壹、【前言】：
在目前網際網路如此盛行之際，網站的經營業者除了在網站內容的提供方面必須言之有物外，另外還要留意網站內容是否有遭受到所謂「網路爬蟲」（the Screen Scrapers）(註一) 的「非法盜用」。面對這個議題，西元2010年2月26日愛爾蘭高等法院（the Irish High Court）的Michael Hanna法官，在Ryanair Limited –v.- Billigfluege.de GmbH的案件裡（以下簡稱「the Ryanair案」）(註二) ，可謂對於網站經營業者的合法權益保障給予了一正面的初步回應。
在Ryanair案裡，法官豎立了若干網站的一般性使用原則足供大眾遵循，特別是在網站的「使用條款」上應該如何防範網路爬蟲的非法侵害，可說是給足了適當的建議。另外在本案裡，承審法官更是刻意凸顯出網站「使用條款」（the terms of Use）的重要性，蓋如果沒有這些使用條款的事先約定，則網站的經營業者在事後的損害賠償追索部分恐怕會位居下風矣！
貳、【案情概述】：
在Ryanair案裡，原告Ryanair主張被告Billigfluege對外所提供的網路服務中， 違反了Ryanair的網站「使用條款」，及不當侵害了Ryanair的商標權（Trade Mark）、版權（Copyright），與資料庫權（the Database Rights）等權利。蓋Billigfluege在其網站裡，提供其付費會員一「比價的服務」（the Price Comparison Service），會員可從Billigfluege所提供的資訊中，比較各家航空公司所提供的費率後，選擇一最有利於己的航空票價。其立意頗佳，更獲得眾多消費者的歡迎。無奈此舉卻意外引起航空公司的注意，再加上Billigfluege提供前開服務並不是完全免費的，更讓航空公司認為Billigfluege就是利用它們網站所提供的資訊在賺取利潤，而更令它們氣結的是，Billigfluege在使用其網站資訊前並未事先知會它們。於是在歐洲以「廉價航空」聞名的Ryanair航空首先發難，其在總公司的所在地愛爾蘭，向位於德國的Billigfluege提出了民事上的損害賠償請求。然而這樁跨國的「網站」訴訟爭議，首先必須面對的問題即是：究竟是哪一國的法院擁有訴訟上的「管轄權」？
參、【爭點整理】：
一、針對「Ryanair案」，愛爾蘭高等法院是否有「管轄權」？
二、是誰「使用」（Use）了Ryanair網站所提供的資訊？係Billigfluege的會員？還是Billigflueg本身？
肆、【判決結果】：
一、針對「Ryanair案」，愛爾蘭高等法院有「管轄權」。
二、是Billigflueg本身「使用」（Use）了Ryanair網站所提供的資訊。
伍、【解析】：
一、又是「管轄權」之爭：
事實上，西元2010年2月26日Michael Hanna法官的裁定書內容裡，僅及於「Ryanair案」爭議的開端（即祇觸及一般常見的「管轄權」程序，與「當事人是否適格」的議題），而尚未觸及「網路爬蟲」侵犯智慧財產權（the Intellectual Property Rights）等的核心議題。本案與其他跨國案件相同，攸關「訴訟管轄權」的問題乃是兵家必爭的首要議題。本案被告Billigflueg係一設在德國的企業，面對Ryanairy在愛爾蘭高院的提高，首先提出的抗辯即是屬於程序之爭的：「管轄不便」原則（forum non conveniens）的異議，其認為「以原就被」乃訴訟程序上所承認的慣例，蓋如果不依前開慣例去做的話，若遇到原本就沒有權利的人亂告，被告豈非疲於奔命？
Billigflueg主張題示案應歸屬於其「主事務所所在地」的德國法院管轄，其主要的依據乃係歐盟（the European Union）當初為協調會員國之間，遇到有關於民事或商業糾紛發生時，如何解決法院「管轄權」問題所設立的「布魯塞爾規則」第二條規定（the Brussels Regulation）(註三) ，其認為應由被告「住居所所在地」（domicile）的法院負責審理。然Ryanair認為前開規定，祇是「一般性」的規定（a general rule），當事人仍然可以依照彼此間的特約約定，來決定管轄的法院及應該適用的準據法（the Applicable Laws）。Ryanair更以為當Billigflueg進入其所設立網站擷取相關資料的同時，即已經代表其願意接受網站「使用規則」的規範，而該網站在解決爭議的管轄法院部分即約定由愛爾蘭法院負責(註四) 。祇是面對這樣的指控，Billigflueg矢口否認其與Ryanair間，對於管轄法院的部分有如是合意，因為若干在傳統上判斷合約是否成立、生效的要件均未具備，譬如說：合約訂定的期日在這裡即無法確認、另題示案亦沒有所謂合約對價的考量問題等。
針對「管轄權」的爭議，承審的Michael Hanna法官首先提出一廣為認同的原則給大家參考，那即是：如果合約的當事人能夠舉證在簽約之前，其並沒有機會審視合約內容的話，即可主張不受合約條款的拘束。然承審法官亦表示，此不並是說：因為合約當事人沒有審視合約內容，其即可以主張不受合約的拘束（that is not to say that a party will not be bound because they have not read the terms）。這兩者的區別即在於，沒有審視合約的內容是否係因為自己的原因所造成的，譬如說合約的條款早已經呈現在你的眼前，而你卻有意無意地不把它當成一回事去審視其內容，到後來發生違約情事的時候，即不得主張自己沒有看過合約，所以合約對自己不發生效力。反之，如果合約的內容係在雙方當事人簽署之際的最後一刻才揭露的話，則當事人即可以主張自己並沒有足夠的時間審閱合約的內容，所有合約並不生效力(註五) 。
題示案中攸關「愛爾蘭的專屬管轄」部分，早已經在Ryanair網站的「使用條款」中約定，並藉由超連結（a hyperlink）明顯地標示。承審法官遂以為在這樣的情況下，可視為Ryanair已經給予網站的使用者足夠的時間與機會來審視「使用條款」的內容，更何況該「使用條款」並非隱藏在網站中的某個角落，亦無特別圖利Ryanair的地方，所以最後裁定Ryanair網站「使用條款」中，有關專屬管轄權的約定是有其效力的。
另外，在題示案的裁定書中，有一概念值得在此推介給大家認識，那即是：即使當事人間對於合約的效力與否仍存有爭議（而實際上亦可能該合約真的沒有成立），但合約中的「管轄權」條款與其他條款應予分離，而獨立生效。換句話說，該合約縱使最後被判定未成立、或不生效力，但合約中的「管轄權」條款仍應該拘束雙方當事人 (註六)。
二、誰才是網站的「使用者」：
Billigflueg另外辯稱，縱使網站的「使用條款」有其效力，但其並非網站的「使用者」（the User），而是其客戶在實際「使用」，所以Ryanair所告非人，而有訴訟程序上「當事人不適格」的問題，爰請求法院應予程序上駁回，不得進行實體上的審判。然承審法官卻以為Billigflueg係一家營利的商業組織，其藉由Ryanair的網站以擷取資料，然後提供給客戶使用，若其諉稱前開「作為」並非「使用」Ryanair的網站，則其曲解「使用」的語意未免過當，實在無法令人信服，是其辯駁顯不足取(註七) 。
愛爾蘭高等法院在解決前開兩項屬於程序上的問題後，接下來才能集中精神在審理實質上Billigflueg違反Ryanair網站上的「使用條款」，暨侵犯Ryanair智慧財產權的問題（the Intellectual Property Rights），屆時我們當拭目以待。
陸、【結語】：
題示案所帶給我們的啟發乃：不論你是否是題示案中的航空業者，亦還是海上的運送業者，祇要你有自己的網站，且想要防阻第三人不當地使用網站所提供的內容，則首要之務即為明訂你的網站「使用條款」，讓其內容儘可能地廣泛、詳實且跟的上時代更新的腳步，因為祇有這樣才能讓你的權益獲得確保。除此之外，前開「使用條款」必須顯而易見，可以讓使用者輕而易舉地發現它的所在，而非隱藏在網站的某個陰暗角落，甚至必須刻意提醒使用者有「使用條款」的存在，蓋非如是做，恐怕「使用條款」就不能發生拘束使用者的效力矣！當然所謂合約之所以成立、生效的其他要件，譬如說：要約（offer）、承諾（acceptance）、對價（consideration）與使之發生法律關係的意欲（the intention to create legal relations）等，還是要注意的。藉由題示案，我們建議：網站上的「使用條款」須定期地被檢視，究竟唯有這樣才能確保你的權益能夠獲得到十足的保障（全文完）。
(註一) 所謂的「網路爬蟲」（the Screen Scrapers），係指利用電腦程式將他人網站上的資料擷取下來供第三人閱讀使用，前開電腦程式又稱之為「蜘蛛程式」，在功能上係與所謂的「離線閱讀工具」差不多。
(註二) 題示案案號：20097959P。事實上Ryanair針對同樣的網路侵權行為，亦起訴了另外一家德國公司（Ryanair Limited –v.- Ticket Point Reiseburo GmbH，案號：7960P/2009）。
(註三) 「布魯塞爾規則」（the Brussels Regulation）自西元2002年3月1日起正式生效，其適用範圍包括歐盟所有的會員國及丹麥在內（「布魯塞爾規則」的適用範圍本來並不直接及於丹麥，但自西元2007年7月1日起，丹麥與歐盟另行簽署一協定，而將「布魯塞爾規則」的適用範圍擴及到丹麥）。「布魯塞爾規則」全稱為「關於民事及商事事件的裁判管轄暨判決的承認與執行理事會規則44/2001」（Council Regulation 44/2001 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters），其效力上係超越1968年的「布魯塞爾公約」（the Brussels Convention）。無論係「布魯塞爾公約」，亦或是「布魯塞爾規則」，其均規範訴訟被告得無視其國籍，而在其住居所所在地的國家應訴。
(註四) Ryanair亦引述「布魯塞爾規則」第23條的規定，主張凡當事人之間針對某項特殊法律關係所生爭議的管轄地點已有合意時，則該合意管轄地點的法院即有所謂的「專屬管轄權」。「布魯塞爾規則」第23條的英譯文為：「If the parties, one or more of whom is domiciled in a Member State, have agreed that a court or the courts of a Member State are to have jurisdiction to settle any disputes which arisen in connection with a particular legal relationship, that court or those courts shall have jurisdiction. Such jurisdiction shall be exclusive unless the parties have agreed otherwise」。
(註五) 這也是我們常常在「定型化合約」裡看到的，要求當事人簽署確認其已經有足夠的時間審視過合約的內容，此意即在免除這樣的困擾。
(註六) 見裁定書中所引判例：Benincasa –v.- Dentalkit [1997] ECR 1 6767。
(註七) 裁定書的內容為：「… to claim that activity is not “use” of the Plaintiff’s website by the Defendant is an exercise in semantics and an unconvincing argument」。
2010年3月30日 星期二
2010年3月25日 星期四
運送人對於假提單應負的責任
壹、【前言】：
在現實的國際貿易與海上運送中，隨著科技的發展，我們可以說：現在幾乎沒有不能偽造的單證，這當然包括一張幾乎沒有任何防偽功能的海運提單在內(註一) 。若與傳統的海上貨物運輸相比較，則現今的船長幾乎不再親自簽發提單。為了不延誤開航、加快單證的流轉，目前提單的簽發基本上係由運送人授權的「簽單代理人」代為簽發。然這樣一來，運送人也基本上失去了以「船長簽字」為辨別方式的防止偽造提單的有效手段。本文擬探討當運送人在控管上發生問題，提單遭到偽造使用時，則運送人面對這種「廣義的無單放貨情況」時，應該如何處理？題示案例運送人在目的港依「偽造提單」放貨，但無法否認提單持有人所持提單的真實性，亦無法說明前開兩套「提單」之間的差異或真偽，在此情況之下，究竟應該係由運送合約的哪一方來承擔風險呢？本文擬就司法實務上的見解切入，順道論及海上貨損索賠案件的「管轄權」議題。
貳、【案情概述】：
甲公司與訴外人乙公司簽訂貨物買賣合約，約定以FOB的價格向其出售多種藥品，同時約定貨款分兩階段支付，其中20%貨款在貨物裝運前3天支付，80%的貨款則在貨物到達目的港後7個銀行工作日內支付。
甲公司在確認收到了20%的貨款後，遂出具了貨物的裝箱單與發票。甲公司並在數日後，向海關申報核准由丙船務公司安排將貨物裝上船駛往目的港。而丙公司則向甲公司簽發了抬頭為丁航運公司的正本提單一式三份，而根據該提單記載資料顯示，託運人（the Shipper）為甲公司，受貨人（the Consignee）則係「憑指示」（To order），通知方（the Notify Party）為乙公司。
貨物運抵目的港後，丁公司未憑丙公司簽發的正本提單即予放貨，造成甲公司損失80%的貨款，並遭受到退稅損失。甲公司為此即於裝載港所在地的A國法院，請求判令被告丙公司與丁公司連帶賠償前開損失暨攸關訴訟費用。
甲公司起訴後，丙公司與丁公司在答辯時先以「程序問題」向法院提出「管轄權」（the Jurisdiction）的抗辯，其認為提單的背後條款記載了關於管轄權與「準據法」（the Applicable Laws）的適用條款，依據前開條款約定則題示案糾紛理應由約定的B國相關法院依法審理。然A國法院審查以為：涉案貨物運輸的裝載港在A國的境內，且兩個被告均未能證明B國法院與A國法院之間關於承認提單管轄權條款的對等原則，遂依法裁定駁回了丙公司與丁公司所提出的管轄權異議。兩被告不服該裁定，遂向二審法院提出上訴。
另，依據丙公司所提交的營業執照顯示，其經營的範圍包括了為丁公司攬貨並簽發提單的部分。丁公司在庭審中亦確認丙公司係代理其簽發了題示案的提單。
此外，丁公司辯稱：（一）其在目的港係憑加蓋了甲公司英文名稱的背書章的正本提單放貨，是已經履行了運送人交付貨物的職責，不應承擔賠償責任；（二）根據甲公司與客戶簽訂的FOB貿易價格條款，涉案貨物在裝載港裝上承運船舶後，其所有權已經由賣方（即甲方）轉移給了買方（即乙方），所以甲方已經沒有權利再要求賠償損失矣；（三）甲公司的索賠數額不合理，且沒有法律依據，蓋貨物滅失的賠償額應該按照貨物的實際價值計算，故甲公司請求的出口退稅不應該包括在內，且其也不能證明其具有出口退稅的資格並出具相應憑證。
至於丙公司則辯稱，其僅是丁公司的簽單代理人，並非甲公司所指的運送人。根據法律規定，代理人在代理權限內以本人名義所為的意思表示，其效果係直接歸屬予本人，故丙公司不應該成為題示案的被告。
參、【爭點整理】：
一、A國法院針對題示案是否具有「管轄權」？
二、丁航運公司應該對於甲公司，因「假提單」使用所造成的損害負起責任？
肆、【判決結果】：
一、A國法院針對題示案具有「管轄權」。
二、丁航運公司應該對於「假提單」的使用負責。
伍、【解析】：
一、「管轄權」的爭議：
「管轄權」的程序爭議，一直是訴訟當事人在抗辯上的第一道「武器」，究竟能夠「不戰而屈人之兵」乃兵法上的上上之策。題示案被告擬以提單背後條款上攸關「管轄權」的記載，做為運送雙方當事人的合意證明，主張A國法院對題示案並無管轄權。然經一審及二審法院裁定認為：「提單」雖然是海上貨物運送合約的證明文件，但並不即代表就是運送合約的本身。提單管轄條款內容僅僅是被告的「單方意思表示」，並不是雙方協商一致的結果。A國乃為涉案提單的簽發地與裝載港，是本案運送合約的履行地之一，爰A國法院對於題示案依法具有管轄權。二審法院依法裁定駁回了兩被告的管轄上訴，維持了一審法院的原裁定。
針對前開法院駁回管轄權抗辯的理由，可以看得出來法院基本上係否認提單背後條款的效力，祇是這樣的論點近年來已漸漸地被「肯認提單背後條款有拘束運送合約當事人的效力」所取代，亦為不爭的事實(註二) 。但針對「管轄權」的這個部分，我們卻仍常看見有所謂「愛國裁判」的出現，其嘗試引經據典、竭盡所能地來捍衛自己國家的司法主權 (註三)，或訴訟雙方的當事人並未主張適用與提供涉案提單背後條款所載的相對應法律給承審法官參考即予應訴的情況，導致承審法官不得不適用所謂「合約最密切聯繫原則」，來決定適用與案件聯繫因素最多的本國法律。
二、使用「假提單」的損害賠償責任：
甲公司將貨物委託丁公司運送，與丁公司訂立海上貨物運送合約。作為運送人的丁公司應確實履行合約義務，這其中包括妥善地、謹慎地卸載貨物，與正確交付貨物的義務。否則，對因此而造成合約另一方的損失應承擔相應的賠償責任。承審法官以為丁公司確認已經在目的港交付了貨物，但卻又無法否認甲公司所持提單的真實性，也無法說明涉案兩套提單之間的差異或真偽，是丁公司應當承擔「舉證不能」的法律後果。鑒於丁公司已經當庭確認貨物已經在卸貨港交付，因此「無單放貨」已經是不爭的事實，丁公司理應當賠償甲公司因此所遭受的損失。
就題示案各方當事人的舉證，還無法推斷究竟是誰參與了提單的偽造事宜，但是就甲公司所提供的涉案正本提單與丁公司所提供的放貨提單的表面形式與內容看來，兩份提單幾乎一模一樣。當然一票貨物出現兩套提單，其中必有一套是偽造提單，而由於甲公司提供的正本提單原件，丁公司對此亦沒有任何異議，加上丁公司所提供的放貨提單僅僅是複印本。此外，承審法官以為：就運送人與託運人雙方的地位而言，運送人辨別真假提單的能力明顯高於託運人，是根據當事人的舉證情況，認定了託運人所持正本提單的真實有效性，而對於丁公司（即運送人）的主張不予採信。
至於題示案的貨物儘管以FOB價格成交，但這並不代表貨物一旦裝上船，託運人即失去對於貨物的所有權。蓋提單係具有「物權憑證」的法律特質，現託運人持有全套的正本提單，其對於提單所載明的貨物權利係不可否認的。至於被告中的丙公司是被告丁公司的簽單代理人，其行為既未超越代理權限，亦無過失，故不應承擔法律責任。
另，庭審期間丁公司以題示案涉及B國警方參與調查的刑事案件，而甲公司亦可能參與了偽造提單的詐欺活動為由，要求承審法官移送檢察機關處理，並暫時中止題示案件的繼續進行。無奈丁公司遲遲無法提供有效證據加以佐證，爰被法官駁回，此併予敘明。
陸、【結語】：
由於國際貿易與航運的實際情況錯綜複雜，針對提單偽造的問題，各家航商無不卯足了所有力量去防堵可能會發生的漏洞，而在司法實務中為做到以維持整個貿易秩序的正常運轉為前提基礎下，即使對於運送人的要求較為嚴苛，亦無可厚非。蓋如果允許歸責機制的不確定，則不僅會讓運送人心存僥倖，還會降低國際貿易程序中對於提單這樣的權利憑證的可轉讓性的信心，更不利於提單作為一種國際貿易與海上運輸的維護機制。
憑正本提單交付貨物是運送人的法定義務，蓋提單不僅是運送人確認其已經收到貨物的收據，更是所載貨物的物權憑證。因此對於所謂「無單放貨責任」的原則，題示案法官所採取的立場乃是：運送人對於「無單放貨」應該承擔全部的責任，祇要沒有運送人可以主張的免責事由發生，即不論其主觀上有無過失，均應負擔因此所產生的損害賠償責任。衡諸英美各國法院的相關案例(註四) ，大抵都確認了前開責任承擔的機制，即運送人、託運人，與受貨人之間，是運送人一方在控制提單的形式與簽發，因此如果無辜的當事人中必須有一方必須出面承擔因第三人的詐欺行為而造成的損害，則應該由運送人承擔相對較為合理。所以「憑偽造提單放貨」等同於「無單放貨」，這是英美法中的「嚴格責任」(註五) ，也為各國法律與司法實務上所認可的。我們可以說，在「無單放貨」的責任歸屬問題上，運送人適用所謂的「嚴格責任」似已經成為各國普遍適用的慣例矣（全文完）。
(註一): 目前航商針對「提單防偽」機制，包括有使用浮水印、Barcode、流水號碼等方式為之。
(註二): 以台灣為例，最高法院67年4月25日，67年度第4次民事庭庭推總會議決議（二），即認為提單係由運送人或船長單方簽名的證券，係單方所表示的意思，不能認係雙方當事人的約定。然自台灣海商法於西元1999年7月16日修正生效後，依第77條、第78條規定，已間接承認提單背後條款的「雙方性」，於不牴觸第61條（運送人的最低強制責任規定）及其他有關規定的範圍內仍生效力。
(註三): 以台灣海商法第78條第1項規定為例，因其內容明示凡「裝貨港或卸貨港為中華民國港口者之載貨證券所生之爭議，得由我國裝貨港或卸貨港或其他依法有管轄權之法院管理轄」，爰如果有符合前開情況者（指裝貨港或卸貨港在中華民國港口的情況），則承審的法官大多會引用前開條款，而主張台灣的法院具有管轄權。
(註四): 見Motis –v.- Dampshibsselskabet案[2000] 1 Lloyd’s Rep. 211 第217頁，Mance大法官。
(註五): 在合約的履行上，「嚴格責任」與「過失責任」是相對立的歸責形式。一般認為，大陸法系沿襲了羅馬法後期的傳統過失原則，強調要有債務不履行的歸責事由（即過失）才承擔合約責任。若因不可歸責於債務人的事由導致債務不履行時，債務人可以免除責任。而英美法系則奉行所謂的嚴格責任原則，則認為祇要沒有法定的免責事由，當事人違約後即要負擔損害賠償責任，其主觀上沒有過失並不能成為抗辯的理由。
在現實的國際貿易與海上運送中，隨著科技的發展，我們可以說：現在幾乎沒有不能偽造的單證，這當然包括一張幾乎沒有任何防偽功能的海運提單在內(註一) 。若與傳統的海上貨物運輸相比較，則現今的船長幾乎不再親自簽發提單。為了不延誤開航、加快單證的流轉，目前提單的簽發基本上係由運送人授權的「簽單代理人」代為簽發。然這樣一來，運送人也基本上失去了以「船長簽字」為辨別方式的防止偽造提單的有效手段。本文擬探討當運送人在控管上發生問題，提單遭到偽造使用時，則運送人面對這種「廣義的無單放貨情況」時，應該如何處理？題示案例運送人在目的港依「偽造提單」放貨，但無法否認提單持有人所持提單的真實性，亦無法說明前開兩套「提單」之間的差異或真偽，在此情況之下，究竟應該係由運送合約的哪一方來承擔風險呢？本文擬就司法實務上的見解切入，順道論及海上貨損索賠案件的「管轄權」議題。
貳、【案情概述】：
甲公司與訴外人乙公司簽訂貨物買賣合約，約定以FOB的價格向其出售多種藥品，同時約定貨款分兩階段支付，其中20%貨款在貨物裝運前3天支付，80%的貨款則在貨物到達目的港後7個銀行工作日內支付。
甲公司在確認收到了20%的貨款後，遂出具了貨物的裝箱單與發票。甲公司並在數日後，向海關申報核准由丙船務公司安排將貨物裝上船駛往目的港。而丙公司則向甲公司簽發了抬頭為丁航運公司的正本提單一式三份，而根據該提單記載資料顯示，託運人（the Shipper）為甲公司，受貨人（the Consignee）則係「憑指示」（To order），通知方（the Notify Party）為乙公司。
貨物運抵目的港後，丁公司未憑丙公司簽發的正本提單即予放貨，造成甲公司損失80%的貨款，並遭受到退稅損失。甲公司為此即於裝載港所在地的A國法院，請求判令被告丙公司與丁公司連帶賠償前開損失暨攸關訴訟費用。
甲公司起訴後，丙公司與丁公司在答辯時先以「程序問題」向法院提出「管轄權」（the Jurisdiction）的抗辯，其認為提單的背後條款記載了關於管轄權與「準據法」（the Applicable Laws）的適用條款，依據前開條款約定則題示案糾紛理應由約定的B國相關法院依法審理。然A國法院審查以為：涉案貨物運輸的裝載港在A國的境內，且兩個被告均未能證明B國法院與A國法院之間關於承認提單管轄權條款的對等原則，遂依法裁定駁回了丙公司與丁公司所提出的管轄權異議。兩被告不服該裁定，遂向二審法院提出上訴。
另，依據丙公司所提交的營業執照顯示，其經營的範圍包括了為丁公司攬貨並簽發提單的部分。丁公司在庭審中亦確認丙公司係代理其簽發了題示案的提單。
此外，丁公司辯稱：（一）其在目的港係憑加蓋了甲公司英文名稱的背書章的正本提單放貨，是已經履行了運送人交付貨物的職責，不應承擔賠償責任；（二）根據甲公司與客戶簽訂的FOB貿易價格條款，涉案貨物在裝載港裝上承運船舶後，其所有權已經由賣方（即甲方）轉移給了買方（即乙方），所以甲方已經沒有權利再要求賠償損失矣；（三）甲公司的索賠數額不合理，且沒有法律依據，蓋貨物滅失的賠償額應該按照貨物的實際價值計算，故甲公司請求的出口退稅不應該包括在內，且其也不能證明其具有出口退稅的資格並出具相應憑證。
至於丙公司則辯稱，其僅是丁公司的簽單代理人，並非甲公司所指的運送人。根據法律規定，代理人在代理權限內以本人名義所為的意思表示，其效果係直接歸屬予本人，故丙公司不應該成為題示案的被告。
參、【爭點整理】：
一、A國法院針對題示案是否具有「管轄權」？
二、丁航運公司應該對於甲公司，因「假提單」使用所造成的損害負起責任？
肆、【判決結果】：
一、A國法院針對題示案具有「管轄權」。
二、丁航運公司應該對於「假提單」的使用負責。
伍、【解析】：
一、「管轄權」的爭議：
「管轄權」的程序爭議，一直是訴訟當事人在抗辯上的第一道「武器」，究竟能夠「不戰而屈人之兵」乃兵法上的上上之策。題示案被告擬以提單背後條款上攸關「管轄權」的記載，做為運送雙方當事人的合意證明，主張A國法院對題示案並無管轄權。然經一審及二審法院裁定認為：「提單」雖然是海上貨物運送合約的證明文件，但並不即代表就是運送合約的本身。提單管轄條款內容僅僅是被告的「單方意思表示」，並不是雙方協商一致的結果。A國乃為涉案提單的簽發地與裝載港，是本案運送合約的履行地之一，爰A國法院對於題示案依法具有管轄權。二審法院依法裁定駁回了兩被告的管轄上訴，維持了一審法院的原裁定。
針對前開法院駁回管轄權抗辯的理由，可以看得出來法院基本上係否認提單背後條款的效力，祇是這樣的論點近年來已漸漸地被「肯認提單背後條款有拘束運送合約當事人的效力」所取代，亦為不爭的事實(註二) 。但針對「管轄權」的這個部分，我們卻仍常看見有所謂「愛國裁判」的出現，其嘗試引經據典、竭盡所能地來捍衛自己國家的司法主權 (註三)，或訴訟雙方的當事人並未主張適用與提供涉案提單背後條款所載的相對應法律給承審法官參考即予應訴的情況，導致承審法官不得不適用所謂「合約最密切聯繫原則」，來決定適用與案件聯繫因素最多的本國法律。
二、使用「假提單」的損害賠償責任：
甲公司將貨物委託丁公司運送，與丁公司訂立海上貨物運送合約。作為運送人的丁公司應確實履行合約義務，這其中包括妥善地、謹慎地卸載貨物，與正確交付貨物的義務。否則，對因此而造成合約另一方的損失應承擔相應的賠償責任。承審法官以為丁公司確認已經在目的港交付了貨物，但卻又無法否認甲公司所持提單的真實性，也無法說明涉案兩套提單之間的差異或真偽，是丁公司應當承擔「舉證不能」的法律後果。鑒於丁公司已經當庭確認貨物已經在卸貨港交付，因此「無單放貨」已經是不爭的事實，丁公司理應當賠償甲公司因此所遭受的損失。
就題示案各方當事人的舉證，還無法推斷究竟是誰參與了提單的偽造事宜，但是就甲公司所提供的涉案正本提單與丁公司所提供的放貨提單的表面形式與內容看來，兩份提單幾乎一模一樣。當然一票貨物出現兩套提單，其中必有一套是偽造提單，而由於甲公司提供的正本提單原件，丁公司對此亦沒有任何異議，加上丁公司所提供的放貨提單僅僅是複印本。此外，承審法官以為：就運送人與託運人雙方的地位而言，運送人辨別真假提單的能力明顯高於託運人，是根據當事人的舉證情況，認定了託運人所持正本提單的真實有效性，而對於丁公司（即運送人）的主張不予採信。
至於題示案的貨物儘管以FOB價格成交，但這並不代表貨物一旦裝上船，託運人即失去對於貨物的所有權。蓋提單係具有「物權憑證」的法律特質，現託運人持有全套的正本提單，其對於提單所載明的貨物權利係不可否認的。至於被告中的丙公司是被告丁公司的簽單代理人，其行為既未超越代理權限，亦無過失，故不應承擔法律責任。
另，庭審期間丁公司以題示案涉及B國警方參與調查的刑事案件，而甲公司亦可能參與了偽造提單的詐欺活動為由，要求承審法官移送檢察機關處理，並暫時中止題示案件的繼續進行。無奈丁公司遲遲無法提供有效證據加以佐證，爰被法官駁回，此併予敘明。
陸、【結語】：
由於國際貿易與航運的實際情況錯綜複雜，針對提單偽造的問題，各家航商無不卯足了所有力量去防堵可能會發生的漏洞，而在司法實務中為做到以維持整個貿易秩序的正常運轉為前提基礎下，即使對於運送人的要求較為嚴苛，亦無可厚非。蓋如果允許歸責機制的不確定，則不僅會讓運送人心存僥倖，還會降低國際貿易程序中對於提單這樣的權利憑證的可轉讓性的信心，更不利於提單作為一種國際貿易與海上運輸的維護機制。
憑正本提單交付貨物是運送人的法定義務，蓋提單不僅是運送人確認其已經收到貨物的收據，更是所載貨物的物權憑證。因此對於所謂「無單放貨責任」的原則，題示案法官所採取的立場乃是：運送人對於「無單放貨」應該承擔全部的責任，祇要沒有運送人可以主張的免責事由發生，即不論其主觀上有無過失，均應負擔因此所產生的損害賠償責任。衡諸英美各國法院的相關案例(註四) ，大抵都確認了前開責任承擔的機制，即運送人、託運人，與受貨人之間，是運送人一方在控制提單的形式與簽發，因此如果無辜的當事人中必須有一方必須出面承擔因第三人的詐欺行為而造成的損害，則應該由運送人承擔相對較為合理。所以「憑偽造提單放貨」等同於「無單放貨」，這是英美法中的「嚴格責任」(註五) ，也為各國法律與司法實務上所認可的。我們可以說，在「無單放貨」的責任歸屬問題上，運送人適用所謂的「嚴格責任」似已經成為各國普遍適用的慣例矣（全文完）。
(註一): 目前航商針對「提單防偽」機制，包括有使用浮水印、Barcode、流水號碼等方式為之。
(註二): 以台灣為例，最高法院67年4月25日，67年度第4次民事庭庭推總會議決議（二），即認為提單係由運送人或船長單方簽名的證券，係單方所表示的意思，不能認係雙方當事人的約定。然自台灣海商法於西元1999年7月16日修正生效後，依第77條、第78條規定，已間接承認提單背後條款的「雙方性」，於不牴觸第61條（運送人的最低強制責任規定）及其他有關規定的範圍內仍生效力。
(註三): 以台灣海商法第78條第1項規定為例，因其內容明示凡「裝貨港或卸貨港為中華民國港口者之載貨證券所生之爭議，得由我國裝貨港或卸貨港或其他依法有管轄權之法院管理轄」，爰如果有符合前開情況者（指裝貨港或卸貨港在中華民國港口的情況），則承審的法官大多會引用前開條款，而主張台灣的法院具有管轄權。
(註四): 見Motis –v.- Dampshibsselskabet案[2000] 1 Lloyd’s Rep. 211 第217頁，Mance大法官。
(註五): 在合約的履行上，「嚴格責任」與「過失責任」是相對立的歸責形式。一般認為，大陸法系沿襲了羅馬法後期的傳統過失原則，強調要有債務不履行的歸責事由（即過失）才承擔合約責任。若因不可歸責於債務人的事由導致債務不履行時，債務人可以免除責任。而英美法系則奉行所謂的嚴格責任原則，則認為祇要沒有法定的免責事由，當事人違約後即要負擔損害賠償責任，其主觀上沒有過失並不能成為抗辯的理由。
2010年3月17日 星期三
航空器租賃合約之解除
壹、【前言】：
航空公司為美化財報或其他稅務上的考量，常常會藉由特殊的融資架構安排，而「以租代購」的方式（Sale for Lease）將航空器納入營運機隊的行列之中。然無論係採所謂的「融資性租賃」（Financial Lease）(註一) ，亦或是「營業性租賃」（Operating Lease）的方式(註二) ，出租人與承租人間必須簽署「航空器租賃合約」（aircraft lease agreement）以規範彼此間的權利義務關係，自不在話下。
美國奇異公司在航空器融資租賃的這塊領域，雖然在全球金融風暴的吹襲之下，仍繼續佔有一席之地，而其所提供的奇異版航空器租賃合約制式條款，亦常為業界奉為圭臬。條款中約定當承租人違反租約約定時，出租人則有權主張租約終止且取回租賃標的物。對此，題示案的初審法官認為法院仍可以依所謂的「衡平原則」（the rules of Equity）予以斟酌（即不全然依租約條款的規定來決定其效力，而必須在全盤衡量租約當初所設定的原始初衷，及租約終止後對於承租人衝擊等諸多因素後，始得決定），然出租人以為此舉有違「私法自治原則」，爰雙方遂展開一場精彩的辯駁。
貳、【案情概述】：
美國奇異公司（General Electric）集團下的子公司Celestial Aviation Trading 71 Limited，在特殊融資架構的安排下，將三架航空器（Embraer 175）(註三) 同時租給一家名為Paramount Airways Private Limited（派拉蒙私人航空公司）的印度公司，租賃合約的內容中有著業界常見的租賃條款，包括每月應付的「固定租金」（a fixed rental）與按照「飛行時數」計算的「增補租金」（a supplemental rent）。當然另外還包括了所謂承租人的「履約保證金」（the performance bond），從期初相當於10個月租金的保證額度，到如果符合若干條件後即得調整為6個月（而其中一項條件即為承租人沒有違約情事的發生）（no event of default had occurred）。而前開保證金的提供方式，可以「現金」或「信用狀」的方式為之（a letter of credit）。
前開業界常見的租賃條款中，尚包括：當承租人發生違約情事時，即視為承租人拒不履行租賃合約，出租人即得依約終止租約的繼續履行並取回租賃物的規定。
題示案因為派拉蒙私人航空公司未能按時支付租金，在Celestial的跟催之下仍未能修補前開違約狀況。在不得已的情勢下，Celestial最後祇好發函終止租約並起訴請求租賃物的返還與因此所受的損害賠償（Celestial請求包括租金遲延利息在內，約美金80萬元）(註四) 。
Paramount對於前開指控，則提出了以下幾點辯駁：
Paramount並沒有持續性的違約情事發生（no continuing event of default），爰其仍有權要求依約調降「履約保證金」的額度；
先前之所以有租金遲付的情況發生，乃係因為租賃航空器中的乙具發動機發生問題，致使航空器無法正常起降。再加上出租人Celestial的若干動作，從承租人Paramount的立場看來，不啻已經達到違約或侵權的地步；
退萬步言，之前繳交的「履約保證金」亦得抵充Celestial所主張的違約金；
最後Paramount主張其得免負違約責任（relief against forfeiture of the lease）。
參、【爭點整理】：
Paramount是否有違約的情事發生？若有，則其違約的情狀是否仍持續中？Paramount是否仍得依約請求酌減履約保證金的額度？
Celestial是否有非法阻撓Paramount與發動機供應商間關係的行為？
Paramount得主張免負違約責任？
肆、【判決結果】：
Paramount未能按時繳付「增補租金」，係有違約情事的發生。前開違約情事未能於合約所訂「寬限期間」內補正，是違約情狀仍持續中。因有前開違約情狀存在，爰Paramount無法依約請求酌減履約保證金的額度。
沒有證據顯示Celestial有非法阻撓Paramount與發動機供應商間關係的行為。更何況Paramount所稱阻撓行為的發生時點，係在Celestial終止租賃合約之後，爰應不會對Paramount在履約上產生任何損害。
雖然負責初審的Tearre法官認為Paramount應該會有很大的機會，說服法庭作出可以讓其免負違約責任的判決。然最後在「速審程序」下，負責的Hamblen法官卻駁回了Paramount的「衡平」免責要求。
伍、【解析】：
題示案承審的Tearre法官以為：Paramount當初係以「信用狀」的方式提供履約擔保，爰其不得捨前開「信用狀」於不顧，而改以「經算定過後的款項」（a liquidated sum）要求Celestial返還經調整過後的履約保險金差額。準此，除非取消前開「信用狀」而重新出具乙張新的「信用狀」、或直接修改前開「信用狀」的內容，否則Paramount即不得要求依原來的約定直接酌減信用狀上的履約保證金額。另，無論係依法令的規定或衡平原則，法官認為Paramount支付「增補租金」的義務，斷不能與前開履約保證金的酌減權利相互抵充（off-set）。
依租賃合約的規定，「增補租金」得由承租人自行依航空器的使用時數計算出當月應繳金額，然後於每個月租期終了後的第15天支付，是其毋庸倚賴出租人帳單的出具後（the issue of invoice）才能夠安排匯付。所以屆期承租人未能依約如期支付前開「增補租金」，應已經構成違約情事。再加上Paramount於庭審期間，一直無法提供確切證據，以證實履約保證金酌減的條件已經成就，所以承審法官認為承租人係有未能如期支付「增補租金」的違約情事存在、且持續進行中，遂承租人無法要求酌減履約保證金的額度。
另，法官以為針對Paramount的違約情事，Celestial係有權（但強調並非其義務）以「履約保證金」來彌補其損害的。其意思即是說出租人對於承租人違約所發生的損害，出租人得以承租人事先繳交的履約保證金抵充之，但亦得不以履約保證金來填補其損害，而要求承租人另以其他方式來負擔其損害賠償責任。
攸關Paramount主張其得免負違約責任的這項議題，由於承審法官認為租賃的航空器仍由承租人Paramount現實上所占有，所以Paramount要求Celestial不得收回航空器係有可能的，祇是其前提必須為租賃合約與當初在租約中加入取回航空器權利的這項宗旨應該先獲得確保。換句話說，即當初為擔保租金可以獲得支付的這個終極目標，可以藉由法院的介入而順利達成。
當初承審法官考量如果同意Celestial的「沒收」請求（即終止租約及取回航空器），恐將造成承租人Paramount營運上的重大危機。然事實上，Celestial之所以可以有「沒收」的權利，不外係Paramount的不履行租金支付義務或有其他違約情事的發生（譬如說：不履行租約所訂定的航空器維修計劃）。祇是管轄法院對此部分認為其仍擁有「裁量的餘地」，其得站在衡平的基準點上（in equity）來考量所有合約上權利與義務的相對應關係後，決定出租人是否在這樣的情況下，仍可以主張收回租賃標的物。然承審法官亦瞭解要為如是「衡平裁量」，必須非常小心與謹慎，必須在衡諸所有情況後始得為之（包括考量Celestial索賠金額與航空器被收回後對於Paramount所造成損害間的差距等情況）。不過針對法院不依照租約條款的明文規定，讓Celestial可以終止租約收回租賃標的物，Celestial甚表不滿，究竟此舉並無任何的前例可稽。負責「簡易判決」（summary judgment）初審的Teare法官，對於此一部分並未給予判決，而是交由負責「速審程序」（speedy trial）的Hamblen法官繼續審判。
Hamblen法官認為此一問題的解決，必須考量原先雙方所簽署的航空器租賃合約內，針對所有權或占有權的移轉是否有所規定？若有，則應進一步探討當初賦予出租人得收回租賃標的物權利的原始初衷為何？是否係為了擔保租金的收取？
題示租賃案在性質上應屬於所謂的「營業性租賃」，而在8年的租期中租賃的航空器係由承租人Paramount占有使用，租賃期間內凡航空器的危險承擔、占有利益與營業風險均由承租人負責或享有，蓋與出租人無涉。然Hamblen法官發現題示案的8年租期明顯短於該航空器的「有用經濟壽命」（the useful economic life），是出租人仍然承擔或享有最多的所有權可能發生風險與利益。而題示案由於是「營業性租賃」，所以當租期屆滿時，租賃標的物的所有權亦不會隨之移轉給承租人，所以出租人Celestial的實際持續性利益，並不僅限於租金的收取。綜上分析，則當初賦予出租人得收回租賃標的物權利的原始初衷，似應不限於祇是為了擔保租金的收取(註五) 。
Hamblen法官最後認為，在實務與政策的強制性因素下，其實在沒有理由對於一般商業航空器租賃合約，同意Paramount免負違約責任的請求。更何況航空器租賃合約的制式條款中，係將「承租人的準時付款義務」視為係履約的重要條件（time of the essence in terms of payment），爰更加鞏固承審法院對於此一議題並無所謂「衡平」裁量權的結論。
雖然終止租約收回航空器，會對Paramount造成很大的損害，但Hamblen法官發覺Paramount亦承認其有未付租金的違約情事，更何況針對前開違約Paramount並無視於Celestial的一再跟催與警告可能會發生的後果，再加上其並無任何藉口或好的理由來解釋其為什麼會有前開違約情況，所以Hamblen法官認為若同意Paramount可以免負違約責任的話，將造成不公平的結果。
陸、【結語】：
對於題示案的發展，從最初的Tearre法官認為Paramount應該會有很大的機會，說服法庭作出可以讓其免負違約責任的判決，到然最後的Hamblen法官駁回了Paramount的「衡平」免責要求，可謂是「峰迴路轉，柳暗花明又一村」的最佳寫照。蓋如果最後的結論是，法院得依「衡平法」的規範，決定Paramount毋庸返還租賃航空器，則勢必造成航空業界的大騷動。
另值得一提的是，在審判過程中，我們發現租賃條款中的「time of the essence」（時間是合約精髓）條款，扮演一關鍵性的角色(註六) ，遂建議往後在草擬合約時，不要忘了加註此一條款。雖然祇是區區幾個字(註七) ，但或許在未來裡可以助當事人一臂之力，是不可輕忽矣（全文完）。
(註一): 「融資性租賃」（Financial Lease）或稱為「資本性租賃」（Capital Lease）。
(註二): 依台灣會計師公會全國聯合會財務會計委員會公布之『租賃會計處理準則』（西元1982年10月1日公布，西元1984年10月18日修訂），所謂『融資性租賃』者，指符合下列條件之一者：一、租賃期間屆滿時，租賃物所有權無條件轉移給承租人；二、承租人享有優惠承購權；三、租賃期間達租賃物在租賃開始時剩餘耐用年數四分之三以上者。但舊品租賃如租賃前原使用期間已逾總估計使用年數四分之三以上者，不適用之；四、租賃開始時按各期租金及優惠承購價格或保證殘值所計算之現值總額，達租賃資產公平市價減出租人得享受之投資扣抵後餘額90%以上者。但舊品租賃如租賃前原使用期間已逾總估計使用年數四分之三以上者，亦不適用之。現值總額之計算，以租賃開始日財政部公布之非金融業最高借款利率與出租人之隱含利率之較低者為準。但隱含利率無法知悉或推知者，以非金融業最高借款利率為準。而所謂『營業性租賃』者，即前述『融資性租賃』以外的租賃均為『營業性租賃』（詳見：http://dss.ardf.org.tw/ardf/ac02.pdf）。
(註三): Embraer 175係巴西航空工業最新一代的短程噴射客機。
(註四): Celestial Aviation Trading 71 Limited –v.- Paramount Airways Private Limited，本案由英國高院（the High Court）的Teare法官主審，判決結果於西元2009年的12月4日出爐（EWHC 3142 (Comm)）。然針對「承租人得否主張免負違約責任」一節，則交由「速審程序」（speedy course）繼續審判，攸關此一部分則由Hamblen法官負責，其判決結果則於西元2010年的2月11日出爐（EWHC 185 (Comm), Queen’s Bench Division, Commercial Court）。
(註五): 攸關此一結論，則與上議院（the House of Lords）在Shiloh Spinners Ltd. –v.- Harding 案(1973) AC 691所為見解相同。
(註六): 雖然Hamblen法官表示單單祇有「time of the essence」條款，而無其他事實支撐者，仍無濟於事，但不可否認的是前開條款是張「入場卷」（最基本的條件）。
(註七): 制式建議文字：「Bothe parties agree time is an essence of this Contract」（雙方同意時間是本約的精髓）。
航空公司為美化財報或其他稅務上的考量，常常會藉由特殊的融資架構安排，而「以租代購」的方式（Sale for Lease）將航空器納入營運機隊的行列之中。然無論係採所謂的「融資性租賃」（Financial Lease）(註一) ，亦或是「營業性租賃」（Operating Lease）的方式(註二) ，出租人與承租人間必須簽署「航空器租賃合約」（aircraft lease agreement）以規範彼此間的權利義務關係，自不在話下。
美國奇異公司在航空器融資租賃的這塊領域，雖然在全球金融風暴的吹襲之下，仍繼續佔有一席之地，而其所提供的奇異版航空器租賃合約制式條款，亦常為業界奉為圭臬。條款中約定當承租人違反租約約定時，出租人則有權主張租約終止且取回租賃標的物。對此，題示案的初審法官認為法院仍可以依所謂的「衡平原則」（the rules of Equity）予以斟酌（即不全然依租約條款的規定來決定其效力，而必須在全盤衡量租約當初所設定的原始初衷，及租約終止後對於承租人衝擊等諸多因素後，始得決定），然出租人以為此舉有違「私法自治原則」，爰雙方遂展開一場精彩的辯駁。
貳、【案情概述】：
美國奇異公司（General Electric）集團下的子公司Celestial Aviation Trading 71 Limited，在特殊融資架構的安排下，將三架航空器（Embraer 175）(註三) 同時租給一家名為Paramount Airways Private Limited（派拉蒙私人航空公司）的印度公司，租賃合約的內容中有著業界常見的租賃條款，包括每月應付的「固定租金」（a fixed rental）與按照「飛行時數」計算的「增補租金」（a supplemental rent）。當然另外還包括了所謂承租人的「履約保證金」（the performance bond），從期初相當於10個月租金的保證額度，到如果符合若干條件後即得調整為6個月（而其中一項條件即為承租人沒有違約情事的發生）（no event of default had occurred）。而前開保證金的提供方式，可以「現金」或「信用狀」的方式為之（a letter of credit）。
前開業界常見的租賃條款中，尚包括：當承租人發生違約情事時，即視為承租人拒不履行租賃合約，出租人即得依約終止租約的繼續履行並取回租賃物的規定。
題示案因為派拉蒙私人航空公司未能按時支付租金，在Celestial的跟催之下仍未能修補前開違約狀況。在不得已的情勢下，Celestial最後祇好發函終止租約並起訴請求租賃物的返還與因此所受的損害賠償（Celestial請求包括租金遲延利息在內，約美金80萬元）(註四) 。
Paramount對於前開指控，則提出了以下幾點辯駁：
Paramount並沒有持續性的違約情事發生（no continuing event of default），爰其仍有權要求依約調降「履約保證金」的額度；
先前之所以有租金遲付的情況發生，乃係因為租賃航空器中的乙具發動機發生問題，致使航空器無法正常起降。再加上出租人Celestial的若干動作，從承租人Paramount的立場看來，不啻已經達到違約或侵權的地步；
退萬步言，之前繳交的「履約保證金」亦得抵充Celestial所主張的違約金；
最後Paramount主張其得免負違約責任（relief against forfeiture of the lease）。
參、【爭點整理】：
Paramount是否有違約的情事發生？若有，則其違約的情狀是否仍持續中？Paramount是否仍得依約請求酌減履約保證金的額度？
Celestial是否有非法阻撓Paramount與發動機供應商間關係的行為？
Paramount得主張免負違約責任？
肆、【判決結果】：
Paramount未能按時繳付「增補租金」，係有違約情事的發生。前開違約情事未能於合約所訂「寬限期間」內補正，是違約情狀仍持續中。因有前開違約情狀存在，爰Paramount無法依約請求酌減履約保證金的額度。
沒有證據顯示Celestial有非法阻撓Paramount與發動機供應商間關係的行為。更何況Paramount所稱阻撓行為的發生時點，係在Celestial終止租賃合約之後，爰應不會對Paramount在履約上產生任何損害。
雖然負責初審的Tearre法官認為Paramount應該會有很大的機會，說服法庭作出可以讓其免負違約責任的判決。然最後在「速審程序」下，負責的Hamblen法官卻駁回了Paramount的「衡平」免責要求。
伍、【解析】：
題示案承審的Tearre法官以為：Paramount當初係以「信用狀」的方式提供履約擔保，爰其不得捨前開「信用狀」於不顧，而改以「經算定過後的款項」（a liquidated sum）要求Celestial返還經調整過後的履約保險金差額。準此，除非取消前開「信用狀」而重新出具乙張新的「信用狀」、或直接修改前開「信用狀」的內容，否則Paramount即不得要求依原來的約定直接酌減信用狀上的履約保證金額。另，無論係依法令的規定或衡平原則，法官認為Paramount支付「增補租金」的義務，斷不能與前開履約保證金的酌減權利相互抵充（off-set）。
依租賃合約的規定，「增補租金」得由承租人自行依航空器的使用時數計算出當月應繳金額，然後於每個月租期終了後的第15天支付，是其毋庸倚賴出租人帳單的出具後（the issue of invoice）才能夠安排匯付。所以屆期承租人未能依約如期支付前開「增補租金」，應已經構成違約情事。再加上Paramount於庭審期間，一直無法提供確切證據，以證實履約保證金酌減的條件已經成就，所以承審法官認為承租人係有未能如期支付「增補租金」的違約情事存在、且持續進行中，遂承租人無法要求酌減履約保證金的額度。
另，法官以為針對Paramount的違約情事，Celestial係有權（但強調並非其義務）以「履約保證金」來彌補其損害的。其意思即是說出租人對於承租人違約所發生的損害，出租人得以承租人事先繳交的履約保證金抵充之，但亦得不以履約保證金來填補其損害，而要求承租人另以其他方式來負擔其損害賠償責任。
攸關Paramount主張其得免負違約責任的這項議題，由於承審法官認為租賃的航空器仍由承租人Paramount現實上所占有，所以Paramount要求Celestial不得收回航空器係有可能的，祇是其前提必須為租賃合約與當初在租約中加入取回航空器權利的這項宗旨應該先獲得確保。換句話說，即當初為擔保租金可以獲得支付的這個終極目標，可以藉由法院的介入而順利達成。
當初承審法官考量如果同意Celestial的「沒收」請求（即終止租約及取回航空器），恐將造成承租人Paramount營運上的重大危機。然事實上，Celestial之所以可以有「沒收」的權利，不外係Paramount的不履行租金支付義務或有其他違約情事的發生（譬如說：不履行租約所訂定的航空器維修計劃）。祇是管轄法院對此部分認為其仍擁有「裁量的餘地」，其得站在衡平的基準點上（in equity）來考量所有合約上權利與義務的相對應關係後，決定出租人是否在這樣的情況下，仍可以主張收回租賃標的物。然承審法官亦瞭解要為如是「衡平裁量」，必須非常小心與謹慎，必須在衡諸所有情況後始得為之（包括考量Celestial索賠金額與航空器被收回後對於Paramount所造成損害間的差距等情況）。不過針對法院不依照租約條款的明文規定，讓Celestial可以終止租約收回租賃標的物，Celestial甚表不滿，究竟此舉並無任何的前例可稽。負責「簡易判決」（summary judgment）初審的Teare法官，對於此一部分並未給予判決，而是交由負責「速審程序」（speedy trial）的Hamblen法官繼續審判。
Hamblen法官認為此一問題的解決，必須考量原先雙方所簽署的航空器租賃合約內，針對所有權或占有權的移轉是否有所規定？若有，則應進一步探討當初賦予出租人得收回租賃標的物權利的原始初衷為何？是否係為了擔保租金的收取？
題示租賃案在性質上應屬於所謂的「營業性租賃」，而在8年的租期中租賃的航空器係由承租人Paramount占有使用，租賃期間內凡航空器的危險承擔、占有利益與營業風險均由承租人負責或享有，蓋與出租人無涉。然Hamblen法官發現題示案的8年租期明顯短於該航空器的「有用經濟壽命」（the useful economic life），是出租人仍然承擔或享有最多的所有權可能發生風險與利益。而題示案由於是「營業性租賃」，所以當租期屆滿時，租賃標的物的所有權亦不會隨之移轉給承租人，所以出租人Celestial的實際持續性利益，並不僅限於租金的收取。綜上分析，則當初賦予出租人得收回租賃標的物權利的原始初衷，似應不限於祇是為了擔保租金的收取(註五) 。
Hamblen法官最後認為，在實務與政策的強制性因素下，其實在沒有理由對於一般商業航空器租賃合約，同意Paramount免負違約責任的請求。更何況航空器租賃合約的制式條款中，係將「承租人的準時付款義務」視為係履約的重要條件（time of the essence in terms of payment），爰更加鞏固承審法院對於此一議題並無所謂「衡平」裁量權的結論。
雖然終止租約收回航空器，會對Paramount造成很大的損害，但Hamblen法官發覺Paramount亦承認其有未付租金的違約情事，更何況針對前開違約Paramount並無視於Celestial的一再跟催與警告可能會發生的後果，再加上其並無任何藉口或好的理由來解釋其為什麼會有前開違約情況，所以Hamblen法官認為若同意Paramount可以免負違約責任的話，將造成不公平的結果。
陸、【結語】：
對於題示案的發展，從最初的Tearre法官認為Paramount應該會有很大的機會，說服法庭作出可以讓其免負違約責任的判決，到然最後的Hamblen法官駁回了Paramount的「衡平」免責要求，可謂是「峰迴路轉，柳暗花明又一村」的最佳寫照。蓋如果最後的結論是，法院得依「衡平法」的規範，決定Paramount毋庸返還租賃航空器，則勢必造成航空業界的大騷動。
另值得一提的是，在審判過程中，我們發現租賃條款中的「time of the essence」（時間是合約精髓）條款，扮演一關鍵性的角色(註六) ，遂建議往後在草擬合約時，不要忘了加註此一條款。雖然祇是區區幾個字(註七) ，但或許在未來裡可以助當事人一臂之力，是不可輕忽矣（全文完）。
(註一): 「融資性租賃」（Financial Lease）或稱為「資本性租賃」（Capital Lease）。
(註二): 依台灣會計師公會全國聯合會財務會計委員會公布之『租賃會計處理準則』（西元1982年10月1日公布，西元1984年10月18日修訂），所謂『融資性租賃』者，指符合下列條件之一者：一、租賃期間屆滿時，租賃物所有權無條件轉移給承租人；二、承租人享有優惠承購權；三、租賃期間達租賃物在租賃開始時剩餘耐用年數四分之三以上者。但舊品租賃如租賃前原使用期間已逾總估計使用年數四分之三以上者，不適用之；四、租賃開始時按各期租金及優惠承購價格或保證殘值所計算之現值總額，達租賃資產公平市價減出租人得享受之投資扣抵後餘額90%以上者。但舊品租賃如租賃前原使用期間已逾總估計使用年數四分之三以上者，亦不適用之。現值總額之計算，以租賃開始日財政部公布之非金融業最高借款利率與出租人之隱含利率之較低者為準。但隱含利率無法知悉或推知者，以非金融業最高借款利率為準。而所謂『營業性租賃』者，即前述『融資性租賃』以外的租賃均為『營業性租賃』（詳見：http://dss.ardf.org.tw/ardf/ac02.pdf）。
(註三): Embraer 175係巴西航空工業最新一代的短程噴射客機。
(註四): Celestial Aviation Trading 71 Limited –v.- Paramount Airways Private Limited，本案由英國高院（the High Court）的Teare法官主審，判決結果於西元2009年的12月4日出爐（EWHC 3142 (Comm)）。然針對「承租人得否主張免負違約責任」一節，則交由「速審程序」（speedy course）繼續審判，攸關此一部分則由Hamblen法官負責，其判決結果則於西元2010年的2月11日出爐（EWHC 185 (Comm), Queen’s Bench Division, Commercial Court）。
(註五): 攸關此一結論，則與上議院（the House of Lords）在Shiloh Spinners Ltd. –v.- Harding 案(1973) AC 691所為見解相同。
(註六): 雖然Hamblen法官表示單單祇有「time of the essence」條款，而無其他事實支撐者，仍無濟於事，但不可否認的是前開條款是張「入場卷」（最基本的條件）。
(註七): 制式建議文字：「Bothe parties agree time is an essence of this Contract」（雙方同意時間是本約的精髓）。
2010年3月10日 星期三
從最近案例淺談船員的刑事責任問題
壹、【事實概述】：
西元2010年1月12日香港灣仔區域法院主審法官李素蘭，在歷經多次的庭審程序後，終於針對香港自西元1971年來最嚴重的船舶碰撞事故作出判決結論 。
話說前開碰撞事故係發生在西元2008年的3月22日晚上9點一刻左右，乙艘懸掛烏克蘭旗的鑽油平台供應船（Oil Rig Supply Vessel）「Neftegaz 67號」，與乙艘懸掛中國旗的散裝貨輪「耀海號」，在香港水域一條屬於深水的航道上發生碰撞意外（馬灣航道）（a deep-water buoyed channel）。該碰撞意外造成「Neftegaz 67號」沉沒與船上18名烏克蘭籍船員不幸喪生，而「耀海號」則僅有船體的左艏（port bow）受損，至於人員則全體平安無恙。
事故發生當時，海象穩定且氣候良好。雖然是在夜晚，但目視距離約可達3海哩，海上船舶的流量並沒有特別忙碌，航道上亦沒有任何通行管制。換句話說，就是水域上並沒有其他船舶會阻礙到「Neftegaz 67號」，或「耀海號」的通行。據紀錄顯示，當時的「Neftegaz 67號」係向東航行的 ，而「耀海號」則係向西航行 。最後發生對撞事故時，「Neftegaz 67號」係撞上了「耀海號」的右舷（starboard side），而「耀海號」則係撞上了「Neftegaz 67號」的左舷（port side）。
在事故發生當時的5分鐘前，「Neftegaz 67號」係已經航行在預定航道上了，而「耀海號」則係在做駛入航道的準備。若以當時的情況看來，兩艘船舶理應該可以在彼此安全的航行距離內通過，祇是不幸的事情卻仍然發生了。推究其之所以會發生事故的原因，恐係雙方都在預料對方應該會禮讓才對。然更糟糕的是針對所謂的「導航規則」（Rules of Navigation），雙方更是南轅北轍。「耀海號」的船長相信這兩艘船舶應該會互相經由左舷通過，然「Neftegaz 67號」的船長卻相信應該會互相經由右舷通過。當這兩艘船舶發現彼此互相「接近」而採取「避讓」措施時，卻都往相同的方位轉（「耀海號」往右轉，而「Neftegaz 67號」則往左轉）。
題示案的4名被告，分別為「Neftegaz 67號」的船長、「耀海號」的船長、事故發生時在「耀海號」上擔任領航的「領港人」（pilot）與其助理 。事故發生時，雙方的舵手均係在船長的指揮下操作船隻。換句話說，前開4名被告可以說是在事故發生當時，均扮演關鍵性的角色。
「耀海號」在就審時，說明其如何依「國際海上避撞規則」第9條的規定（「狹窄航道航行規則」）（Rule 9 of the Narrow Channel Rules），將船舶往右轉：「船舶循狹窄水道或航道行駛，於安全且實際可行時，應儘量靠近本船右舷水道或航道的外側行駛」 。
當時在「耀海號」上的這些人，考慮到航道的狹窄，爰預期這兩艘船應該會採所謂的「左對左通過」方式（port-to-port passage） （當時在「耀海號」上的領港人鄧鐸華在證詞中表示，事發當時其曾經向「Neftegaz 67號」及香港海事署發出明確的「左對左通過」通知）。若依前開航行規則的第9條，「耀海號」預期「Neftegaz 67號」在通過靠近第3號浮標的限制區域時，為了將右舷緊靠在航道的外緣，其必須將原先在航道中間的位置往右靠，以允許「耀海號」亦得靠其右舷行駛而不至於發生對撞。但「耀海號」的船長與「領港人」驚訝「Neftegaz 67號」當時仍繼續在航道的中央航行，然後來了個突如其來的「左轉」（而非「右轉」），如是動作在「耀海號」看來係違背了第9條的規定。
而「Neftegaz 67號」之所以往「左轉」，據該船船長聲稱係為了遵守「國際海上避撞規則」第15條的規定（the International Regulations for Preventing Collisions at Sea，簡稱COLREGS）才為如是規避動作。而依照前開標題名為「穿越情況」（Crossing Situation）的條款規定：「當兩艘動力船舶互為穿越通過時，為了避免碰撞的風險產生，船舶應禮讓在其右舷的他船，並在情況許可之下，避免自他船的前頭穿越通過」 。蓋「Neftegaz 67號」的船長起初將「耀海號」當成是前開規則裡應該「讓路的船舶」（the give-way vessel），爰預料其會向右偏，好讓雙方可以「左對左通過」。而在前開避撞規則的第16條，標題明為「讓路船舶應採取的動作」（Action by give-way vessel）中約定：「當某艘船舶被指示應讓路給其他船舶時，在容許的範圍內，其應儘量提早採取應變措施好讓航道暢通」 。
如是番動作使得「Neftegaz 67號」變成在浮標1號的北方、航道的外側，以利於雙方進行「左對左的通行」。「Neftegaz 67號」依避撞規則第17條名為「保持航向船應採取的動作」（Action by stand-on vessel）的相關規定，維持了目前的航線與速度：「（a）(i)當兩艘船舶中的一艘採離開航道的措施時，則另一艘船即應維持它原有的航向與速度；（ii）然保持航向船在發現讓路船明顯違反避撞規則時，其即得機動地採取措施以防止碰撞；（b）無論任何原因，當保持航向船發現與讓路船間已如此接近，單靠讓路船的動作已經無法防止碰撞的時候，其即應採取最佳的避撞措施以防止碰撞事故的發生；（c）當一動力船舶在穿越情況依前開(a)(i)的規定採取行動以避免碰撞時，如當時的情況許可下，其對於有船舶在其左舷側時，即不應變更航線向左彎；（d）本規則並不免除讓路船舶的讓路責任」 。
「Neftegaz 67號」的船長後來瞭解到「耀海號」並非試圖駛離水道，而係欲留在浮標一與浮標二之間。然其在採用穿越原則後，仍舊相信「耀海號」在試圖穿越「Neftegaz 67號」的船首後會採「右對右」的方式通過，所以該船長維持了船舶的原來航道與速度。
然就在「耀海號」穿越「Neftegaz 67號」的船首後，「Neftegaz 67號」的船長決定要給「耀海號」更多的海上空間，於是將船往左轉以讓出更多的距離，好讓雙方接下來可以採「右對右」的方式通過。「Neftegaz 67號」並不以為前開避撞規則的第9條應該適用（即所謂的「狹窄航道航行規則」），因為其不認為該航道係屬於所謂的「狹窄航道」。「Neftegaz 67號」當時並不知道「耀海號」已經向右轉，因為其原先左轉的動作很顯然地並不足夠。
事實上「國際海上避撞規則」已經被視為係國際間船舶導航的圭臬，在香港地區亦具有法律般的效力，爰所有的船舶理應遵守而不得違誤。考量前開避撞規則加諸於航商的各項義務，不外係想提高海上航行的安全性，而其所設下的各階段船舶應採行措施，主要的目的亦即在防止海上碰撞意外事故的發生，爰無法嚴格遵守者，將被視為係一「違法的行為」。換句話說，題示案的「耀海號」與「Neftegaz 67號」均應該遵守此一「國際避撞規則」。
至於刑事責任的部分，4名被告係依香港的「船舶及港口管制條例第313章」第72條規定被提起公訴（Section 72 of the Shipping and Port Control Ordinance (Cap 313)），而該條規定明細為：「任何人藉任何非法作為，或在無合理辯解的情況下以任何方式危害或致使危害任何船隻所載或在任何船隻之內或之上或在海中的任何人的安全，即屬犯罪：(a) 一經循公訴程序定罪，可處罰款港幣20萬元及監禁4年；及(b) 一經循簡易程序定罪，可處罰款港幣20萬元及監禁2年」 。所有被告乃係因其非法的行為，或因其過失未能採取適當、積極的防範措施，以避免船舶的碰撞及人員的傷亡等行為而遭指控。對於前開指控，被告所提出的抗辯乃係「船舶及港口管制條例第313章」第10條的規定：「除本條例所載或根據本條例所訂立的任何特別條文另有規定外，碰撞規例及《使用遇險訊號規例》應適用於…所有船舶。… …就根據第(3)條作出的檢控而言，被檢控的人如證明他已採取所有合理的預防措施，以防止與該項檢控有關的違例事項發生，即可作為對該項檢控的免責辯護」 。
貳、【判決結果】：
題示案的判決結果為：「Neftegaz 67號」的烏克蘭籍船長Kulemesin Yuriy判刑3年2個月；「耀海號」的船長劉波判刑2年4個月；當晚登上「耀海號」的香港領港人鄧鐸華判刑3年；而其助理領港人秦華德則判刑2年4個月。以上四人均被控以危害他人海上安全罪，發監即時執行（而有關該罪的最高刑責則為有期徒刑4年，罰金港幣20萬元）。之所以會有輕重之分，乃考量「Neftegaz 67號」的烏克蘭籍船長Kulemesin Yuriy與領港人鄧鐸華，均具有大型船舶合格海員的資格，理不應該有如是失誤。至於「耀海號」的船長劉波與助理領港人秦華德，則因為經驗較為不足，原則上理應倚重領港人鄧鐸華的專業。然法官以為雖然如此，該員仍應瞭解完全倚賴領港人導航的潛在性風險，且應在危險可能發生前適時地提醒領港人注意，提示案中「耀海號」的船長與助理領港人並沒有做到這一點，所以仍對其科處刑罰，祇是在刑度上較輕而已。另，法官在量刑上，考慮烏克蘭籍船長Kulemesin Yuriy在案發後的深自反省，與領港人鄧鐸華39年來業界的良好紀錄，是給予若干減輕。
之所以會有前開嚴厲的判決結果，乃承審法官以為本案船舶碰撞事故的造成，乃導因於前開四人本質上的嚴重疏失（fundamental and serious faults），就是因為他們在判斷上的重大與嚴重錯誤（grave and serious errors of judgment），才會造成18條人命枉死異鄉。在這4名被告中，當時沒有人知道對方的企圖究竟為何（很明顯地，彼此間在「意見溝通」上發生了嚴重的疏失）。「耀海號」的船長與船上的這2名領港人，由於溝通失誤造成了當時的誤判，再加上這四名被告在採取避離措施時的遲滯等種種因素，最後變成一場無法挽回的船舶碰撞意外事故。
以當時的天候與彼此在約3海哩即可以目視對方的情況下，意思是說這兩艘船本來都有足夠的時間來避免危機的形成（依國際海上避撞規則第8(c)條的規定：「假設有足夠的海上空間，則採取變更航道的措施將會是避免「彼此接近」狀況（a close-quarters situation）發生的最有效方式，惟前開措施必須係在適時、實質且不會導致另一個「彼此接近」的狀況發生」 ），然這兩艘船卻都維持原來的航道，值到事故發生前的最後一分鐘才想到要採取避撞措施，由此可以看出這四名被告在執行職務時，均沒有保持適當的警覺。
依香港的「船舶及港口管制條例第313章」第72條規定，凡被判處徒刑者事實上係可以馬上被發監執行的。另，第72條適用上的主要依據，則可參考Hong Kong –v.- Chow Tin Shing所立下的案例 ，該案與題示案有著非常類似的情節，Chow Tin Shing案的承審法官以為：凡依第72條所為的處刑判決，原則上係依被告在案發當時所造成的危險程度來決斷，舉凡氣候、能見度的多寡、海況、船速、應變措施等因素均與之有關，遂應列入考量。
就題示案而言，法官認為被告們係蓄意地危險導航，其造成「Neftegaz 67號」船員的生命受到威脅。被告們的「不作為」（inaction）允許了一個碰撞風險的形成，並進一步發展成一個真正且嚴重的碰撞意外。被告們直到最後一秒鐘，才在採取所謂的「避撞措施」，但已經太遲了。凡諸種種事實，均指出被告們在採取應變措施上的明顯失誤，承審法官遂認為被告們的行為舉止是可以成立危險、未達標準的導航行為。
法官在判決書中強調18名船員喪生的慘劇絕對不能被忽視，縱使題示案沒有涉及人命安全，船舶航行的安全性亦不能被忽視。題示案的被告均已承認在導航上有嚴重的失誤，而在香港繁忙與狹窄的水域上，大家期待船舶在行駛上均應審慎小心，蓋稍微的疏忽即有可能對於人命安全造成嚴重的威脅。
參、【對船員科處刑責的動機】：
事實上每當有船舶意外事故發生的時候，我們不難發現已經有越來越多的案例有著刑事罰責的強力介入。追究前開趨勢的原因雖不得知，但似乎與越來越多的電子媒體脫離不了關係（「壓力團體」的介入）。另外，過低的運送人損害賠償責任限額與補償責任，似亦為促成刑事罰責介入的因素之一（蓋想要借重刑事責任來彌補這部份的「缺口」）。外加上罹難家屬欲懲罰加害者的心理因素，更讓法庭有更多的理由將刑事責任加諸在船員的身上。
事實上除了類似題示案攸關船員單一過失的案例外，我們似乎可以更關注在如何懲罰沒有設置完善管理措施與安全機制的船東與經理人身上。因為在所有的產業裡，特別是在運輸產業中，公司的經理人與董事必須將「營運上的安全性」列為首一要務。現在已經有越來越多的案例顯示，公司的所有權人因案而被列為刑事案件的被告，最後鋃鐺入獄的。而針對「安全性」的議題，負責偵辦案件的檢察體系，在態度上亦有朝向起訴公司管理階層，要求負擔刑事責任的趨勢。如是舉動更是要向社會大眾遞送一個明顯的訊息，那就是：安全的標準是不容妥協的。
在所謂刑法的犯罪三階理論裡，就判斷犯罪則可分為三階段：構成要件的該當性、違法性、有責性，而其中攸關犯罪人的主觀構成要件（犯罪的故意或過失），係為判斷犯罪成立與否的重要依據。另，若要對公司起訴的話，則需要舉證證明其在制度或系統上有值得非難之處。雖然海上導航安全與規避碰撞的持續性訓練，是目前包括船東、船舶的實際經營者與領港人組織等所密切關注的議題，但反觀在海事法令上對於船東與船舶實際經營者權益的保護向來亦係不遺餘力的（其對於凡是因船東與船舶實際經營者不能合理控制所造成的損害，均賦予免責的特權，是祇要船東能夠證明損害的發生已非其合理控制即得防阻的話，即得主張免責矣）。然在民事的部分，有越來越多的案例顯示，雖然在前開法令的保障範疇內，卻仍持續要求船東與船舶實際經營者應該負起損害賠償責任的 ，譬如說：China Clays Limited –v.- Tasman Orient Lines, New Zealand Court of Appeal的案子裡，運送人本來可以主張海牙威士比規定第4條第2項a款的免責抗辯的 ，但卻因為船長的惡意瞞報，造成貨物未能即時救出，而船東想要適用前開「駕船過失免責條款」的話，則必須要保證船長的過失是善意的（in good faith）。然民事法（civil law），主要係涉及私人間的糾紛，對於社會的影響沒有刑事罪刑那般嚴重，所以，其舉證責任亦沒有像刑事檢控那般嚴謹。在法理上，刑事檢控的舉證尺度是「沒有合理的疑點」（beyond reasonable doubt），而民事案件的舉證尺度則是「衡量各方的可能性」（on a balance of probabilities），兩者之間仍存有很多重大差異尚待磨合。祇是這樣的「差異」似乎是越來越模糊、越來越不明顯了，然這樣的模糊對於船東、船舶實際經營者，與保險公司而言，卻是增加了更多的「不確定性」。
肆、【結語】：
原本是一樁單純的船舶碰撞意外事故，卻因為涉及18條人命安全的問題，爰引發大眾媒體的強烈關切，承審法官在遭受極大的輿論壓力下，認為提示案可說是同類案件中最為嚴重的，所以在一般的民事損害賠償責任之外，其必須兼判處具有阻嚇性功能的刑事處罰。同時，題示案亦是香港地區有史以來第一次有「領港人」因為執行職務而被遭刑事檢控的案件。
越來越的案例顯示，每每有船舶意外事故發生的時候，法官不僅要求肇事者應負起最基本的民事損害賠償責任，甚至於刑事上的責任亦應負擔。負擔的主體不僅涉及肇事的船員本身，甚至於船東、船舶實際經營者等，均應當要連帶負責。然無奈刑事檢控的舉證尺度，與民事案件的舉證尺度間，仍存有很大的間隙有待填補，故針對「船員行為刑罰化」此一議題，是否船東或船公司的經理人應該負擔更多的責任呢？凡諸種種，均有賴更進一步的討論（全文完）。
註一: 刑事案件 669/2008。
註二: 「Neftegaz 67號」由深圳赤灣入香港，由西向東的方向駛往橫瀾島的鑽油台。
註三: 「耀海號」則由大連經香港，由東向西的方向駛往蛇口。
註四: 題示案是首次有香港的「領港人」遭受控告。
註五: 該條款的原文為：「A vessel proceeding along the course of a narrow channel or fairway shall keep as near to the outer limit of the channel or fairway which lies on (the) starboard side as is safe and practicable」。
註六: 「port-to-port passage」或稱之為「red-to-red passage」（紅對紅通過）（因為紅綠燈的交通號誌，紅燈在最左邊）。至於在特殊情況下亦有可能採「starboard-to-starboard passage」（右對右通行）方式通過的機會，而術語上為求簡化，亦有人稱之為「green-to-green passage」因為紅綠燈的交通號誌，綠燈在最右邊）（關於此點，特別感謝前長榮海事博物館館長林廷祥船長提供寶貴資訊）。
註七: 該條款的原文為：「When two power-driven vessels are crossing, so as to involve risk of collision, the vessel which has the other on her own starboard side shall keep out of the way and shall, if the circumstances of the case admit, avoid crossing ahead of the other vessel」。
註八: 該條款的原文為：「every vessel which is directed to keep out of the way of another vessel shall, so far as possible, take early and substantial action to keep well clear」。
註九: 該條款的原文為：「(a)(i) Where one of two vessels is to keep out of the way, the other shall keep her course and speed. (ii) The latter vessel may, however, take action to avoid collision by her manoeuvre alone, as soon as it becomes apparent to her that the vessel required to keep out of the way is not taking appropriate action in compliance with these Rules. (b) When, from any cause, the vessel required to keep her course and speed finds herself so close that collision cannot be avoided by the action of the give-way vessel alone, she shall take such action as will best aid to avoid collision. (c) A power-driven vessel which takes action in a crossing situation in accordance with subparagraph (a) (ii) of this Rule to avoid collision with another power-driven vessel shall, if the circumstances of the case admit, not alter course to port for a vessel on her own port side. (d) This Rule does not relieve the give-way vessel of her obligation to keep out of the way」。
註十: 該條款的原文為：「A person who, by an unlawful act or in any manner whatsoever without reasonable excuse, endangers or causes to be endangered the safety of any person conveyed in or being in or upon any vessel or in the sea, commits an offence and is liable: (a) on conviction on indictment to a fine of HK$200,000 and to imprisonment for four years; and (b) on summary conviction to a fine of HK$200,000 and to imprisonment for two years」。
註十一: 該條款的原文為：「Subject to any special provision in or under this ordinance, the collision regulations and the use of signals of distress regulations shall apply … to all vessels. It shall be a defense to a charge under Section (3) for the person charged to prove that (he or she) took all reasonable precautions to prevent the contravention to which the charge relates」。
註十二: 該條款的原文為：「if there is sufficient sea room, alteration of course alone may be the most effective action to avoid a close-quarters situation provided that it is made in good time, is substantial and does not result in another close-quarters situation」。
註十三: [2007] 4 HKLRD 99。
註十四: 這樣的案例越來越多見於海上的貨物運送案例，譬如說The Makedonia 1LL Rep. 316案中，法官仍要求船東應該對於因船上輪機長的不適任（incompetence）所造成的損害負擔損害賠償責任，雖然依海牙規則（the Hague Rules）船東因「航行過失」係得主張免責的。
註十五: 該條款的英譯為：「2. Neither the carrier nor the ship shall be responsible for loss or damage arising or resulting from: (a) Act, neglect, or default of the master, mariner, pilot, or the servants of the carrier in the navigation or in the management of the ship」。
西元2010年1月12日香港灣仔區域法院主審法官李素蘭，在歷經多次的庭審程序後，終於針對香港自西元1971年來最嚴重的船舶碰撞事故作出判決結論 。
話說前開碰撞事故係發生在西元2008年的3月22日晚上9點一刻左右，乙艘懸掛烏克蘭旗的鑽油平台供應船（Oil Rig Supply Vessel）「Neftegaz 67號」，與乙艘懸掛中國旗的散裝貨輪「耀海號」，在香港水域一條屬於深水的航道上發生碰撞意外（馬灣航道）（a deep-water buoyed channel）。該碰撞意外造成「Neftegaz 67號」沉沒與船上18名烏克蘭籍船員不幸喪生，而「耀海號」則僅有船體的左艏（port bow）受損，至於人員則全體平安無恙。
事故發生當時，海象穩定且氣候良好。雖然是在夜晚，但目視距離約可達3海哩，海上船舶的流量並沒有特別忙碌，航道上亦沒有任何通行管制。換句話說，就是水域上並沒有其他船舶會阻礙到「Neftegaz 67號」，或「耀海號」的通行。據紀錄顯示，當時的「Neftegaz 67號」係向東航行的 ，而「耀海號」則係向西航行 。最後發生對撞事故時，「Neftegaz 67號」係撞上了「耀海號」的右舷（starboard side），而「耀海號」則係撞上了「Neftegaz 67號」的左舷（port side）。
在事故發生當時的5分鐘前，「Neftegaz 67號」係已經航行在預定航道上了，而「耀海號」則係在做駛入航道的準備。若以當時的情況看來，兩艘船舶理應該可以在彼此安全的航行距離內通過，祇是不幸的事情卻仍然發生了。推究其之所以會發生事故的原因，恐係雙方都在預料對方應該會禮讓才對。然更糟糕的是針對所謂的「導航規則」（Rules of Navigation），雙方更是南轅北轍。「耀海號」的船長相信這兩艘船舶應該會互相經由左舷通過，然「Neftegaz 67號」的船長卻相信應該會互相經由右舷通過。當這兩艘船舶發現彼此互相「接近」而採取「避讓」措施時，卻都往相同的方位轉（「耀海號」往右轉，而「Neftegaz 67號」則往左轉）。
題示案的4名被告，分別為「Neftegaz 67號」的船長、「耀海號」的船長、事故發生時在「耀海號」上擔任領航的「領港人」（pilot）與其助理 。事故發生時，雙方的舵手均係在船長的指揮下操作船隻。換句話說，前開4名被告可以說是在事故發生當時，均扮演關鍵性的角色。
「耀海號」在就審時，說明其如何依「國際海上避撞規則」第9條的規定（「狹窄航道航行規則」）（Rule 9 of the Narrow Channel Rules），將船舶往右轉：「船舶循狹窄水道或航道行駛，於安全且實際可行時，應儘量靠近本船右舷水道或航道的外側行駛」 。
當時在「耀海號」上的這些人，考慮到航道的狹窄，爰預期這兩艘船應該會採所謂的「左對左通過」方式（port-to-port passage） （當時在「耀海號」上的領港人鄧鐸華在證詞中表示，事發當時其曾經向「Neftegaz 67號」及香港海事署發出明確的「左對左通過」通知）。若依前開航行規則的第9條，「耀海號」預期「Neftegaz 67號」在通過靠近第3號浮標的限制區域時，為了將右舷緊靠在航道的外緣，其必須將原先在航道中間的位置往右靠，以允許「耀海號」亦得靠其右舷行駛而不至於發生對撞。但「耀海號」的船長與「領港人」驚訝「Neftegaz 67號」當時仍繼續在航道的中央航行，然後來了個突如其來的「左轉」（而非「右轉」），如是動作在「耀海號」看來係違背了第9條的規定。
而「Neftegaz 67號」之所以往「左轉」，據該船船長聲稱係為了遵守「國際海上避撞規則」第15條的規定（the International Regulations for Preventing Collisions at Sea，簡稱COLREGS）才為如是規避動作。而依照前開標題名為「穿越情況」（Crossing Situation）的條款規定：「當兩艘動力船舶互為穿越通過時，為了避免碰撞的風險產生，船舶應禮讓在其右舷的他船，並在情況許可之下，避免自他船的前頭穿越通過」 。蓋「Neftegaz 67號」的船長起初將「耀海號」當成是前開規則裡應該「讓路的船舶」（the give-way vessel），爰預料其會向右偏，好讓雙方可以「左對左通過」。而在前開避撞規則的第16條，標題明為「讓路船舶應採取的動作」（Action by give-way vessel）中約定：「當某艘船舶被指示應讓路給其他船舶時，在容許的範圍內，其應儘量提早採取應變措施好讓航道暢通」 。
如是番動作使得「Neftegaz 67號」變成在浮標1號的北方、航道的外側，以利於雙方進行「左對左的通行」。「Neftegaz 67號」依避撞規則第17條名為「保持航向船應採取的動作」（Action by stand-on vessel）的相關規定，維持了目前的航線與速度：「（a）(i)當兩艘船舶中的一艘採離開航道的措施時，則另一艘船即應維持它原有的航向與速度；（ii）然保持航向船在發現讓路船明顯違反避撞規則時，其即得機動地採取措施以防止碰撞；（b）無論任何原因，當保持航向船發現與讓路船間已如此接近，單靠讓路船的動作已經無法防止碰撞的時候，其即應採取最佳的避撞措施以防止碰撞事故的發生；（c）當一動力船舶在穿越情況依前開(a)(i)的規定採取行動以避免碰撞時，如當時的情況許可下，其對於有船舶在其左舷側時，即不應變更航線向左彎；（d）本規則並不免除讓路船舶的讓路責任」 。
「Neftegaz 67號」的船長後來瞭解到「耀海號」並非試圖駛離水道，而係欲留在浮標一與浮標二之間。然其在採用穿越原則後，仍舊相信「耀海號」在試圖穿越「Neftegaz 67號」的船首後會採「右對右」的方式通過，所以該船長維持了船舶的原來航道與速度。
然就在「耀海號」穿越「Neftegaz 67號」的船首後，「Neftegaz 67號」的船長決定要給「耀海號」更多的海上空間，於是將船往左轉以讓出更多的距離，好讓雙方接下來可以採「右對右」的方式通過。「Neftegaz 67號」並不以為前開避撞規則的第9條應該適用（即所謂的「狹窄航道航行規則」），因為其不認為該航道係屬於所謂的「狹窄航道」。「Neftegaz 67號」當時並不知道「耀海號」已經向右轉，因為其原先左轉的動作很顯然地並不足夠。
事實上「國際海上避撞規則」已經被視為係國際間船舶導航的圭臬，在香港地區亦具有法律般的效力，爰所有的船舶理應遵守而不得違誤。考量前開避撞規則加諸於航商的各項義務，不外係想提高海上航行的安全性，而其所設下的各階段船舶應採行措施，主要的目的亦即在防止海上碰撞意外事故的發生，爰無法嚴格遵守者，將被視為係一「違法的行為」。換句話說，題示案的「耀海號」與「Neftegaz 67號」均應該遵守此一「國際避撞規則」。
至於刑事責任的部分，4名被告係依香港的「船舶及港口管制條例第313章」第72條規定被提起公訴（Section 72 of the Shipping and Port Control Ordinance (Cap 313)），而該條規定明細為：「任何人藉任何非法作為，或在無合理辯解的情況下以任何方式危害或致使危害任何船隻所載或在任何船隻之內或之上或在海中的任何人的安全，即屬犯罪：(a) 一經循公訴程序定罪，可處罰款港幣20萬元及監禁4年；及(b) 一經循簡易程序定罪，可處罰款港幣20萬元及監禁2年」 。所有被告乃係因其非法的行為，或因其過失未能採取適當、積極的防範措施，以避免船舶的碰撞及人員的傷亡等行為而遭指控。對於前開指控，被告所提出的抗辯乃係「船舶及港口管制條例第313章」第10條的規定：「除本條例所載或根據本條例所訂立的任何特別條文另有規定外，碰撞規例及《使用遇險訊號規例》應適用於…所有船舶。… …就根據第(3)條作出的檢控而言，被檢控的人如證明他已採取所有合理的預防措施，以防止與該項檢控有關的違例事項發生，即可作為對該項檢控的免責辯護」 。
貳、【判決結果】：
題示案的判決結果為：「Neftegaz 67號」的烏克蘭籍船長Kulemesin Yuriy判刑3年2個月；「耀海號」的船長劉波判刑2年4個月；當晚登上「耀海號」的香港領港人鄧鐸華判刑3年；而其助理領港人秦華德則判刑2年4個月。以上四人均被控以危害他人海上安全罪，發監即時執行（而有關該罪的最高刑責則為有期徒刑4年，罰金港幣20萬元）。之所以會有輕重之分，乃考量「Neftegaz 67號」的烏克蘭籍船長Kulemesin Yuriy與領港人鄧鐸華，均具有大型船舶合格海員的資格，理不應該有如是失誤。至於「耀海號」的船長劉波與助理領港人秦華德，則因為經驗較為不足，原則上理應倚重領港人鄧鐸華的專業。然法官以為雖然如此，該員仍應瞭解完全倚賴領港人導航的潛在性風險，且應在危險可能發生前適時地提醒領港人注意，提示案中「耀海號」的船長與助理領港人並沒有做到這一點，所以仍對其科處刑罰，祇是在刑度上較輕而已。另，法官在量刑上，考慮烏克蘭籍船長Kulemesin Yuriy在案發後的深自反省，與領港人鄧鐸華39年來業界的良好紀錄，是給予若干減輕。
之所以會有前開嚴厲的判決結果，乃承審法官以為本案船舶碰撞事故的造成，乃導因於前開四人本質上的嚴重疏失（fundamental and serious faults），就是因為他們在判斷上的重大與嚴重錯誤（grave and serious errors of judgment），才會造成18條人命枉死異鄉。在這4名被告中，當時沒有人知道對方的企圖究竟為何（很明顯地，彼此間在「意見溝通」上發生了嚴重的疏失）。「耀海號」的船長與船上的這2名領港人，由於溝通失誤造成了當時的誤判，再加上這四名被告在採取避離措施時的遲滯等種種因素，最後變成一場無法挽回的船舶碰撞意外事故。
以當時的天候與彼此在約3海哩即可以目視對方的情況下，意思是說這兩艘船本來都有足夠的時間來避免危機的形成（依國際海上避撞規則第8(c)條的規定：「假設有足夠的海上空間，則採取變更航道的措施將會是避免「彼此接近」狀況（a close-quarters situation）發生的最有效方式，惟前開措施必須係在適時、實質且不會導致另一個「彼此接近」的狀況發生」 ），然這兩艘船卻都維持原來的航道，值到事故發生前的最後一分鐘才想到要採取避撞措施，由此可以看出這四名被告在執行職務時，均沒有保持適當的警覺。
依香港的「船舶及港口管制條例第313章」第72條規定，凡被判處徒刑者事實上係可以馬上被發監執行的。另，第72條適用上的主要依據，則可參考Hong Kong –v.- Chow Tin Shing所立下的案例 ，該案與題示案有著非常類似的情節，Chow Tin Shing案的承審法官以為：凡依第72條所為的處刑判決，原則上係依被告在案發當時所造成的危險程度來決斷，舉凡氣候、能見度的多寡、海況、船速、應變措施等因素均與之有關，遂應列入考量。
就題示案而言，法官認為被告們係蓄意地危險導航，其造成「Neftegaz 67號」船員的生命受到威脅。被告們的「不作為」（inaction）允許了一個碰撞風險的形成，並進一步發展成一個真正且嚴重的碰撞意外。被告們直到最後一秒鐘，才在採取所謂的「避撞措施」，但已經太遲了。凡諸種種事實，均指出被告們在採取應變措施上的明顯失誤，承審法官遂認為被告們的行為舉止是可以成立危險、未達標準的導航行為。
法官在判決書中強調18名船員喪生的慘劇絕對不能被忽視，縱使題示案沒有涉及人命安全，船舶航行的安全性亦不能被忽視。題示案的被告均已承認在導航上有嚴重的失誤，而在香港繁忙與狹窄的水域上，大家期待船舶在行駛上均應審慎小心，蓋稍微的疏忽即有可能對於人命安全造成嚴重的威脅。
參、【對船員科處刑責的動機】：
事實上每當有船舶意外事故發生的時候，我們不難發現已經有越來越多的案例有著刑事罰責的強力介入。追究前開趨勢的原因雖不得知，但似乎與越來越多的電子媒體脫離不了關係（「壓力團體」的介入）。另外，過低的運送人損害賠償責任限額與補償責任，似亦為促成刑事罰責介入的因素之一（蓋想要借重刑事責任來彌補這部份的「缺口」）。外加上罹難家屬欲懲罰加害者的心理因素，更讓法庭有更多的理由將刑事責任加諸在船員的身上。
事實上除了類似題示案攸關船員單一過失的案例外，我們似乎可以更關注在如何懲罰沒有設置完善管理措施與安全機制的船東與經理人身上。因為在所有的產業裡，特別是在運輸產業中，公司的經理人與董事必須將「營運上的安全性」列為首一要務。現在已經有越來越多的案例顯示，公司的所有權人因案而被列為刑事案件的被告，最後鋃鐺入獄的。而針對「安全性」的議題，負責偵辦案件的檢察體系，在態度上亦有朝向起訴公司管理階層，要求負擔刑事責任的趨勢。如是舉動更是要向社會大眾遞送一個明顯的訊息，那就是：安全的標準是不容妥協的。
在所謂刑法的犯罪三階理論裡，就判斷犯罪則可分為三階段：構成要件的該當性、違法性、有責性，而其中攸關犯罪人的主觀構成要件（犯罪的故意或過失），係為判斷犯罪成立與否的重要依據。另，若要對公司起訴的話，則需要舉證證明其在制度或系統上有值得非難之處。雖然海上導航安全與規避碰撞的持續性訓練，是目前包括船東、船舶的實際經營者與領港人組織等所密切關注的議題，但反觀在海事法令上對於船東與船舶實際經營者權益的保護向來亦係不遺餘力的（其對於凡是因船東與船舶實際經營者不能合理控制所造成的損害，均賦予免責的特權，是祇要船東能夠證明損害的發生已非其合理控制即得防阻的話，即得主張免責矣）。然在民事的部分，有越來越多的案例顯示，雖然在前開法令的保障範疇內，卻仍持續要求船東與船舶實際經營者應該負起損害賠償責任的 ，譬如說：China Clays Limited –v.- Tasman Orient Lines, New Zealand Court of Appeal的案子裡，運送人本來可以主張海牙威士比規定第4條第2項a款的免責抗辯的 ，但卻因為船長的惡意瞞報，造成貨物未能即時救出，而船東想要適用前開「駕船過失免責條款」的話，則必須要保證船長的過失是善意的（in good faith）。然民事法（civil law），主要係涉及私人間的糾紛，對於社會的影響沒有刑事罪刑那般嚴重，所以，其舉證責任亦沒有像刑事檢控那般嚴謹。在法理上，刑事檢控的舉證尺度是「沒有合理的疑點」（beyond reasonable doubt），而民事案件的舉證尺度則是「衡量各方的可能性」（on a balance of probabilities），兩者之間仍存有很多重大差異尚待磨合。祇是這樣的「差異」似乎是越來越模糊、越來越不明顯了，然這樣的模糊對於船東、船舶實際經營者，與保險公司而言，卻是增加了更多的「不確定性」。
肆、【結語】：
原本是一樁單純的船舶碰撞意外事故，卻因為涉及18條人命安全的問題，爰引發大眾媒體的強烈關切，承審法官在遭受極大的輿論壓力下，認為提示案可說是同類案件中最為嚴重的，所以在一般的民事損害賠償責任之外，其必須兼判處具有阻嚇性功能的刑事處罰。同時，題示案亦是香港地區有史以來第一次有「領港人」因為執行職務而被遭刑事檢控的案件。
越來越的案例顯示，每每有船舶意外事故發生的時候，法官不僅要求肇事者應負起最基本的民事損害賠償責任，甚至於刑事上的責任亦應負擔。負擔的主體不僅涉及肇事的船員本身，甚至於船東、船舶實際經營者等，均應當要連帶負責。然無奈刑事檢控的舉證尺度，與民事案件的舉證尺度間，仍存有很大的間隙有待填補，故針對「船員行為刑罰化」此一議題，是否船東或船公司的經理人應該負擔更多的責任呢？凡諸種種，均有賴更進一步的討論（全文完）。
註一: 刑事案件 669/2008。
註二: 「Neftegaz 67號」由深圳赤灣入香港，由西向東的方向駛往橫瀾島的鑽油台。
註三: 「耀海號」則由大連經香港，由東向西的方向駛往蛇口。
註四: 題示案是首次有香港的「領港人」遭受控告。
註五: 該條款的原文為：「A vessel proceeding along the course of a narrow channel or fairway shall keep as near to the outer limit of the channel or fairway which lies on (the) starboard side as is safe and practicable」。
註六: 「port-to-port passage」或稱之為「red-to-red passage」（紅對紅通過）（因為紅綠燈的交通號誌，紅燈在最左邊）。至於在特殊情況下亦有可能採「starboard-to-starboard passage」（右對右通行）方式通過的機會，而術語上為求簡化，亦有人稱之為「green-to-green passage」因為紅綠燈的交通號誌，綠燈在最右邊）（關於此點，特別感謝前長榮海事博物館館長林廷祥船長提供寶貴資訊）。
註七: 該條款的原文為：「When two power-driven vessels are crossing, so as to involve risk of collision, the vessel which has the other on her own starboard side shall keep out of the way and shall, if the circumstances of the case admit, avoid crossing ahead of the other vessel」。
註八: 該條款的原文為：「every vessel which is directed to keep out of the way of another vessel shall, so far as possible, take early and substantial action to keep well clear」。
註九: 該條款的原文為：「(a)(i) Where one of two vessels is to keep out of the way, the other shall keep her course and speed. (ii) The latter vessel may, however, take action to avoid collision by her manoeuvre alone, as soon as it becomes apparent to her that the vessel required to keep out of the way is not taking appropriate action in compliance with these Rules. (b) When, from any cause, the vessel required to keep her course and speed finds herself so close that collision cannot be avoided by the action of the give-way vessel alone, she shall take such action as will best aid to avoid collision. (c) A power-driven vessel which takes action in a crossing situation in accordance with subparagraph (a) (ii) of this Rule to avoid collision with another power-driven vessel shall, if the circumstances of the case admit, not alter course to port for a vessel on her own port side. (d) This Rule does not relieve the give-way vessel of her obligation to keep out of the way」。
註十: 該條款的原文為：「A person who, by an unlawful act or in any manner whatsoever without reasonable excuse, endangers or causes to be endangered the safety of any person conveyed in or being in or upon any vessel or in the sea, commits an offence and is liable: (a) on conviction on indictment to a fine of HK$200,000 and to imprisonment for four years; and (b) on summary conviction to a fine of HK$200,000 and to imprisonment for two years」。
註十一: 該條款的原文為：「Subject to any special provision in or under this ordinance, the collision regulations and the use of signals of distress regulations shall apply … to all vessels. It shall be a defense to a charge under Section (3) for the person charged to prove that (he or she) took all reasonable precautions to prevent the contravention to which the charge relates」。
註十二: 該條款的原文為：「if there is sufficient sea room, alteration of course alone may be the most effective action to avoid a close-quarters situation provided that it is made in good time, is substantial and does not result in another close-quarters situation」。
註十三: [2007] 4 HKLRD 99。
註十四: 這樣的案例越來越多見於海上的貨物運送案例，譬如說The Makedonia 1LL Rep. 316案中，法官仍要求船東應該對於因船上輪機長的不適任（incompetence）所造成的損害負擔損害賠償責任，雖然依海牙規則（the Hague Rules）船東因「航行過失」係得主張免責的。
註十五: 該條款的英譯為：「2. Neither the carrier nor the ship shall be responsible for loss or damage arising or resulting from: (a) Act, neglect, or default of the master, mariner, pilot, or the servants of the carrier in the navigation or in the management of the ship」。
2010年3月4日 星期四
談購機合約定金被沒收的問題
壹、【事實概述】：
西元2010年1月19日英國的高等法院（High Court），針對Tandrin Aviation Holdings Limited -v.- Aero Toy Store LLC的案子做出了最後的結論。題示案的原告Tandrin公司自第三人的手中，購置了乙架全新的Bombardier行政專機（Executive Jet），其支付了將近美金26.5M的買價，打算賣給第一被告Aero Toy Store LLC（一家籍設美國佛羅里達州的公司）。而當初Tandrin公司與Aero Toy公司簽署的飛機買賣合約中（an aircraft sale and purchase agreement），雙方約定買賣價金為美金31.75M。為此第一被告Aero Toy，支付了美金3M的定金給第二被告Insured Aircraft Title Service Inc.（一家登記在美國奧克拉荷馬州的公司）(註一) 。前開定金與買賣價金的剩餘款項，雙方預期在正式交機時，即由買方Aero Toy公司支付予賣方Tandrin公司。
詎料買方Aero Toy公司，在預定的「交機前置作業程序」（the pre-delivery procedure）與正式交機程序中均無故缺席，想當然耳飛機的尾款亦未如期支付。在經過10天的「寬限期間」後，Tandrin公司遂以Aero Toy公司違約為由，決定終止買賣合約的繼續履行，並依約沒收定金以做為「損害賠償預定性的違約金」（the liquidated damages）。祇是Aero Toy並未指示第二被告Insured Aircraft Title Service Inc.，將美金3M的定金轉予Tandrin公司。最後該行政專機，Tandrin公司係以賠錢的價格（美金24M）賣掉。
由於題示案的買賣合約中規定，準據法為「英國法」（English law），且約定「英國」為非專屬管轄地點（non-exclusive jurisdiction），爰Tandrin遂於英國提起訴訟。然Aero Toy卻於美國奧克拉荷馬州提起訴訟程序。針對前開舉動，Tandrin遂向英國高院聲請對二位被告「在司法管轄區外送達的許可令狀」（Leave to serve out of jurisdiction）。最後Aero Toy雖然收到了狀紙，但仍針對前開管轄區域外的許可令狀，以「英國」並非一適宜的管轄地點為由而提出異議，祇是前開異議聲請在英國高院法官Justice Field的聽審下被駁回了。
開庭之際，第一被告Aero Toy僅提出「書面答辯狀」，自己並未親自出席，亦未委任律師代表出席。至於第二被告Insured Aircraft Title，由於並未確認收到「開庭通知書」，所以就沒有出席參加庭訊。原告Tandrin公司則委任律師代表出庭。
雙方答辯的重點臚列如下：
原告Tandrin的主張：
其有權終止買賣合約，且得沒收定金；
要求法院命第一被告Aero Toy公司，指示第二被告Insured Aircraft Title Service公司將所收定金支付轉給原告Tandrin公司；及
要求Aero Toy公司應對定金遲延支付所造成的損失負起責任。
被告Aero Toy的抗辯：
就執行的部分而言，英國並非是一合適的管轄地點；
買賣合約中約定賣方在買方未能交機的情況下，可以逕自沒收買方先前已繳納的定金，係一「不能執行」的懲罰性條款（an unenforceable penalty clause）；及
其得依照買賣合約中的「不可抗力」條款（the Force Majeure clause）主張免責。
為了能夠成功聲請「簡易判決」，原告Tandrin針對前開抗辯必須一一證實全係「子虛烏有」。
若依照Tandrin與Aero Toy間購機合約第7條第4項第2款的規定，當Aero Toy不能交機且交付購機尾款予Insured Aircraft Title Service時，而Tandrin並無違約的情況下，Tandrin即得在給予Aero Toy 10天的寬限期間後，主張終止合約。而合約終止後，Insured Aircraft Title Service即須依約將Aero Toy原已繳交的定金，作為「損害賠償預定性的違約金」賠償予賣方Tandrin（依約這亦是Tandrin唯一所能獲得的賠償）。
貳、【違約金性質的爭議】：
承審法官認為，如果當事人在簽約之初即考量如果當事人違約，對於他方當事人所造成的損害範圍恐計算困難，遂有事先約定「損害賠償預定性的違約金」者，則該約定即應被視為「有效」且「得予執行」。而前開「違約金」之得予被執行，則無關受害人的「實際損害」到底有多少。然法官亦以為，前開約定的屬性，究竟係屬「損害賠償預定性的違約金」，亦或是所謂「懲罰性的違約金」(註二) ，則有賴管轄的法令針對每一個的案情況來做更進一步的解釋。
原告Tandrin對此則提出若干證據以支持其觀點：
購機合約中約定買方應事先提交「定金」，並得於違約時由賣方將其當成「損害賠償預定性的違約金」予以沒收，乃業界常見的慣例(註三) 。更何況題示案所沒收的定金祇佔價金總額的（約）9.5％，並不逾適當的比例。
Aero Toy違約的時候，正值航空器市場最火紅的時刻，機價可以看得出來係在「最高點」。雖然如此，但這10%的定金可說是對損害範圍一「合理」的估算（因已經將市場價格會滑落的情況考量在內）。
題示案原告Tandrin的損失超過美金7.75M (註四)，承審法官依此認為美金3M的定金基本上並不為過。
定金的提交與數額完全係由Aero Toy主動提出，而非係應Tandrin的要求。
對此，承審法官認為購機合約第7條第4項第2款的規定，其屬性上斷非係屬「懲罰性的違約金」，而係所謂的「損害賠償預定性的違約金」。
參、【管轄地點的爭議】：
被告Aero Toy以航空器的登記地（美國的奧克拉荷馬州）始為適當的管轄地點，及Tandrin、Aero Toy間針對同樣的訴訟標的早已在美國地區進行為由，主張「英國」並非係一適當的管轄地點。惟Justice Field法官在程序審核時早已核駁，故此一議題遂不再討論。換句話說，英國高等法院並不認為題示案有所謂「不便利法庭原則」（doctrine of forum non conveniens）的適用(註五) 。
然Aero Toy認為即使Tandrin在英國法院取得一可以執行的名義，其亦必須在美國的奧克拉荷馬州重新開始一新的程序，始可達到目的。然英國高等法院依以下理由駁回此一抗辯：
Tardrin已經聲明其會撤回目前在奧克拉荷馬州法院所進行的訴訟程序；
Tardrin已經期待英國高等法院會做出一具決定性的判決，且此一決定勢必會牽動Insured Aircraft Title Service返還定金的意願；
假設正式的強制執行程序係有其必要的話，似無理由事先認定美國的奧克拉荷馬州法院即會直接或間接地拒絕執行英國法院所為的判決或裁定；及
Aero Toy對於此項有利於己的指控負有舉證的責任，然Aero Toy一直到最後的庭審階段，均無法依奧克拉荷馬州的法令或程序提出支持自己論點的證據。
肆、【不可抗力條款】：
Tandrin與Aero Toy間的買賣合約中第17條寫到：「任何一方對於因以下事由所造成的違約情事，或遲延履行義務，均毋庸負擔任何責任：天災、公共敵人、戰爭、暴動、失火、政府的行為、罷工或其他勞資爭議、無法取得製造飛機所需要的材料、零組件、設備或其他備品、其他非當事人所能合理控制的原因。當前開情事發生時，受影響的履約方其原先義務履行期間應予延長至與前開事件同樣的期間」。
之所以援引此一「不可抗力條款」（Force Majeure Clause），乃Aero Toy主張其之所以無法交機的原因乃係導因於「一場無法期待且不可預見的全球性金融市場大災難」，該項災難迫使交機時間的遲延，亦影響了當時的機價款。然承審法官不為所動，其認為如果依照「英國法」來解釋的話，市場經濟的局勢變更，導致合約預期的獲利率需要調整，或當事人無法履行義務，並不能被視為係一「不可抗力」，Aero Toy並不能藉此主張免負合約義務的履行責任。
承審法官對於「不可抗力條款」的立場已如前述，其並指出題示案合約第17條所列舉的各項事由，均與Aero Toy所指的經濟情況下修、市場誨暗不明、融資無法順利取得等狀況，無法有任何關聯性的連想。
伍、【Escrow Agent的態度】：
第二被告Insured Aircraft Title Service無論在美國奧克拉荷馬州或是在英國都沒有參加訴訟程序的進行，其亦拒絕簽收任何訴訟文件。然不可否認的事實是，在Tandrin與Aero Toy簽署正式的買賣合約前，其曾以一封電子郵件確認：「定金將被置於一Escrow帳戶內，且被視為係一筆可返還的資金（是否返還端視Insured Aircraft Title Service是否收到雙方正式簽署的購機合約）」。雖然後來正式購機合約已經送給Insured Aircraft Title Service公司收存，但Insured Aircraft Title Service仍然沒有簽署回函確認其依約履行的意願。大家祇有收到其一封電子郵件確認：「該筆定金將持續留在Escrow的帳戶內，直到我們收到買賣雙方或法院的進一步指示該如何處理」。英國的高等法院法官同時亦注意到Insured Aircraft Title Service針對英國法院所為「相應不理」的漠視態度，蓋Insured Aircraft Title Service的標準作業流程即為對奧克拉荷馬州以外的管轄區域均不予回應，且不會收受任何訴訟文件的送達。
對於前開Insured Aircraft Title Service的舉動，Tandrin表示高度的不滿，其遂要求法院應該宣告終止原Aero Toy對於Insured Aircraft Title Service的委任，且要求Insured Aircraft Title Service應該立即釋出定金。然法官在Insured Aircraft Title Service諉稱除非收到Aero Toy的指示，否則其並無合約上的義務將題示定金釋出的說辭下，再度陷入長思。最後法官以為釋出定金的要求係符合所謂的「衡平原則」，而在此原則下Insured Aircraft Title Service是有其義務將Aero Toy所繳付的購機定金轉給原告Tandrin以為「損害賠償預定性的違約金」。另，依目前的情況看來，Insured Aircraft Title Service就該筆定金而言，似亦可被視為係為Tandrin利益的受託人，爰就是否有合約拘束的爭議似亦無所謂矣。但無論如何，Insured Aircraft Title Service是已經承諾其必須依照買賣雙方的指示或法庭的命令來處理定金的去向，承審法官遂簽發乙只要求Insured Aircraft Title Service將該筆定金釋出給原告Tandrin的命令。
陸、【結語】：
題示案本是一單純的航空器買賣合約，無奈牽扯上Escrow Agent第三方的立場、「損害賠償預定性的違約金」或「懲罰性違約金」之爭、管轄地點是否合適、與「金融海嘯」是否可以被視為係一種「不可抗力」等諸多因素，遂使得案情瞬間變得複雜許多。
然承審的英國高等法院在衡諸事實後，認為原告Tandrin主張有理，遂准予其「簡易判決」之請，且判決Tandrin不但有權可以終止航空器的買賣合約，且得逕自沒收第一被告Aero Toy原所繳交的美金3百萬定金（對此，第二被告Insured Aircraft Title Service即應將代為保管的定金釋出給Tandrin）。另，針對定金返還的遲延及Aero Toy遲延指示Insured Aircraft Title Service釋出定金所造成的損害，承審法官亦簽發「中間命令」（an interim order）要求Aero Toy應予負責(註六) （全文完）。
(註一):該第二被告Insured Aircraft Title Service Inc.經營的主要業務為：擔任買賣雙方的escrow account，及航空器FAA登記的代理人。
(註二):所謂「懲罰性的違約金」，係指債務人不履行契約時，債權人不僅可以請求違約金，還可以請求損害賠償，因其對於債權人的保障極為優惠，故必須在合約內容中明示規定始生效力。換句話說，無果合約中沒有特別約定該「違約金」的性質者，即應被視為係所謂的「損害賠償預定性的違約金」，此見台灣最高法院70年台上字第1644號裁判「當事人所定違約金究竟屬於何種，應依當事人之意思定之，倘當事人未予訂定，則視為以預定債務不履行之損害賠償為目的」自明。
(註三):原告Tandrin公司對此總共提出三份購機合約以為證據，這其中包括Tandrin最早向第三人購入的合約、Tandrin與Aero Toy的購機合約，與最後Tandrin賤價賣出的合約。另，Tandrin亦舉出Thomson Sweet & Maxwell所出版Asset and Project Finance: Law and Precedents一書中支持Tandrin的論述。
(註四):美金7.75M=[Tandrin購入機價款26.5M與Aero Toy買賣價金31.75M的價差（5.25M）]+[前開26.5M與最後賣出價格（24M）的價差（2.5M）]。
(註五):「不便利法庭原則」係受訴法院審理涉外案件，就該案物證、人證的調查與傳喚，對當事人極不公平或不便利，尤對被告造成困擾性與壓迫性時，此時另有其他更為便利合宜的法域管轄，受訴法院有裁量權拒絕行使管轄權而駁回原告之訴。
(註六):如果依台灣最高法院62年台上字第1394號判例：「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於甲履行遲延時，乙除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損失」，則題示案承審法官所簽發的這項「中間命令」似有違誤。蓋如果認定定金的3百萬美金係屬於所謂的「損害賠償預定性的違約金」，則給付遲延的利息及其他損害，均已經計算在內，則前開「中間命令」似已脫逸「損害賠償預定性的違約金」的傳統定義範圍矣。
西元2010年1月19日英國的高等法院（High Court），針對Tandrin Aviation Holdings Limited -v.- Aero Toy Store LLC的案子做出了最後的結論。題示案的原告Tandrin公司自第三人的手中，購置了乙架全新的Bombardier行政專機（Executive Jet），其支付了將近美金26.5M的買價，打算賣給第一被告Aero Toy Store LLC（一家籍設美國佛羅里達州的公司）。而當初Tandrin公司與Aero Toy公司簽署的飛機買賣合約中（an aircraft sale and purchase agreement），雙方約定買賣價金為美金31.75M。為此第一被告Aero Toy，支付了美金3M的定金給第二被告Insured Aircraft Title Service Inc.（一家登記在美國奧克拉荷馬州的公司）(註一) 。前開定金與買賣價金的剩餘款項，雙方預期在正式交機時，即由買方Aero Toy公司支付予賣方Tandrin公司。
詎料買方Aero Toy公司，在預定的「交機前置作業程序」（the pre-delivery procedure）與正式交機程序中均無故缺席，想當然耳飛機的尾款亦未如期支付。在經過10天的「寬限期間」後，Tandrin公司遂以Aero Toy公司違約為由，決定終止買賣合約的繼續履行，並依約沒收定金以做為「損害賠償預定性的違約金」（the liquidated damages）。祇是Aero Toy並未指示第二被告Insured Aircraft Title Service Inc.，將美金3M的定金轉予Tandrin公司。最後該行政專機，Tandrin公司係以賠錢的價格（美金24M）賣掉。
由於題示案的買賣合約中規定，準據法為「英國法」（English law），且約定「英國」為非專屬管轄地點（non-exclusive jurisdiction），爰Tandrin遂於英國提起訴訟。然Aero Toy卻於美國奧克拉荷馬州提起訴訟程序。針對前開舉動，Tandrin遂向英國高院聲請對二位被告「在司法管轄區外送達的許可令狀」（Leave to serve out of jurisdiction）。最後Aero Toy雖然收到了狀紙，但仍針對前開管轄區域外的許可令狀，以「英國」並非一適宜的管轄地點為由而提出異議，祇是前開異議聲請在英國高院法官Justice Field的聽審下被駁回了。
開庭之際，第一被告Aero Toy僅提出「書面答辯狀」，自己並未親自出席，亦未委任律師代表出席。至於第二被告Insured Aircraft Title，由於並未確認收到「開庭通知書」，所以就沒有出席參加庭訊。原告Tandrin公司則委任律師代表出庭。
雙方答辯的重點臚列如下：
原告Tandrin的主張：
其有權終止買賣合約，且得沒收定金；
要求法院命第一被告Aero Toy公司，指示第二被告Insured Aircraft Title Service公司將所收定金支付轉給原告Tandrin公司；及
要求Aero Toy公司應對定金遲延支付所造成的損失負起責任。
被告Aero Toy的抗辯：
就執行的部分而言，英國並非是一合適的管轄地點；
買賣合約中約定賣方在買方未能交機的情況下，可以逕自沒收買方先前已繳納的定金，係一「不能執行」的懲罰性條款（an unenforceable penalty clause）；及
其得依照買賣合約中的「不可抗力」條款（the Force Majeure clause）主張免責。
為了能夠成功聲請「簡易判決」，原告Tandrin針對前開抗辯必須一一證實全係「子虛烏有」。
若依照Tandrin與Aero Toy間購機合約第7條第4項第2款的規定，當Aero Toy不能交機且交付購機尾款予Insured Aircraft Title Service時，而Tandrin並無違約的情況下，Tandrin即得在給予Aero Toy 10天的寬限期間後，主張終止合約。而合約終止後，Insured Aircraft Title Service即須依約將Aero Toy原已繳交的定金，作為「損害賠償預定性的違約金」賠償予賣方Tandrin（依約這亦是Tandrin唯一所能獲得的賠償）。
貳、【違約金性質的爭議】：
承審法官認為，如果當事人在簽約之初即考量如果當事人違約，對於他方當事人所造成的損害範圍恐計算困難，遂有事先約定「損害賠償預定性的違約金」者，則該約定即應被視為「有效」且「得予執行」。而前開「違約金」之得予被執行，則無關受害人的「實際損害」到底有多少。然法官亦以為，前開約定的屬性，究竟係屬「損害賠償預定性的違約金」，亦或是所謂「懲罰性的違約金」(註二) ，則有賴管轄的法令針對每一個的案情況來做更進一步的解釋。
原告Tandrin對此則提出若干證據以支持其觀點：
購機合約中約定買方應事先提交「定金」，並得於違約時由賣方將其當成「損害賠償預定性的違約金」予以沒收，乃業界常見的慣例(註三) 。更何況題示案所沒收的定金祇佔價金總額的（約）9.5％，並不逾適當的比例。
Aero Toy違約的時候，正值航空器市場最火紅的時刻，機價可以看得出來係在「最高點」。雖然如此，但這10%的定金可說是對損害範圍一「合理」的估算（因已經將市場價格會滑落的情況考量在內）。
題示案原告Tandrin的損失超過美金7.75M (註四)，承審法官依此認為美金3M的定金基本上並不為過。
定金的提交與數額完全係由Aero Toy主動提出，而非係應Tandrin的要求。
對此，承審法官認為購機合約第7條第4項第2款的規定，其屬性上斷非係屬「懲罰性的違約金」，而係所謂的「損害賠償預定性的違約金」。
參、【管轄地點的爭議】：
被告Aero Toy以航空器的登記地（美國的奧克拉荷馬州）始為適當的管轄地點，及Tandrin、Aero Toy間針對同樣的訴訟標的早已在美國地區進行為由，主張「英國」並非係一適當的管轄地點。惟Justice Field法官在程序審核時早已核駁，故此一議題遂不再討論。換句話說，英國高等法院並不認為題示案有所謂「不便利法庭原則」（doctrine of forum non conveniens）的適用(註五) 。
然Aero Toy認為即使Tandrin在英國法院取得一可以執行的名義，其亦必須在美國的奧克拉荷馬州重新開始一新的程序，始可達到目的。然英國高等法院依以下理由駁回此一抗辯：
Tardrin已經聲明其會撤回目前在奧克拉荷馬州法院所進行的訴訟程序；
Tardrin已經期待英國高等法院會做出一具決定性的判決，且此一決定勢必會牽動Insured Aircraft Title Service返還定金的意願；
假設正式的強制執行程序係有其必要的話，似無理由事先認定美國的奧克拉荷馬州法院即會直接或間接地拒絕執行英國法院所為的判決或裁定；及
Aero Toy對於此項有利於己的指控負有舉證的責任，然Aero Toy一直到最後的庭審階段，均無法依奧克拉荷馬州的法令或程序提出支持自己論點的證據。
肆、【不可抗力條款】：
Tandrin與Aero Toy間的買賣合約中第17條寫到：「任何一方對於因以下事由所造成的違約情事，或遲延履行義務，均毋庸負擔任何責任：天災、公共敵人、戰爭、暴動、失火、政府的行為、罷工或其他勞資爭議、無法取得製造飛機所需要的材料、零組件、設備或其他備品、其他非當事人所能合理控制的原因。當前開情事發生時，受影響的履約方其原先義務履行期間應予延長至與前開事件同樣的期間」。
之所以援引此一「不可抗力條款」（Force Majeure Clause），乃Aero Toy主張其之所以無法交機的原因乃係導因於「一場無法期待且不可預見的全球性金融市場大災難」，該項災難迫使交機時間的遲延，亦影響了當時的機價款。然承審法官不為所動，其認為如果依照「英國法」來解釋的話，市場經濟的局勢變更，導致合約預期的獲利率需要調整，或當事人無法履行義務，並不能被視為係一「不可抗力」，Aero Toy並不能藉此主張免負合約義務的履行責任。
承審法官對於「不可抗力條款」的立場已如前述，其並指出題示案合約第17條所列舉的各項事由，均與Aero Toy所指的經濟情況下修、市場誨暗不明、融資無法順利取得等狀況，無法有任何關聯性的連想。
伍、【Escrow Agent的態度】：
第二被告Insured Aircraft Title Service無論在美國奧克拉荷馬州或是在英國都沒有參加訴訟程序的進行，其亦拒絕簽收任何訴訟文件。然不可否認的事實是，在Tandrin與Aero Toy簽署正式的買賣合約前，其曾以一封電子郵件確認：「定金將被置於一Escrow帳戶內，且被視為係一筆可返還的資金（是否返還端視Insured Aircraft Title Service是否收到雙方正式簽署的購機合約）」。雖然後來正式購機合約已經送給Insured Aircraft Title Service公司收存，但Insured Aircraft Title Service仍然沒有簽署回函確認其依約履行的意願。大家祇有收到其一封電子郵件確認：「該筆定金將持續留在Escrow的帳戶內，直到我們收到買賣雙方或法院的進一步指示該如何處理」。英國的高等法院法官同時亦注意到Insured Aircraft Title Service針對英國法院所為「相應不理」的漠視態度，蓋Insured Aircraft Title Service的標準作業流程即為對奧克拉荷馬州以外的管轄區域均不予回應，且不會收受任何訴訟文件的送達。
對於前開Insured Aircraft Title Service的舉動，Tandrin表示高度的不滿，其遂要求法院應該宣告終止原Aero Toy對於Insured Aircraft Title Service的委任，且要求Insured Aircraft Title Service應該立即釋出定金。然法官在Insured Aircraft Title Service諉稱除非收到Aero Toy的指示，否則其並無合約上的義務將題示定金釋出的說辭下，再度陷入長思。最後法官以為釋出定金的要求係符合所謂的「衡平原則」，而在此原則下Insured Aircraft Title Service是有其義務將Aero Toy所繳付的購機定金轉給原告Tandrin以為「損害賠償預定性的違約金」。另，依目前的情況看來，Insured Aircraft Title Service就該筆定金而言，似亦可被視為係為Tandrin利益的受託人，爰就是否有合約拘束的爭議似亦無所謂矣。但無論如何，Insured Aircraft Title Service是已經承諾其必須依照買賣雙方的指示或法庭的命令來處理定金的去向，承審法官遂簽發乙只要求Insured Aircraft Title Service將該筆定金釋出給原告Tandrin的命令。
陸、【結語】：
題示案本是一單純的航空器買賣合約，無奈牽扯上Escrow Agent第三方的立場、「損害賠償預定性的違約金」或「懲罰性違約金」之爭、管轄地點是否合適、與「金融海嘯」是否可以被視為係一種「不可抗力」等諸多因素，遂使得案情瞬間變得複雜許多。
然承審的英國高等法院在衡諸事實後，認為原告Tandrin主張有理，遂准予其「簡易判決」之請，且判決Tandrin不但有權可以終止航空器的買賣合約，且得逕自沒收第一被告Aero Toy原所繳交的美金3百萬定金（對此，第二被告Insured Aircraft Title Service即應將代為保管的定金釋出給Tandrin）。另，針對定金返還的遲延及Aero Toy遲延指示Insured Aircraft Title Service釋出定金所造成的損害，承審法官亦簽發「中間命令」（an interim order）要求Aero Toy應予負責(註六) （全文完）。
(註一):該第二被告Insured Aircraft Title Service Inc.經營的主要業務為：擔任買賣雙方的escrow account，及航空器FAA登記的代理人。
(註二):所謂「懲罰性的違約金」，係指債務人不履行契約時，債權人不僅可以請求違約金，還可以請求損害賠償，因其對於債權人的保障極為優惠，故必須在合約內容中明示規定始生效力。換句話說，無果合約中沒有特別約定該「違約金」的性質者，即應被視為係所謂的「損害賠償預定性的違約金」，此見台灣最高法院70年台上字第1644號裁判「當事人所定違約金究竟屬於何種，應依當事人之意思定之，倘當事人未予訂定，則視為以預定債務不履行之損害賠償為目的」自明。
(註三):原告Tandrin公司對此總共提出三份購機合約以為證據，這其中包括Tandrin最早向第三人購入的合約、Tandrin與Aero Toy的購機合約，與最後Tandrin賤價賣出的合約。另，Tandrin亦舉出Thomson Sweet & Maxwell所出版Asset and Project Finance: Law and Precedents一書中支持Tandrin的論述。
(註四):美金7.75M=[Tandrin購入機價款26.5M與Aero Toy買賣價金31.75M的價差（5.25M）]+[前開26.5M與最後賣出價格（24M）的價差（2.5M）]。
(註五):「不便利法庭原則」係受訴法院審理涉外案件，就該案物證、人證的調查與傳喚，對當事人極不公平或不便利，尤對被告造成困擾性與壓迫性時，此時另有其他更為便利合宜的法域管轄，受訴法院有裁量權拒絕行使管轄權而駁回原告之訴。
(註六):如果依台灣最高法院62年台上字第1394號判例：「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於甲履行遲延時，乙除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損失」，則題示案承審法官所簽發的這項「中間命令」似有違誤。蓋如果認定定金的3百萬美金係屬於所謂的「損害賠償預定性的違約金」，則給付遲延的利息及其他損害，均已經計算在內，則前開「中間命令」似已脫逸「損害賠償預定性的違約金」的傳統定義範圍矣。
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