壹、【前言】：
西元2013年5月9日，台灣最高法院針對乙樁海上貨損理賠案件[1]，認為台灣海商法第56條第1項的但書規定（推定運送人已經交清貨物的例外規定）[2]，僅限於運送貨物在「物理上｣有毀損或滅失的情況發生時始有適用的餘地。準此，其認為同法第56條第2項攸關貨損滅失的起訴「除斥期間｣亦有其適用[3]。換句話說，凡運送貨物的毀損或滅失，非屬「物理上｣的毀損或滅失情況時（即運送貨物在「物理上｣仍存在而保持完好，僅在「法律上｣有所失落者，譬如說：貨物遭運送人「無單放貨｣，載貨證券（提單）持有人喪失對貨物主張所有權的情況），則貨物權利人起訴請求損害賠償的一年「除斥期間｣即無適用。
針對前開司法實務見解所涉及的案件，雖已經發回台灣高等法院重審，但其已在產官學界間引發廣泛的討論，蓋究竟此一「法官造法｣（Judge-Made Law）所形成的議題，其正確性如何？為避免日后再次爭議，是否值得在下一次修法時即列入考量？
茲為探究前開論點的正確性，擬先回顧本案所涉及的諸多事實與爭點。
貳、【案情事實】：
甲方分別於西元2008年1月與2月間將「無塵室隔間板｣等貨物，委託乙貨代業者以海運承攬運送的方式，運送到印度港NHAVA SHEVA。貨物裝船后，由乙方簽發海運提單正本交甲方收執，以作為甲方押匯取款后，轉交受貨人辦理報關提貨證明之用。
然前開海運提單正本（其實係乙方所簽發的承攬運送「子提單｣（House Bill of Lading）在甲方仍持有中，乙方竟疏於注意，在他人未提示正本提單的情況下，將系爭貨物交付予他人，致使甲方的貨物滅失並受有損害。甲方的請求權基礎包括有：運送（民法第634條）[4]、承攬運送（民法第661條）[5]、載貨證券（即提單）的法律關係、侵權行為（民法第184條）、債務不履行等法律關係。
對於前開指控，乙方則有以下爭點為辯駁：系爭貨物的買賣條件係FOB，是甲方的國外買主（丙公司）委託乙方辦理系爭貨物台灣部分的承攬運送事宜，並負擔運費。甲方未曾就承攬運送條件暨承攬運送人的報酬，對乙方有過任何意思表示，更沒有與乙方有成立合意的可能，兩造間自無「承攬運送契約｣存在。退步言，縱甲、乙方間有承攬運送契約存在，乙方亦無債務不履行的情事，蓋乙方僅受委託安排實際運送人（萬海航運）運送系爭貨物至印度，並無義務負責受貨人對第3人的交貨事實。另，甲方在系爭貨物越過船舷時，即可執收貨憑證向信用狀開狀銀行申請付款，並無損失可言，既無損害，則何來賠償可言。
參、【系爭之點】：
一、甲、乙方間是否存有「承攬運送關係｣？
二、甲方是否因乙方的「無單放貨｣行徑（假設語氣）受有損害？若有損害，則損害賠償額為若干？
肆、【法院判決結果】：
本案迭經台灣士林地方法院（98年度海商字第1號）與台灣高等法院（99年度海商上字第4號）判決，均判甲方（即託運人，貨物的賣方）敗訴。
然直到最高法院時，合議庭則以：Œ系爭貨物的「滅失｣非在海上運送人責任期間發生，與貨物在「物理上｣並沒有滅失的情況為由，認為高院以甲方已逾海商法第56條第2項1年除斥期間為由，而為甲方不利的判斷等似有未當為由，遂廢棄原判決，而發回高院重審，對甲方而言可謂是「柳暗花明又一村｣（102年度台上字第864號）。
伍、【結論】：
一、本案兩造有運送契約關係存在：
按就運送全部約定價額，或承攬運送人填發提單於委託人者，視為承攬人自己運送。又承攬運送人除契約另有訂定外，得自行運送物品，其權利義務，與運送人同。台灣民法第664條與第663條分別定有明文[6]。又按載貨證券具有3種功能，Œ為運送契約的證明文件；為收受貨物的收據；Ž為表彰運送貨物所有權的物權證券（台灣最高法院77年台上字第2535號判決要旨採相同見解）。
本案乙方既簽發載貨證券予甲方，且前開載貨證券復就託運人（the Shipper）、運送人、運送方式、運費給付方式有所載明，則就民法第663條與第664條規定，視為承攬運送人自己運送，而前揭條文的規定，係屬於介入權，其性質屬於「形成權｣[7]，乙方承攬運送人因「介入｣（簽發提單）而成為運送人。據此，乙方應對甲方負運送人的責任。
另，值得順帶一提的是本案高院針對「FOB｣議題，其認為：國際貿易行為，性質上為買賣行為，此項債的關係僅於買賣當事人間發生拘束力，而本件甲方與丙方的貿易條件雖約定為FOB，即系爭貨物的運費由買方（即丙方）負擔，但此一約定僅存在於身為出賣人的甲方與其買受人丙方之間，概與乙方無涉矣。此一見解，對於目前若干謬論，常將「（承攬）運送人｣扯進貨物買賣雙方針對貨物價格的約定與支付關係（譬如說：認為在FOB的貿易條件下進行買賣，因運費係由買方負責，則貨物的運送契約一定係存在於買方與（承攬）運送人之間，殊不知此乃二回事），可謂是「一針見血｣。
二、台灣海商法第56條不適用「非物理｣上的貨物毀損、滅失情況（譬如說：無單放貨、遭竊、被扣押等）：
最高法院102年台上字第864號判決認為：海商法第56條第1項但書規定，均係針對運送貨物在「物理上｣有毀損或滅失者為規定，未包括在物理上仍存在而完好，僅在法律上失其所有權的情況。另，其在參酌同條第2項規定修正時所參考的「海牙威士比規則｣（the Hague-Visby Rules）的法意后[8]，認為海商法第56條第2項的規定，在解除運送人責任時，亦應將適用範圍限制在貨物在運送期間所發生「物理上｣全部或一部毀損、滅失的情況。
祇是海商法第56條第1項，係規定「貨物受領的效力｣，係貨物有實際受領的情形[9]。然同法第2項，係獨立規範運送人的「責任解除要件｣，與第1項並無必然關聯。蓋貨物受領的效力，與經過1年不起訴運送人責任解除，本應係兩個不一樣的範疇。再者，海商法第56條第2項規定並沒有「依前項規定… …｣的記載，是海商法第1項與第2項並無關聯。
另查，最高法院97年台上字第1147號判決中[10]，針對貨物卸載后「非物理上的滅失｣，其認為有海商法第70條單位責任限制的適用，足見海商法所規定的「滅失｣，不限「物理上｣的滅失，蓋同一部法典，若針對「滅失｣有不一樣的解釋，則會令適用者無所適從。
西元1999年台灣海商法第56條第2項規定的修正，係參照1968年的海牙威士比規則第3條第6項規定而來[11]，而此一規定已與1924年的海牙規則相關規定有所不同。海牙威士比規則該項規定，已經言明若1年內未起訴，則解除運送人「不管是何種狀況、性質的一切責任｣。準此，司法實務見解自不應該再悖於此一規定，而隨意加諸立法者原不欲加諸的限制，謂法條所謂的毀損滅失，僅限於「物理上｣的滅失，不包括事實上無法取回應視為滅失的情況所產生的責任。
所謂的「法官造法｣，指的就是法官在裁判具體案件時，根據自己對法律的適用與理解，做出具體判決，然而這個判決可能已經突破了目前相關法律抽象的規定，使得判決有了「立法｣的意味。雖然它能夠彌補法律上的漏洞與缺陷，提高司法的效率，但在屬於「成文（大陸）法系｣的國家，似乎不宜也不能過分強調法官的「造法｣功能，蓋「法官造法｣係必須在法律確實沒有規定的情況下，為了追求正義而實現法律目的或精神的一種特殊做法，其是一種適用法律的特殊形式。
俄羅斯作曲家蕭斯塔高維奇（Dmitri Dmitriyevich Shostakovich）曾謂：「主啊！請賜給我勇氣，去改變可以改變的事；主啊！請賜給我力量，來忍受可以忍受的事；主啊！請賜給我智慧，以分辨上述兩者的差別｣。正如同所有「法官造法｣所創設的制度一樣，都是個案式的累積與擴張制度的內容，就宛如「瞎子摸石過河｣般一步一趨。然若過度地發揮此一功能，則也可能形成法官「破法｣的后果，爰如何拿捏「有所為｣與「有所不為｣的分寸，應有值得思考的價值（全文完）。
[2] 台灣民法第56條第1項規定：「貨物一經有受領權利人受領，推定運送人已依照載貨證券之記載，交清貨物。但有下列情事之一者，不在此限：
一、提貨前或當時，受領權利人已將毀損滅失情形，以書面通知運送人者。
二、提貨前或當時，毀損滅失經共同檢定，作成公證報告書者。
三、毀損滅失不顯著而於提貨後三日內，以書面通知運送人者。
四、在收貨證件上註明毀損或滅失者｣。
[5] 台灣民法第661條（承攬運送人的責任）：「承攬運送人，對於託運物品之喪失、毀損或遲到，應負責任。但能證明其於物品之接收保管、運送人之選定、在目的地之交付，及其他與承攬運送有關之事項，未怠於注意者，不在此限｣。
[6] 台灣民法第664條（介入的擬制）：「就運送全部約定價額，或承攬運送人填發提單於委託人者，視為承攬人自己運送，不得另行請求報酬｣。
台灣民法第663條（介入權-自行運送）：「承攬運送人，除契約另有訂定外，得自行運送物品。如自行運送，其權利義務，與運送人同｣。
[8] 海牙威士比規則第1條e項：「”Carriage of good” covers the period from the time
when the goods are loaded on to the time they are discharged from the ship｣（貨物的運送涵蓋自裝貨上船時起至貨物自船上卸下時為止）。
[10] 最高法院97年台上字第1147號判決：「…是以系爭貨物係因卸載離船后停放於大陸地區黃埔新港逾限無法運出而視為滅失，並無故意或重大過失行為，既為原審所認定之事實，可見該貨物之滅失，非因被上訴人之船舶海運及卸載過程中發生事故所致。依上說明，被上訴人抗辯因無特別約定，其賠償責任應適用修正前海商法第114條第2項單位責任限制之規定，即無不合｣。
[11] 1968年海牙威士比規則第3條第6項規定：「Subject to paragraph 6 bis the carrier and the ship
shall in any event be discharged from all liability whatsoever in respect of
the goods, unless suit is brought within one year of their delivery or of the
date when they should have been delivered.
This period may, however, be extended if the parties so agree after the
cause of action has arisen｣（除第6項別有規定外，除自貨物受領或應受領日起一年內提起訴訟外，在任何情況下，承運人及船舶所有人解除其關於貨物不管是任何狀況、性質的一切責任。此一期間，在事發后，經當事人同意可以加以延長）。
