上訴法院在多數決的情況下(註五) ，支持了國民銀行的上訴聲明而駁回了高院的決定。
承審的3位上訴法院法官，雖然在結論上意見歧異，但對於本案係在決定攸關退款保證書的「本質」上則均有共識。而這正反兩面的爭執重點，即為前審中Simon法官駁回國民銀行解釋的基礎：究竟該「退款保證書」悖離常規的距離到底有多出乎人意料之外？
上訴法院對於前審法院所言，如果國民銀行對於船廠的倒閉毋庸負擔保證責任的話，係屬於一「出乎意料之外，且並非符合常規」的現象，則舉英國上議院（the House of Lords）的以下2則判例予以駁斥，並認為祇要保證書的內容清楚地表明立場，則法院即應為此而給予其本來就想達到的目的，縱使這樣的結果係出乎人意料之外的，且並非完全符合常規的期待。然如果有2種可能的架構存在時，則法院有權排除不合理的那一部分，而選擇較符合市場要求的這個部分，縱然這個部分亦輕忽商業常規：
Wickman Machine Tools Sales Limited –v.- Schuler（AG(1974) AC 235）案中，Lord Reid法官以為：凡一特別的架構，導致一非常不合理的結果，必經一番妥適的考量。越不合理的結果，就越不像是當事人企圖所為，然如果確實是當事人想達到這樣的結果，則他們必須非常清楚地表明意圖。
The Antaios (1984) AC 191案，Lord Diplock法官以為：如果在一商業契約中，一項詳細且條裡分明的解析，係導向一悖離市場常規者，則我們仍應盡可能地向市場常規靠攏。
上訴法院在Sir Simon Tuckey的「不同意見書」中，認為在本案中一個饒富經驗的商業判斷應該被列入考量。而「船廠的破產」情事，在所有應該被「退款保證書」所保障的範圍內，如果是被排除的話，則這樣的解釋顯然係缺乏「一般商業上的判斷」（defies commercial common sense）。
然上訴法院的另兩位法官（即Lord Justice Thrope與Lord Justice Patten）卻以為「退款保證書」應盡可能地回歸其「真實的意義」（its true meaning）。準此，這兩位法官認為：「就如同其他契約般，在一份商業契約中，如果契約當事人選擇在同意履行的責任中予以設限，則該契約的目的除了係為當事人提供一具目的性的紀錄外，並有藉此一契約來規範彼此間法律關係的功能。而法庭的功用即為對前開規範給予尊重，並賦予其應有的效力」。
對此Lord Justice Patten有一批註：「除非文字的原始真意與當事人的原意不相符合，否則法院即無選擇而必須依照該文的文意賦予其效力。蓋如果不這樣做的話，恐怕會造成當事人或第三人意外承擔本來未想承擔的責任風險，與法院不必要的工作負擔」。
然值得一提的是，在前開立論基礎下，Patten法官在採行國民銀行辯解的過程中（其主張船廠倒閉並非退款保證的項目之一），不可諱言的是有遇到些許挫折的，蓋前開「船廠倒閉」的情況有可能即就是在買方原先所預期的風險範圍內，而此即係「退款保證書」的原始初衷，不是嗎？
伍、【結論】：
本案就「退款保證書」的解釋，4位承審法官（包括高院初審的1位，與上訴法院的3位法官）即各有不同的見解，如是可見攸關船舶建造的退款保證訴訟所涵蓋的高困難度與極度的不確定性，所以我們預期本案上訴到英國的最高法院（the Supreme Court）的可能性非常的高。
回顧過去類似的案例並不多見，因此本案的當事人對於契約文字解釋所發生的歧見或許可以被諒解。然我們相信在本次案例的經驗教導下，預期未來類似的保證書文字在草擬階段的時候，當事人必會更加謹慎與小心，而彼此間的意見分歧也應該會越來越少。
由本案中，我們瞭解到一紙「見索保證書」如要達到預期的效果，亟需要一明白且清楚的條款供當事人遵循。在同樣的情況下，我們沒有理由相信為什麼「退款保證書」中，不能有一條款要求如是紛爭必須在退款之前即應該獲得解決呢（換句話說，祇有在紛爭解決之後，始得進行退款的動作）？祇是如是提議是否能夠獲得支撐，則無疑地係取決於市場的情況與當事人雙方當時的議約能力。然不管怎麼說，至少我們可以確定的是事先約定清楚，總比約定不清楚導致當事人雙方最後不得不對簿公堂來得更省時、省錢及省力吧？！
對於英國上訴法院的結論，多數人甚表不解，均認為對於買受人而言多有不公，但對於如是「線性」思維，而未從點到線，再從線到面的多角度觀察比對所為的認定，是否即為「正解」，頗令人質疑。蓋如是這樣的話，則類似的「退款保證書」，即可以無視於內容，與其中文字的斟酌。凡祇要從「保證書」的「本質」，即可推論保證人即應該履行保證責任的話，則我們還需要在訂定「退款保證書」的當時，字字斟酌、錙銖必較嗎？本案高院初審法官的造法，是不是祇為滿足法官個人的正義觀，而不是真正因應法律賦予民事法官依法審判的角色？頗令人玩味。但唯一可以確認的一點，即為法官常常自謙是「法匠」，但從本案的爭議看來，要當個好的法匠，似乎也不是這般容易（全文完）。
(註釋):
(註一): Neutral Citation Number: [2010] EWCA Civ. 582。
(註二):「退款保證書」的第2條原文為：「(2) Pursuant to the terms of the Contract, you are entitled, upon your rejection of the Vessel in accordance with the terms of the Contract, your termination, cancellation or rescission of the Contract or upon a Total Loss of the Vessel, to repayment of the pre-delivery installments of the Contract Price paid by you prior to such termination or a Total Loss of the Vessel (as the case may be) and the value of the Buyer’s Supplies delivered to the Shipyard (if any), together with interest thereon at the rate of seven per cent (7%) per annum (or ten per cent (10%) per annum in the case of a Total Loss of the Vessel) from the respective dates of payment by you of such installments to the date of remittance by telegraphic transfer of such refund」。
(註三): 「退款保證書」的第3條原文為：「(3) In consideration of your agreement to make the pre-delivery installments under the Contract and for other good and valuable consideration (the receipt and adequacy of which is hereby acknowledged), we hereby, as primary obligor, irrevocably and unconditionally undertake to pay to you, your successors and assigns, on your first written demand, all such sums due to you under the Contract (or such sums which would have been due to you but for any irregularity, illegality, invalidity or unenforceability in whole or in part of the Contract) PROVIDED THAT the total amount recoverable by you under this Bond shall not exceed US$[26,640,000](United States Dollars Twenty Six Million, Six Hundred and Forty Thousand only) plus interest thereon at a rate of seven per cent (7%) per annum (or ten per cent (10%) per annum in the event of a Total Loss of the Vessel) from the respective dates of payment by you of such installments to the date of remittance by telegraphic transfer of such refund」。
(註四): 其實更精確地說，Jinse造船廠並非真的係破產倒閉，其僅係進入破產程序中的「重整程序」而已（a corporate restructuring procedure）（相當於美國的Chapter 11破產聲請）。Jinse造船廠在此情況下，還是有可能在原訂交船期日依約交船，在這樣的情況下買方即無所謂的「損失」矣，而在這樣的情況下，國民銀行的「退款保證」也就沒有所謂「履行」的問題了。當然也有可能造船廠最後無法依約交船，其遲延交船的期間也已經超過契約所能容許的最大範圍，則在這樣的情況下，買主即可依約主張終止原訂的買賣契約，而國民銀行亦可能因此而被迫履行其保證債務。換句話說，國民銀行這紙「退款保證」目前仍有其效力，在屆期船舶未能依約交船時，仍有補償買方損失的效力。
(註五): 2票贊成（Lord Justice Thrope與Lord Justice Patten）與1票反對（Sir Simon Tuckey）。
隨著景氣復甦，船舶買賣市場亦日漸活絡，我們察覺到在新船的「造船契約」中（the shipbuilding contract），有關「退款保證」（the Refund Guarantee）的條款，在契約當事人間亦益形重要。究其原因，不外市場的交易環境對於之前的金融風暴仍存有疑慮，爰交易主體間彼此「戒慎恐懼」的心態仍持續保有，對於造船契約中攸關履約的任何重要因素，若能獲得到保障，縱使僅係一絲絲的保障，交易人亦較容易安心，而願意簽下契約接受束縛。
西元2010年5月27日，在英國倫敦的民事上訴法院（the Court of Appeal (Civil Division)）(註一) ，針對Kookmin Bank（上訴人，即前審的被告） –v.- Rainy Sky and others（被上訴人，即前審的原告）的案件裡，韓國國民銀行在船廠破產的情況下，拒絕履行當初所簽發的「退款保證書」，而返還買方依照造船契約所支付的船價預付款（the Advance Payments）。
回顧在西元2008年下半年所吹起的金融風暴，百業蕭條人心渙散，而面對如是險峻的經濟情勢，之前認為風險極低（the low-risk business）而替造船廠簽發「退款保證」的銀行，始驚覺「大事不妙」。蓋若干體質不佳的造船廠，在遭逢此番「經濟大衰退」（the Great Recession）的情況下，紛紛不支倒地，而銀行在當初精心設計的保證條款下，往往不能脫身，而必須面對紛至沓來的請求履行「退款保證」責任的要求。
貳、【案情概述】：
本案係一家韓國造船廠（Jinse Shipbuilding Co. Ltd.）當初與6位不同的買家（分別為：Rainy Sky S.A., Seiland Shipping and Trading Co., Islay Navigation Inc., Seapride Navigation Corp., Seabrize Ltd.與Recif Corp.），在金融風暴之前分別簽有船舶買賣契約在案。而船廠針對買方依船舶建造時程所繳交的「預付款」（advance payments），亦要求韓國的Kookmin Bank（國民銀行）出具所謂的「退款保證」，保證船廠在發生違約情事時，負起返還予買方預付款的責任。
前開6筆船舶買賣契約中，究其內容大抵相同，其中攸關買賣價金的部分，均要求買方在正式交船前，必須依照造船的進度以分期的方式預先支付價金。若遇有造船廠不幸破產倒閉而無法履約的情況時，則買方之前已經繳交的預付價金則應予返還。
造船廠針對前開退款義務，均會洽商往來銀行提供相對擔保予買方。本案中韓國的國民銀行所出具的「退款保證書」中第2條，明白表示在列舉的多項情況下（這其中包括買方依約拒絕接收船舶、終止契約、取消契約、廢止契約，或船舶全損等的情況），買方均受有保證而可以取回之前所預付的買賣價款(註二) 。第3條中更明示這些數額，包括「依約應該退還予買方的所有金額」（all such sums due to you under the contract）(註三) 。
本案的買方在支付過第一次款後，造船廠即因全球經濟不景氣而宣佈倒閉(註四) 。面對如是情況，6位買家祇得依照當初銀行所簽發的「退款保證書」要求返還已預先支付的買賣價金：美金46,652,000元外加利息。然被要求的保證銀行，卻諉稱其有權審視攸關本案爭議的所有「證據」（evidence）之後，再決定是否退還預付款。對此辯解，買方甚為不滿，蓋其以為「退款保證書」乃係一「見索即付」的保證書（在這裡應解為係「見保證書提示即應支付」、「經被保證人要求即應支付」的情況）（a form of on demand guarantee）。祇要買方（即被保證人）依約要求（在被保證人沒有過失的情況下），即應該立即收到保證金（即原先買賣價金預付款，外加利息的支付），保證銀行不得有任何異議。
本案的另一個爭執點，乃前開「退款保證書」中第3條所提及的「依約應該退還予買方的所有金額」，是否在造船契約無法依約履行的任何情況下均應該返還（包括船廠倒閉的情況）？或者是如同保證銀行所稱，返還的情況祇限於「退款保證書」中第2條所列舉的情況？意即祇限於：「買方依約拒絕接收船舶、終止契約、取消契約、廢止契約，或船舶全損等的情況」等列舉狀況（… upon your rejection of the Vessel in accordance with the terms of the Contract, your termination, cancellation or rescission of the Contract or upon a Total Loss of the Vessel），保證銀行才負保證的責任。而值得注意的是，前開列舉的情況中並未包括「船廠的破產倒閉」此一狀況。
參、【高院的初審抉擇】：
本案在英國高院（the High Court）進行初審時，法官同意原告（即買方）所請而以「簡易判決」的程序進行（summary judgment proceedings）。負責的Simon法官認為銀行若為某一交易案件，願意出具文書保證在「見索」（on demand）的情況下即履行保證債務，且在保證文書中未見任何足以讓銀行得以提出抗辯的排除或限制條件者，則在這樣的情況下，該文書即是所謂的「見索保證」（a demand guarantee）。
而要實踐前開「見索保證」，則祇要「索賠權人」（the Claimant）聲明陳述：造船廠有發生違反船舶建造契約中所約定的情況即可。
另，承審法官Simon在解釋「退款保證書」第3條的「金額」時（such sums），亦作出了一決定性的判斷，其認為前開「金額」應係指買方預先支付的買賣價金（the pre-delivery installments），而非第2條中所引的「還款責任」（the repayment obligations）。該法官還分析說：如果按照銀行的說法來解釋該「退款保證書」，則該「退款保證書」的架構即是一「出乎人意料之外，且並非符合常規」的保證（the surprising and uncommercial result）。蓋如果造船廠在發生破產情事時，買方卻不能因此而依「退款保證書」要求銀行履行保證責任，則該保證書即失其原有意義矣！因為防止船廠倒閉無法營運的風險，似乎應該是銀行履行保證的最基本要務，不是嗎？
對此一判決結果，國民銀行自是不服，遂上訴英國倫敦的上訴法院，以求公斷。
肆、【英國倫敦上訴法院的抉擇】：
攸關「依約… …所有金額」（all such sums due … … under the contract）的闡釋，英國倫敦上訴法院在多數決的情況下(註五) ，支持了國民銀行的上訴聲明而駁回了高院的決定。
承審的3位上訴法院法官，雖然在結論上意見歧異，但對於本案係在決定攸關退款保證書的「本質」上則均有共識。而這正反兩面的爭執重點，即為前審中Simon法官駁回國民銀行解釋的基礎：究竟該「退款保證書」悖離常規的距離到底有多出乎人意料之外？
上訴法院對於前審法院所言，如果國民銀行對於船廠的倒閉毋庸負擔保證責任的話，係屬於一「出乎意料之外，且並非符合常規」的現象，則舉英國上議院（the House of Lords）的以下2則判例予以駁斥，並認為祇要保證書的內容清楚地表明立場，則法院即應為此而給予其本來就想達到的目的，縱使這樣的結果係出乎人意料之外的，且並非完全符合常規的期待。然如果有2種可能的架構存在時，則法院有權排除不合理的那一部分，而選擇較符合市場要求的這個部分，縱然這個部分亦輕忽商業常規：
Wickman Machine Tools Sales Limited –v.- Schuler（AG(1974) AC 235）案中，Lord Reid法官以為：凡一特別的架構，導致一非常不合理的結果，必經一番妥適的考量。越不合理的結果，就越不像是當事人企圖所為，然如果確實是當事人想達到這樣的結果，則他們必須非常清楚地表明意圖。
The Antaios (1984) AC 191案，Lord Diplock法官以為：如果在一商業契約中，一項詳細且條裡分明的解析，係導向一悖離市場常規者，則我們仍應盡可能地向市場常規靠攏。
上訴法院在Sir Simon Tuckey的「不同意見書」中，認為在本案中一個饒富經驗的商業判斷應該被列入考量。而「船廠的破產」情事，在所有應該被「退款保證書」所保障的範圍內，如果是被排除的話，則這樣的解釋顯然係缺乏「一般商業上的判斷」（defies commercial common sense）。
然上訴法院的另兩位法官（即Lord Justice Thrope與Lord Justice Patten）卻以為「退款保證書」應盡可能地回歸其「真實的意義」（its true meaning）。準此，這兩位法官認為：「就如同其他契約般，在一份商業契約中，如果契約當事人選擇在同意履行的責任中予以設限，則該契約的目的除了係為當事人提供一具目的性的紀錄外，並有藉此一契約來規範彼此間法律關係的功能。而法庭的功用即為對前開規範給予尊重，並賦予其應有的效力」。
對此Lord Justice Patten有一批註：「除非文字的原始真意與當事人的原意不相符合，否則法院即無選擇而必須依照該文的文意賦予其效力。蓋如果不這樣做的話，恐怕會造成當事人或第三人意外承擔本來未想承擔的責任風險，與法院不必要的工作負擔」。
然值得一提的是，在前開立論基礎下，Patten法官在採行國民銀行辯解的過程中（其主張船廠倒閉並非退款保證的項目之一），不可諱言的是有遇到些許挫折的，蓋前開「船廠倒閉」的情況有可能即就是在買方原先所預期的風險範圍內，而此即係「退款保證書」的原始初衷，不是嗎？
伍、【結論】：
本案就「退款保證書」的解釋，4位承審法官（包括高院初審的1位，與上訴法院的3位法官）即各有不同的見解，如是可見攸關船舶建造的退款保證訴訟所涵蓋的高困難度與極度的不確定性，所以我們預期本案上訴到英國的最高法院（the Supreme Court）的可能性非常的高。
回顧過去類似的案例並不多見，因此本案的當事人對於契約文字解釋所發生的歧見或許可以被諒解。然我們相信在本次案例的經驗教導下，預期未來類似的保證書文字在草擬階段的時候，當事人必會更加謹慎與小心，而彼此間的意見分歧也應該會越來越少。
由本案中，我們瞭解到一紙「見索保證書」如要達到預期的效果，亟需要一明白且清楚的條款供當事人遵循。在同樣的情況下，我們沒有理由相信為什麼「退款保證書」中，不能有一條款要求如是紛爭必須在退款之前即應該獲得解決呢（換句話說，祇有在紛爭解決之後，始得進行退款的動作）？祇是如是提議是否能夠獲得支撐，則無疑地係取決於市場的情況與當事人雙方當時的議約能力。然不管怎麼說，至少我們可以確定的是事先約定清楚，總比約定不清楚導致當事人雙方最後不得不對簿公堂來得更省時、省錢及省力吧？！
對於英國上訴法院的結論，多數人甚表不解，均認為對於買受人而言多有不公，但對於如是「線性」思維，而未從點到線，再從線到面的多角度觀察比對所為的認定，是否即為「正解」，頗令人質疑。蓋如是這樣的話，則類似的「退款保證書」，即可以無視於內容，與其中文字的斟酌。凡祇要從「保證書」的「本質」，即可推論保證人即應該履行保證責任的話，則我們還需要在訂定「退款保證書」的當時，字字斟酌、錙銖必較嗎？本案高院初審法官的造法，是不是祇為滿足法官個人的正義觀，而不是真正因應法律賦予民事法官依法審判的角色？頗令人玩味。但唯一可以確認的一點，即為法官常常自謙是「法匠」，但從本案的爭議看來，要當個好的法匠，似乎也不是這般容易（全文完）。
(註釋):
(註一): Neutral Citation Number: [2010] EWCA Civ. 582。
(註二):「退款保證書」的第2條原文為：「(2) Pursuant to the terms of the Contract, you are entitled, upon your rejection of the Vessel in accordance with the terms of the Contract, your termination, cancellation or rescission of the Contract or upon a Total Loss of the Vessel, to repayment of the pre-delivery installments of the Contract Price paid by you prior to such termination or a Total Loss of the Vessel (as the case may be) and the value of the Buyer’s Supplies delivered to the Shipyard (if any), together with interest thereon at the rate of seven per cent (7%) per annum (or ten per cent (10%) per annum in the case of a Total Loss of the Vessel) from the respective dates of payment by you of such installments to the date of remittance by telegraphic transfer of such refund」。
(註三): 「退款保證書」的第3條原文為：「(3) In consideration of your agreement to make the pre-delivery installments under the Contract and for other good and valuable consideration (the receipt and adequacy of which is hereby acknowledged), we hereby, as primary obligor, irrevocably and unconditionally undertake to pay to you, your successors and assigns, on your first written demand, all such sums due to you under the Contract (or such sums which would have been due to you but for any irregularity, illegality, invalidity or unenforceability in whole or in part of the Contract) PROVIDED THAT the total amount recoverable by you under this Bond shall not exceed US$[26,640,000](United States Dollars Twenty Six Million, Six Hundred and Forty Thousand only) plus interest thereon at a rate of seven per cent (7%) per annum (or ten per cent (10%) per annum in the event of a Total Loss of the Vessel) from the respective dates of payment by you of such installments to the date of remittance by telegraphic transfer of such refund」。
(註四): 其實更精確地說，Jinse造船廠並非真的係破產倒閉，其僅係進入破產程序中的「重整程序」而已（a corporate restructuring procedure）（相當於美國的Chapter 11破產聲請）。Jinse造船廠在此情況下，還是有可能在原訂交船期日依約交船，在這樣的情況下買方即無所謂的「損失」矣，而在這樣的情況下，國民銀行的「退款保證」也就沒有所謂「履行」的問題了。當然也有可能造船廠最後無法依約交船，其遲延交船的期間也已經超過契約所能容許的最大範圍，則在這樣的情況下，買主即可依約主張終止原訂的買賣契約，而國民銀行亦可能因此而被迫履行其保證債務。換句話說，國民銀行這紙「退款保證」目前仍有其效力，在屆期船舶未能依約交船時，仍有補償買方損失的效力。
(註五): 2票贊成（Lord Justice Thrope與Lord Justice Patten）與1票反對（Sir Simon Tuckey）。
2010年8月6日 星期五
再談鹿特丹規則一二事（論仲裁協議與責任免除）
壹、【仲裁協議】：
從鹿特丹規則第75條的規定中：「… … 當事人可以協議約定，任何根據本規則運輸貨物可能產生的爭議均應提交仲裁」，我們可以發現基本上攸關仲裁的協議，運送契約的當事人雙方是可以預先訂定的。而鹿特丹規則的第15章攸關「仲裁」（Arbitration）的規定，與第14章攸關「管轄權」（Jurisdiction）的規定，亦有極其相似的地方，那就是針對所謂「大批量契約」與「一般（運送）契約」的適用，均有著清楚的劃分。凡祇要準據法中沒有強制禁止的規定（譬如說第14章第67.2(d)條的規定，其針對所謂排他性法院的選擇協議，祇有在滿足下列各項條件下，方能對不是大批量契約的當事人具有約束力：… … (d)受案法院的法律承認該排他性法院選擇協議對該人具有約束力），則所謂的「仲裁協議」對於不是大批量契約當事人的人，即具有約束力。另，規則的第75.5條則明示：凡仲裁條款或協議的規定，與第75.1~75.4條規定不一致的，則一概無效(註一) 。
除了仲裁在不同的地方可能會降低商業上的確定性之外，則採用鹿特丹規則的第15章仲裁規定，受委任的仲裁人是否會有適當或足夠的經驗來處理攸關海事的爭議？是否會有相對的法院制度來支援仲裁程序？均是值得關注的議題。
鹿特丹規則的第75.4條賦予運送契約的「準據法」（the applicable law）來決定：仲裁協議所指定的仲裁地，對於「不是大批量契約的當事人」的人，是否具有約束力的權利。然依各「準據法」對於問題的看法不同，譬如說對於該議題究竟係屬於程序法（the procedure law）？亦或是實體法（the substantive law）該處理的問題？均有可能導致在最後「執行」仲裁判斷上發生無法預料的後果。爰第三人在決定自己是否受仲裁條款拘束效力所及的時候，則建議應事先徵詢專家的意見，以防範未果。
鹿特丹規則的第78條規定祇能對根據第91條聲明將受本章規定約束的締約國具有約束力，是與第74條的規定相互對應（蓋第74條乃係針對法院管轄的部分有著相同的規定）。然如是規定，卻有學者指稱將對國際性的商業行為，造成間接性的損害。蓋其認為在某些情況之下，縱所有相關的管轄地點均採用鹿特丹規則，但當事人仍無法清楚地知悉應該用哪一種方式來解決爭端（採訴訟、亦或是採仲裁方式），如是一來，將會造成當事人在管轄程序的這個部分多費周章，而實際上應該積極解決的法律議題卻暫時性地遭受擱置。
貳、【責任免除與大批量契約】：
鹿特丹規則的第79條係遵循西元1924年海牙規則的脈絡，而對於任何企圖免除或減輕運送人的責任或無端增加託運人責任的運送契約條款，一律不予承認其效力（除非為鹿特丹規則預先同意者，則不在此限）。
然第80條的規定（雖有第79條的規定，在運送人與託運人之間，本規則所適用的「大批量契約」可以約定增加或減少本規則中規定的權利、義務與賠償責任），卻為「大批量契約」而減損了第79條所豎立的原則。這樣的鋪陳使得第80條成為大家評論最多的條款，蓋鹿特丹規則在理論上雖然創造出許多針對「戶對戶」運送的統一規則，但卻都是在令人無法接受的「高成本」下所完成。若以此相較於當初在西元1924年同樣是在面對混沌不明的契約自由原則下，所創造出來的「海牙規則」，則似乎是有點這般的「不平衡」。
鹿特丹規則的第80條，針對所謂的「大批量契約」給予運送契約的當事人雙方，可以自由地約定增加或減少原鹿特丹規則中所規定的權利、義務與賠償責任的「特權」。而這裡的「大批量契約」（Volume Contracts），依鹿特丹規則第一條第二款的定義，係指「在約定期間內分批裝運特定數量貨物的運送契約。貨物數量可以是最低數量、最高數量，或一定範圍的數量」（”Volume contract” means a contract of carriage that provides for the carriage of specified quantity of goods in a series of shipments during an agreed period of time. The specification of the quantity may include a minimum, a maximum or a certain range）。
針對前開「大批量契約」的定義，託運人或許會發現這樣的解釋是否會太過於廣泛與粗糙？蓋其包括在約定期間內任何超過一個航次運送的運送契約均屬之，譬如說：在超過3年的約定期間內，運送兩件貨物的託運，惟託運人得隨時選擇取消第二次運送的運送契約，此亦屬於所謂的「大批量契約」。
為使一個運送契約得以成為所謂的「大批量契約」，鹿特丹的第80條針對運送人規劃了一頗具爭議性的最低限度要求（詳下一段內容示）。理論上，前開最低要求給予託運人一個要求運送人在鹿特丹規則的責任範圍下提高運送人所應負責的機會（當然相對地，託運人可能亦必須因此而支付比原訂費率更高一些的運費）。但在實務上，多數運送人並不再透過實際的磋商，即會使用制式的契約格式（此舉是否合乎前開鹿特丹規則的要求，頗具爭議性）與託運人的訂定運送契約。
而這裡所謂的「最低限度要求」，依第80條第2款的規定有以下四點：
大批量契約載有一則該大批量契約有異於本規則的明確聲明；
大批量契約：(1)是單獨協商訂立的，或(2)明確指出大批量契約中載有異於本規則內容的部分；
給予了託運人按照符合本規則的條款與條件訂立運送契約，而不根據本條作出任何有異於本規則內容的機會，且向託運人通知了這種機會；並且
該差異約定既不是(1)以提及方式從另一文件併入，也不是(2)包含在不經協商的附和契約中。
我們可以說典型的複合式貨櫃運輸，基於商業上的考量，大多簽有「大批量契約」，而在所謂的契約自由原則之下，前開契約亦常常輔以複雜的契約安排，這其中包括有多層的次級契約在內（many layers of sub-contracts），祇是這樣的安排卻使得當運送貨物遇有索賠情事發生的時候，因為關係的複雜性，當事人將更難以預測可能會遭遇到的後果。面對這樣的情形，我們不預期鹿特丹規則的出現，即可以解決這樣的窘態，我們擔心的是鹿特丹規則恐將會使得這樣的問題更難以處理。
假設在某些地區（譬如說：北美地區）並沒有鹿特丹規則第26條所提及的「國際文書」（international instrument）的話，則鹿特丹規則即有可能適用在內陸轉運（the inland transit）的過程上(註二) 。然鹿特丹規則是否適用在內陸轉運運過程中所發生的貨物毀損、滅失等情況，則有若干嚴肅的議題有待考量。蓋鹿特丹規則與現今的陸上運送公約攸關運送人責任限制的規定，存在有很大的差異，譬如說：鹿特丹規則的責任限制即高於加拿大國內陸路運送人的法定責任限制：每公斤加幣4.41元。若以一只貨櫃裝1,000件貨物計算，其總重量達10,000公斤，以前開加國的標準計算，運送人得主張責任限制在加幣44,100元之內。同樣的案例，若以鹿特丹規則計算，則運送人的責任限制在875,000 S.D.R.內（約加幣1,4000,000元左右）。以「國際公路貨物運送公約」（the CMR Convention (road)）的標準來計算，則為83,300 S.D.R.（約加幣133,000左右）。以「國際鐵路貨物運送公約」（the Cotif/CIM Convention (rail)）與航空的「蒙特婁公約」（the Montreal Convention (air)）的標準來計算，則為170,000 S.D.R.（約加幣270,000元左右）。同樣的案子，不一樣的責任限制標準，將會鼓勵負責多式聯運的運送人，在鹿特丹規則的體制下，尋求「大批量契約」的「協助」，以降低其應負責的責任至加國的標準（加幣44,100元），甚至更低。而為避免適用較低的運送人責任限制，甚至更低的標準，貨主勢必會轉而對公路運送人、貨運承攬業者，暨其他可能的次運送人提起訴訟。如是一來，更是增加適用鹿特丹規則之後，所引起的不確定性（uncertainty），及在各個不同的國家所可能產生的更多訴訟案件及其衍生的不可預期結果。
就此而言，貨運承攬業者可能會因為鹿特丹規則的導入，而遭遇更多的訟累。鹿特丹規則似乎想讓海上運送業者，得藉由「大批量契約」來降低責任的負擔，而讓貨運承攬業者承受更多的貨損理賠案件，蓋承攬業者較運送業者而言，其「大批量契約」的案件數勢必會佔的比較少。
參、【特別協議】：
鹿特丹規則第81(b)條，允許運送契約在符合某種條件下，可以自由地約定一項「特別協議」（special agreements）以排除或限制運送人與海運履約運送人的義務或賠償責任，但協議的內容不能涉及正常貿易過程中所進行的正常商業貨運，且涉及的貨物運輸以未簽發「可轉讓運送單證」或「可轉讓電子運送記錄」為限。而此一條款在某些情況下，我們擔心可能會被運送人所「濫用」，但如果拿來與前段所述及的第80條因契約自由制度下的「大批量契約」所引發的問題兩相比較，可說是「小巫見大巫」了。
肆、【結論】：
經過多番論證後，我們認為鹿特丹規則若干的「創新」規範，譬如說「大批量契約」等，有可能會讓許多國家無法坦然接受。蓋如是「新創規範」有許多乃是因為美國的強勢堅持加入而形成，美國並威脅如果鹿特丹規則中沒有加入這些「元素」的話，則其將不會簽署。於是大家期待鹿特丹規則若能夠有美國的加入，則其他的國家為了能與美國站在同一條陣線上，大多會忽視規則上所呈現出的「疏失」而毫不猶豫地大膽加入簽約國的行列之內。然如果美國沒有簽署鹿特丹規則，則大家即會對一項由於美國政府堅持所產生的瑕疵的公約感到失望，更甚者大家多年來的貢獻及心智投資恐亦付之一炬了。
面對鹿特丹規則的「問世」，有人眷戀過去的「簡單模式」，而要求舊有的規則不應該放棄。對此我們回顧舊有的「海牙威士比規則」，發現其雖然祇有少少的幾項條款，卻有著非常「長壽」的紀錄，因此足堪稱之為一「成功」的國際公約。如今的「鹿特丹規則」擁有超過90項條款與眾多「嶄新」的概念，但諸多學者卻不看好它會像海牙威士比規則這般「風行」，蓋以目前國際公約所建立起來的責任網路制度，其運作業已歷經過一段時間了，且相較於目前的鹿特丹規則更是簡單易懂。
事實上Comite Maritime International (CMI)（國際海事委員會）早已經著手一項再造工程，那即是對照與比較「海牙規則」、「海牙威士比規則」，與「漢堡規則」的異同，而其最主要的目的即是想藉此統合目前的國際海事法規。如是工程應被視為創新海事價值的核心，舉個例子來說：由於現今科技的日新月異，原來海牙威士比規則中，運送人可以主張的「航海過失」（the error in navigation）免責事由，即可以剔除矣。而鹿特丹規則中所提及的「電子運輸文件」（the electronic documents）亦可以納入。至於航空業的「蒙特婁公約」、公路業的「國際公路貨物運送公約」，與鐵路業的「國際鐵路貨物運送公約」，若以更宏觀的立場，似均應可以納入考量。「國際公路貨物運送公約」與「國際鐵路貨物運送公約」雖然均係屬於歐洲的公約，但我們沒有理由認為其適用範圍祇限於歐洲地區，而不能為全球所採用。爰如果想草擬一適當的條款，以處理公約間可能隱藏的衝突，理論上應該不太困難。而事實上「國際公路貨物運送公約」早已經有一類似的條款，在處理何時應該適用該公約，以及何時不應該適用該公約（當貨物係在海上運送過程中發生毀損、滅失的情況下）。然祇要貨物仍舊在「運送工具的輪子上」時，則前開公約均仍有適用的機會。
前開四項國際公約（指「海牙威士比規則」、「蒙特婁公約」、「國際公路貨物運送公約」，與「國際鐵路貨物運送公約」）涵蓋了四種主要的運輸模式，且均係針對這些運輸模式的特性而量身訂做出來的（反觀鹿特丹卻不是如此），更已經在全世界運作過一段不算短的期間，並頗受好評。然究竟是什麼樣的原因促使我們必須重建這樣的「秩序」？難道祇是為了撫平各個國家間的法律閒隙而已嗎？
若想藉由目前非海運運送公約的運作，來達成全球一統運送人責任制度的目的，恐怕其間的過程將會非常繁複。而反觀鹿特丹規則的主要優點（譬如說：刪除了運送人可以藉由「航海過失」為由而免除責任的主張，及電子紀錄的導入），卻可以輕鬆地以「議定書」（protocol）的方式導入目前已經在運作的國際海事公約中。或許這樣的思考方式，可以讓我們再次斟酌以鹿特丹規則來規範現代物流業的適當性與必要性吧？！
雖然鹿特丹規則的「初衷」，祇是企圖要一統海上運送人的責任制度而已，但我們卻發現「事與願違」，其明顯地有造成更進一步分裂國際海事法令的危險。無可諱言地，「統一」是我們目前所需要的，且我們更深切期待在未來中所有的利害關係人更是需要在國際的領域上，均受到公平的對待。觀諸這些國際公約所欲處理的重要議題，不外係想藉此避免若干利害關係人得以藉由某種方式而逃避法律上的責任，並確保實際應對損害負責的人可以出面來解決問題。而就這個部分，我們較擔心的是鹿特丹規則中，對於「大批量契約」的放任態度，其將使在數量上佔有優勢的利害關係人，可以藉此而豎立「自己的原則」。然我們不要忘了在西元2008年下半年開始暴發的「經濟大衰退」（the Great Recession）(註三)，不就是我們過度放任銀行自由所造成的嗎 ？事實上我們可以終結任何以數量取勝的利害關係人，企圖藉由其市場上的力量來綁架國際供應鏈的不當舉動。試問我們想讓放任銀行自由所造成的經濟衝擊，在國際運送領域上重演嗎？難道我們從歷史上所學到的教訓與經驗還不夠嗎？還是健忘就是人類的本質？（全文完）
(註釋):
(註一): 鹿特丹規則第75.1~75.4條的規定，請自行參閱：http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/transport/rotterdam_rules/09-85608_Ebook.pdf
(註二): 鹿特丹規則第26條規定：「如果貨物滅失、損壞或造成遲延交付的事件或情形發生在運送人的責任期內，但發生的時間僅在貨物裝上船舶之前或僅在貨物卸離船舶之後，本規則的規定不得優先於另一國際文書的下述條文，在此種滅失、損壞或造成遲延交付的事件或情形發生時： … …」，如果沒有前開條文中所述及的「國際文書」，則鹿特丹規則是有適用在貨物裝船前或貨櫃卸載離船後的可能性，而這裡即包括所謂「內陸轉運」的過程。
(註三): 詳見史迪格里茲（Joseph E. Stiglitz）所著的「失控的未來」（Freefall）一書，天下文化於西元2010年6月份出版。
從鹿特丹規則第75條的規定中：「… … 當事人可以協議約定，任何根據本規則運輸貨物可能產生的爭議均應提交仲裁」，我們可以發現基本上攸關仲裁的協議，運送契約的當事人雙方是可以預先訂定的。而鹿特丹規則的第15章攸關「仲裁」（Arbitration）的規定，與第14章攸關「管轄權」（Jurisdiction）的規定，亦有極其相似的地方，那就是針對所謂「大批量契約」與「一般（運送）契約」的適用，均有著清楚的劃分。凡祇要準據法中沒有強制禁止的規定（譬如說第14章第67.2(d)條的規定，其針對所謂排他性法院的選擇協議，祇有在滿足下列各項條件下，方能對不是大批量契約的當事人具有約束力：… … (d)受案法院的法律承認該排他性法院選擇協議對該人具有約束力），則所謂的「仲裁協議」對於不是大批量契約當事人的人，即具有約束力。另，規則的第75.5條則明示：凡仲裁條款或協議的規定，與第75.1~75.4條規定不一致的，則一概無效(註一) 。
除了仲裁在不同的地方可能會降低商業上的確定性之外，則採用鹿特丹規則的第15章仲裁規定，受委任的仲裁人是否會有適當或足夠的經驗來處理攸關海事的爭議？是否會有相對的法院制度來支援仲裁程序？均是值得關注的議題。
鹿特丹規則的第75.4條賦予運送契約的「準據法」（the applicable law）來決定：仲裁協議所指定的仲裁地，對於「不是大批量契約的當事人」的人，是否具有約束力的權利。然依各「準據法」對於問題的看法不同，譬如說對於該議題究竟係屬於程序法（the procedure law）？亦或是實體法（the substantive law）該處理的問題？均有可能導致在最後「執行」仲裁判斷上發生無法預料的後果。爰第三人在決定自己是否受仲裁條款拘束效力所及的時候，則建議應事先徵詢專家的意見，以防範未果。
鹿特丹規則的第78條規定祇能對根據第91條聲明將受本章規定約束的締約國具有約束力，是與第74條的規定相互對應（蓋第74條乃係針對法院管轄的部分有著相同的規定）。然如是規定，卻有學者指稱將對國際性的商業行為，造成間接性的損害。蓋其認為在某些情況之下，縱所有相關的管轄地點均採用鹿特丹規則，但當事人仍無法清楚地知悉應該用哪一種方式來解決爭端（採訴訟、亦或是採仲裁方式），如是一來，將會造成當事人在管轄程序的這個部分多費周章，而實際上應該積極解決的法律議題卻暫時性地遭受擱置。
貳、【責任免除與大批量契約】：
鹿特丹規則的第79條係遵循西元1924年海牙規則的脈絡，而對於任何企圖免除或減輕運送人的責任或無端增加託運人責任的運送契約條款，一律不予承認其效力（除非為鹿特丹規則預先同意者，則不在此限）。
然第80條的規定（雖有第79條的規定，在運送人與託運人之間，本規則所適用的「大批量契約」可以約定增加或減少本規則中規定的權利、義務與賠償責任），卻為「大批量契約」而減損了第79條所豎立的原則。這樣的鋪陳使得第80條成為大家評論最多的條款，蓋鹿特丹規則在理論上雖然創造出許多針對「戶對戶」運送的統一規則，但卻都是在令人無法接受的「高成本」下所完成。若以此相較於當初在西元1924年同樣是在面對混沌不明的契約自由原則下，所創造出來的「海牙規則」，則似乎是有點這般的「不平衡」。
鹿特丹規則的第80條，針對所謂的「大批量契約」給予運送契約的當事人雙方，可以自由地約定增加或減少原鹿特丹規則中所規定的權利、義務與賠償責任的「特權」。而這裡的「大批量契約」（Volume Contracts），依鹿特丹規則第一條第二款的定義，係指「在約定期間內分批裝運特定數量貨物的運送契約。貨物數量可以是最低數量、最高數量，或一定範圍的數量」（”Volume contract” means a contract of carriage that provides for the carriage of specified quantity of goods in a series of shipments during an agreed period of time. The specification of the quantity may include a minimum, a maximum or a certain range）。
針對前開「大批量契約」的定義，託運人或許會發現這樣的解釋是否會太過於廣泛與粗糙？蓋其包括在約定期間內任何超過一個航次運送的運送契約均屬之，譬如說：在超過3年的約定期間內，運送兩件貨物的託運，惟託運人得隨時選擇取消第二次運送的運送契約，此亦屬於所謂的「大批量契約」。
為使一個運送契約得以成為所謂的「大批量契約」，鹿特丹的第80條針對運送人規劃了一頗具爭議性的最低限度要求（詳下一段內容示）。理論上，前開最低要求給予託運人一個要求運送人在鹿特丹規則的責任範圍下提高運送人所應負責的機會（當然相對地，託運人可能亦必須因此而支付比原訂費率更高一些的運費）。但在實務上，多數運送人並不再透過實際的磋商，即會使用制式的契約格式（此舉是否合乎前開鹿特丹規則的要求，頗具爭議性）與託運人的訂定運送契約。
而這裡所謂的「最低限度要求」，依第80條第2款的規定有以下四點：
大批量契約載有一則該大批量契約有異於本規則的明確聲明；
大批量契約：(1)是單獨協商訂立的，或(2)明確指出大批量契約中載有異於本規則內容的部分；
給予了託運人按照符合本規則的條款與條件訂立運送契約，而不根據本條作出任何有異於本規則內容的機會，且向託運人通知了這種機會；並且
該差異約定既不是(1)以提及方式從另一文件併入，也不是(2)包含在不經協商的附和契約中。
我們可以說典型的複合式貨櫃運輸，基於商業上的考量，大多簽有「大批量契約」，而在所謂的契約自由原則之下，前開契約亦常常輔以複雜的契約安排，這其中包括有多層的次級契約在內（many layers of sub-contracts），祇是這樣的安排卻使得當運送貨物遇有索賠情事發生的時候，因為關係的複雜性，當事人將更難以預測可能會遭遇到的後果。面對這樣的情形，我們不預期鹿特丹規則的出現，即可以解決這樣的窘態，我們擔心的是鹿特丹規則恐將會使得這樣的問題更難以處理。
假設在某些地區（譬如說：北美地區）並沒有鹿特丹規則第26條所提及的「國際文書」（international instrument）的話，則鹿特丹規則即有可能適用在內陸轉運（the inland transit）的過程上(註二) 。然鹿特丹規則是否適用在內陸轉運運過程中所發生的貨物毀損、滅失等情況，則有若干嚴肅的議題有待考量。蓋鹿特丹規則與現今的陸上運送公約攸關運送人責任限制的規定，存在有很大的差異，譬如說：鹿特丹規則的責任限制即高於加拿大國內陸路運送人的法定責任限制：每公斤加幣4.41元。若以一只貨櫃裝1,000件貨物計算，其總重量達10,000公斤，以前開加國的標準計算，運送人得主張責任限制在加幣44,100元之內。同樣的案例，若以鹿特丹規則計算，則運送人的責任限制在875,000 S.D.R.內（約加幣1,4000,000元左右）。以「國際公路貨物運送公約」（the CMR Convention (road)）的標準來計算，則為83,300 S.D.R.（約加幣133,000左右）。以「國際鐵路貨物運送公約」（the Cotif/CIM Convention (rail)）與航空的「蒙特婁公約」（the Montreal Convention (air)）的標準來計算，則為170,000 S.D.R.（約加幣270,000元左右）。同樣的案子，不一樣的責任限制標準，將會鼓勵負責多式聯運的運送人，在鹿特丹規則的體制下，尋求「大批量契約」的「協助」，以降低其應負責的責任至加國的標準（加幣44,100元），甚至更低。而為避免適用較低的運送人責任限制，甚至更低的標準，貨主勢必會轉而對公路運送人、貨運承攬業者，暨其他可能的次運送人提起訴訟。如是一來，更是增加適用鹿特丹規則之後，所引起的不確定性（uncertainty），及在各個不同的國家所可能產生的更多訴訟案件及其衍生的不可預期結果。
就此而言，貨運承攬業者可能會因為鹿特丹規則的導入，而遭遇更多的訟累。鹿特丹規則似乎想讓海上運送業者，得藉由「大批量契約」來降低責任的負擔，而讓貨運承攬業者承受更多的貨損理賠案件，蓋承攬業者較運送業者而言，其「大批量契約」的案件數勢必會佔的比較少。
參、【特別協議】：
鹿特丹規則第81(b)條，允許運送契約在符合某種條件下，可以自由地約定一項「特別協議」（special agreements）以排除或限制運送人與海運履約運送人的義務或賠償責任，但協議的內容不能涉及正常貿易過程中所進行的正常商業貨運，且涉及的貨物運輸以未簽發「可轉讓運送單證」或「可轉讓電子運送記錄」為限。而此一條款在某些情況下，我們擔心可能會被運送人所「濫用」，但如果拿來與前段所述及的第80條因契約自由制度下的「大批量契約」所引發的問題兩相比較，可說是「小巫見大巫」了。
肆、【結論】：
經過多番論證後，我們認為鹿特丹規則若干的「創新」規範，譬如說「大批量契約」等，有可能會讓許多國家無法坦然接受。蓋如是「新創規範」有許多乃是因為美國的強勢堅持加入而形成，美國並威脅如果鹿特丹規則中沒有加入這些「元素」的話，則其將不會簽署。於是大家期待鹿特丹規則若能夠有美國的加入，則其他的國家為了能與美國站在同一條陣線上，大多會忽視規則上所呈現出的「疏失」而毫不猶豫地大膽加入簽約國的行列之內。然如果美國沒有簽署鹿特丹規則，則大家即會對一項由於美國政府堅持所產生的瑕疵的公約感到失望，更甚者大家多年來的貢獻及心智投資恐亦付之一炬了。
面對鹿特丹規則的「問世」，有人眷戀過去的「簡單模式」，而要求舊有的規則不應該放棄。對此我們回顧舊有的「海牙威士比規則」，發現其雖然祇有少少的幾項條款，卻有著非常「長壽」的紀錄，因此足堪稱之為一「成功」的國際公約。如今的「鹿特丹規則」擁有超過90項條款與眾多「嶄新」的概念，但諸多學者卻不看好它會像海牙威士比規則這般「風行」，蓋以目前國際公約所建立起來的責任網路制度，其運作業已歷經過一段時間了，且相較於目前的鹿特丹規則更是簡單易懂。
事實上Comite Maritime International (CMI)（國際海事委員會）早已經著手一項再造工程，那即是對照與比較「海牙規則」、「海牙威士比規則」，與「漢堡規則」的異同，而其最主要的目的即是想藉此統合目前的國際海事法規。如是工程應被視為創新海事價值的核心，舉個例子來說：由於現今科技的日新月異，原來海牙威士比規則中，運送人可以主張的「航海過失」（the error in navigation）免責事由，即可以剔除矣。而鹿特丹規則中所提及的「電子運輸文件」（the electronic documents）亦可以納入。至於航空業的「蒙特婁公約」、公路業的「國際公路貨物運送公約」，與鐵路業的「國際鐵路貨物運送公約」，若以更宏觀的立場，似均應可以納入考量。「國際公路貨物運送公約」與「國際鐵路貨物運送公約」雖然均係屬於歐洲的公約，但我們沒有理由認為其適用範圍祇限於歐洲地區，而不能為全球所採用。爰如果想草擬一適當的條款，以處理公約間可能隱藏的衝突，理論上應該不太困難。而事實上「國際公路貨物運送公約」早已經有一類似的條款，在處理何時應該適用該公約，以及何時不應該適用該公約（當貨物係在海上運送過程中發生毀損、滅失的情況下）。然祇要貨物仍舊在「運送工具的輪子上」時，則前開公約均仍有適用的機會。
前開四項國際公約（指「海牙威士比規則」、「蒙特婁公約」、「國際公路貨物運送公約」，與「國際鐵路貨物運送公約」）涵蓋了四種主要的運輸模式，且均係針對這些運輸模式的特性而量身訂做出來的（反觀鹿特丹卻不是如此），更已經在全世界運作過一段不算短的期間，並頗受好評。然究竟是什麼樣的原因促使我們必須重建這樣的「秩序」？難道祇是為了撫平各個國家間的法律閒隙而已嗎？
若想藉由目前非海運運送公約的運作，來達成全球一統運送人責任制度的目的，恐怕其間的過程將會非常繁複。而反觀鹿特丹規則的主要優點（譬如說：刪除了運送人可以藉由「航海過失」為由而免除責任的主張，及電子紀錄的導入），卻可以輕鬆地以「議定書」（protocol）的方式導入目前已經在運作的國際海事公約中。或許這樣的思考方式，可以讓我們再次斟酌以鹿特丹規則來規範現代物流業的適當性與必要性吧？！
雖然鹿特丹規則的「初衷」，祇是企圖要一統海上運送人的責任制度而已，但我們卻發現「事與願違」，其明顯地有造成更進一步分裂國際海事法令的危險。無可諱言地，「統一」是我們目前所需要的，且我們更深切期待在未來中所有的利害關係人更是需要在國際的領域上，均受到公平的對待。觀諸這些國際公約所欲處理的重要議題，不外係想藉此避免若干利害關係人得以藉由某種方式而逃避法律上的責任，並確保實際應對損害負責的人可以出面來解決問題。而就這個部分，我們較擔心的是鹿特丹規則中，對於「大批量契約」的放任態度，其將使在數量上佔有優勢的利害關係人，可以藉此而豎立「自己的原則」。然我們不要忘了在西元2008年下半年開始暴發的「經濟大衰退」（the Great Recession）(註三)，不就是我們過度放任銀行自由所造成的嗎 ？事實上我們可以終結任何以數量取勝的利害關係人，企圖藉由其市場上的力量來綁架國際供應鏈的不當舉動。試問我們想讓放任銀行自由所造成的經濟衝擊，在國際運送領域上重演嗎？難道我們從歷史上所學到的教訓與經驗還不夠嗎？還是健忘就是人類的本質？（全文完）
(註釋):
(註一): 鹿特丹規則第75.1~75.4條的規定，請自行參閱：http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/transport/rotterdam_rules/09-85608_Ebook.pdf
(註二): 鹿特丹規則第26條規定：「如果貨物滅失、損壞或造成遲延交付的事件或情形發生在運送人的責任期內，但發生的時間僅在貨物裝上船舶之前或僅在貨物卸離船舶之後，本規則的規定不得優先於另一國際文書的下述條文，在此種滅失、損壞或造成遲延交付的事件或情形發生時： … …」，如果沒有前開條文中所述及的「國際文書」，則鹿特丹規則是有適用在貨物裝船前或貨櫃卸載離船後的可能性，而這裡即包括所謂「內陸轉運」的過程。
(註三): 詳見史迪格里茲（Joseph E. Stiglitz）所著的「失控的未來」（Freefall）一書，天下文化於西元2010年6月份出版。
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