最後的叮嚀

壹、【前言】：
在歷經了將近10個月的公開意見諮詢後，「歐盟執委會」（the European Commission）終於在今年（西元2008年）的7月1日正式頒布了對海運業適用「歐體條約」（the EC Treaty）第81條（聯合行為）的「指導手冊」（the Guidelines）。這部「指導手冊」亦是歐盟執委會針對海運業「公平競爭政策」重整方案的最後建言。若與先前的稿本相比較，正式版本似無意外驚人之舉，但無可諱言地其或多或少亦有其附加價值。但不管怎麼說，從今年10月18日開始，所有海運業界競爭者間的互動安排，就必須要遵守歐體條約第81條所設下的規範與標準，否則就可能要面對攸關法律的制裁了。

「指導手冊」發行的主要目的，係提供海運業者一個重新審視自己的機會，確認自己在實務操作上與歐體條約第81條規定並不會發生任何齟齬。撇開若干技術上的問題，「指導手冊」與第一次所發行的版本（2007年9月）其實並沒有太明顯的差異。若硬說要有，那也祇有：
Œ 最終版本回歸基本面，大量引用案例來解釋內容，讓業者能更容易地進入狀況；
 刻意加入文字敘述，強調「海運業者」將別無選擇地被納入「公平競爭」的管制範疇內；
Ž 安慰較小型的「聯營」業者（the Pools），希望藉此降低其對於「新案」施行的排斥；
 強調「指導手冊」原則上與其他「一般性」原則或案例法並不悖離；與
 介紹許多貨櫃業界攸關「同業組織」（the Trade Associations）與「產業情報交換」（the Exchange of Information）等技術性規範。

貳、【心路歷程】：
接下來僅就「指導手冊」的蛻變歷程分析說明如下：
Œ 5年效期（Para. 8）：
新版的「指導手冊」明確地規範5年期的「落日條款」（Sunset Clause）[1]，因為「指導手冊」最主要的目的不外協助海運業者的順利轉型與適應新規範，而歐盟執委會相信「5年」為此目的即足足有餘矣，於是就明確地給了「5年」的「有效」期限。

 可預見的影響（Para. 13）：
新版「指導手冊」引進「可預見性需求」做為測試是否應該適用第81條的先決條件[2]，其企圖減緩舊版給外界過於嚴苛的印象。但此舉並不表示「不顯著的聯營行為」（insignificant pools）即可以就地合法，其祇是透露著未來執委會在執法時可能會採取較富彈性的手段而已。

Ž 市場的占有率（Para. 33 & 34 (b)）：
新版「指導手冊」提醒在評估某個組織的影響力或勢力時，其所謂的「市場佔有率」（the Market Shares）並非唯一判斷的指標。就像某些「聯營」，其市占率雖小但仍具有相當影響力般。同樣地，市占率亦會受市場地域的影響，新版的「指導手冊」裡加入了所謂「港口影響範圍」的概念，亦變更了傳統對於市占率的看法，市占率將不再以全球市場做為「分母」來計算了。因此即便是小型的「聯營」，雖局限在區域性的地域裡，也可能具有強大的影響力。

x 「共同行為」的例外（Para. 61 & 62）：
「指導手冊」的第61與62段進一步為所謂的「共同行為」（a Joint Production）下了一套註解，其認為「聯營」會員雖然在市場行銷產品的時候係共同為之，但實際上各會員亦可能提供個別的服務（an individual service），所以歐盟執委會在決定「聯營」組織行為是否有違反規定時，會是以「個案」評估方式為之（a case-by-case basis），由此顯見歐盟執委會對於此一議題並未採取強硬的立場。

或許有人即利用此一「漏洞」，擬將其「聯合行為」解釋為屬於「共同行為」，然歐盟執委會對此即已事先鄭重聲明，其會審視「共同行為」的整體，來做最後的決定，舉個例子來說：會員間集資興建新船，即不被視為係「聯合行為」而係是「共同行為」。

y 非第81條第1項所定義的「聯營」（Para. 64 & 65）：
如果參加所謂「聯營」的會員並非係實際具有潛力的競爭者時，則將不受到第81條第1項的拘束，就以船東為投標某運送契約而籌組「聯營」（the Pools）組織來說即是個明顯事例（因為單就個別船東而言，其即無法成功得標或具有單獨履行該運送契約的能力）。

第81條第1項僅禁止「競爭業者間」的「聯合行為」，然如果業者彼此間無法在市場上相互競爭者，則無此困擾矣！祇是如是「例外」許可的情況充其量僅能協助少數的小型船東而已。

現有的第65條將原有的例外情況刪除，僅留下概括性的敘述「聯營的行為若係屬於非重要性（Minor Importance）或不嚴重影響會員間交易的話，則不受歐體條款第81條第1項的拘束」[3]。表面上看起來似乎係一重大的變更，因為在先前的稿本裡面，對於「聯營」（the Pools）的「所有作為」均被視為「不合法」，但現在在最後定稿的時候卻「網開一面」而說若干「小型」的「聯營行為」則可被接受。然實際上，我們可以說執委會或案例法的立場並沒有改變，譬如說「小型的聯營」若涉及「壟斷市場價格」（the Price Fixing），則仍須受第81條第1項的拘束。

z 第81條第1項攸關「聯營」的一般性敘述（Para. 66 & 71）：
原稿本第66段所提到攸關會員的市場上影響力議題已被刪除，取代的僅是簡單地強調有關「聯合銷售行為」（the Joint Selling）係在第81條第1項的禁止之列。至於「非定期航線的聯營」（the Tramp Shipping Pools）則無所謂「聯合銷售行為」，但仍有所謂的「聯合班表」（the Joint Schedule）或「聯合購置」（the Joint Purchase）的行為，祇是這些行為是否受制於第81條第1項的規範，則須視市場力量而定。

第71段提醒海運業者，縱使一個「聯營協定」是可被接受的，但仍須注意協定裡是否有所謂的「不競爭條款」（the Non-Compete Clauses）（即禁止會員在聯營範圍外的同一市場有彼此競爭的行為）、參加聯營的「閉鎖時期」與退出聯營的「通知時期」或「敏感性商業情報的交換」等約定，因為如是過多的拘束，將有可能導致整個協定完全失效矣。

{ 第81條第3項的適用（Para. 72 & 74）：
指導手冊第72段說如果成員間的協定符合第81條第3項所設的4種情況，則可免受第81條第1項的拘束，然如是例外似乎並不適用「壟斷市場價格」的安排。依西元2004年4月27日歐盟執委會所發布的訊息顯示，「壟斷市場價格」依其本質有其限制公平競爭的隱藏性因子存在，其會製造市場上的負面影響並危及公平競爭法則所欲追求的目標。更何況所有的「聯營安排」如欲尋求第8條第3項的適用而免受反競爭拘束，最後仍需要有執委會的認可才行。

參、【商業情報交換與同業組織】：
海運業者面對保護傘被撤除的危機，「歐洲班輪事務協會」（the European Liner Affairs Association，簡稱ELAA）代表業者針對「產業情報交換」（the Exchange of Information）的這個部分提出了一項系統強化的建議，其希望藉由此套系統的運作，能留住原班輪聯盟會議（the Liner Conference）的若干重要功能。然相對地「歐洲託運人協會」（the European Shippers Council，簡稱ESC）卻表示了其反對的立場。

面對這樣的情況，歐盟執委會在草擬指導手冊時亦適時地表達了其關切但不替任何一方背書的立場。雖然雙方人馬亦不斷地派出遊說團體試圖說服執委會採納他們所提出的意見。祇是針對若干策略性的議題，執委會卻選擇了「保持沉默」的立場：
l ELAA所提攸關自我資訊交換系統，執委會選擇迴避（第39與52段落）；
l 執委會拒絕在指導手冊內加入攸關班輪的詳細指導與例示（第54段落）；
l 若干ESC對於指導手冊的建議均未被採納（第57、58段落）。

很明顯地，歐盟執委會採取了中立的立場，其主題內容不曾超越現存的政策與案例所樹立的原則。為什麼會這樣做，想必其心中一定在盤算如何做，才不會有空隙讓業者可以鑽營，如何做才不會影響其未來在推行公平競爭時的「自由度」。

雖然如此，歐盟執委會在指導手冊裡透露的訊息卻是：祇要符合若干「條件」，則不論是「產業情報交換」（Information Exchange），亦或是「同業組織」（the Trade Associations）均係可被接受的合作方式。祇是這些所謂的「條件」通常是「晦暗不明」的。

指導手冊對於「產業情報交換」是否應受限制則表達以下看法：
l 第50段落裡明示會員間交換敏感的商業資訊，譬如說：價格、運量或費用等，則是在第81條第1項的「禁止列」內；
l 然第51段落裡卻又明示如果資訊的交換是在「公有領域」裡進行的話（the Public Domain），則原則上（in principle）是不會被禁止的。祇是其僅為原則性地指示，因此會員在適用時，務必以「如履薄冰、如履深淵」的心情審慎為之。

對於「同業組織」的運作，則有以下見解：
新增第59段落，其承認同業組織得為合法的訊息交換平台，但不得成為「卡特爾」會議（the Cartel）的代名詞，亦不得對外發表任何違反競爭法則的建議。凡諸種種修正，都顯示出歐盟執委會的保守立場（全文完）。

[1] 「落日條款」是指一任務型的、時效型的法令，其在達成立法效果或條件變動後，具有自動檢視甚或終止的機制。
[2] 所謂「可預見性需求」即視會員對於第81條施行造成交易上的影響是否可以事先預見而定。
[3] Pools whose activity does not influence the relevant parameters of competition because they are of minor importance and/or do not appreciably affect trade between Member States are not caught by Article 81(1) of the Treaty。